Conclusie
Nr. 01722/07P
Mr. Schipper
Zitting: 27 mei 2008
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 2 juni 2006 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op €90.374,54 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van genoemd bedrag aan de Staat.
2. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. In het eerste middel wordt geklaagd dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden, omdat tussen het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld en het moment waarop de stukken ter griffier van de Hoge Raad zijn ontvangen een periode van (ruim) twaalf maanden is verstreken.
4. Het middel is terecht voorgesteld. De betrokkene heeft op 7 juni 2006 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 11 juni 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn is overschreden.
Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.
5. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv Pro niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.
6. Blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2006 onder meer het volgende aangevoerd:
"Tenslotte verzoek ik u om, zo u enig feit bewezenverklaart, aan [betrokkene] enige compensatie toe te kennen, in de vorm van strafvermindering en matiging van het ex artikel 36e Sr te bepalen bedrag, gelet op de (met name in de fase van het hoger beroep) gebezigde termijn van behandeling, welke termijn (in hoger beroep) in de strafzaak ruim 4 jaren heeft geduurd, en in de ontnemingszaak (in twee feitelijke instanties eveneens ruim 4 jaren)."
7. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro is sprake indien het gaat om een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd, en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.(1) Hetgeen door de verdediging is aangevoerd kan niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in vorenbedoelde zin worden aangemerkt. De verdediging heeft immers niet met kracht van argumenten aangevoerd dat de redelijke termijn in de ontnemingszaak is overschreden, maar heeft 'slechts' een verzoek gedaan om matiging van het ontnemingsbedrag gelet op de termijn van behandeling. Het Hof was op grond van art. 359 lid 2 Sv Pro dan ook niet tot beantwoording gehouden.
8. Het middel faalt.
9. Het derde middel klaagt dat het Hof de in art. 6 lid 2 EVRM Pro neergelegde onschuldpresumptie heeft geschonden door bij de berekening van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel onder meer feiten in aanmerking te nemen waarvoor de betrokkene niet is vervolgd (soortgelijke feiten) alsmede een feit waarvan hij is vrijgesproken.
10. Voorzover het middel gericht tegen de ontneming van voordeel dat wederrechtelijk door de betrokkene is verkregen door soortgelijke feiten, faalt het. In HR 19 februari 2008, LJN: BC2319, heeft de Hoge Raad immers uitgemaakt dat het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door soortgelijke feiten niet in strijd is met art. 6 lid 2 EVRM Pro.
11. Dan de klacht over ontneming na vrijspraak. Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof onder meer in berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken: schoudervullingen ter waarde van Fl. 28.229,72, benadeelden: [benadeelde partij 1], zaaknummer IV.48. Uit het arrest in de hoofdzaak van 2 juni 2006 van het Gerechtshof Arnhem volgt echter dat de betrokkene zover hier van belang is vrijgesproken van - kort samengevat - het door middel van oplichting verkrijgen van deze schoudervullingen (tweede tenlastegelegde feit, onder e). Dit betekent dat het Hof voordeel heeft ontnomen terzake van een feit waarvan de veroordeelde is vrijgesproken.
12. Met de steller van het middel ben ik van mening dat de uitspraak van het EHRM van 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. M.J. Borgers (Geerings tegen Nederland) meebrengt dat de in art. 6 lid 2 EVRM Pro verwoorde onschuldpresumptie zich verzet tegen het ontnemen van voordeel verkregen door feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken.(2) In zoverre slaagt het middel. Dit brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
13. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof bij de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel een onjuiste maatstaf heeft gebruikt, door uit te gaan van de bedragen die zijn vermeld op de door de leveranciers opgemaakte facturen.
14. Het gaat kort samengevat om het volgende. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens - kort gezegd - valsheid in geschrifte, flessentrekkerij en verboden wapenbezit. Het Hof heeft in de ontnemingszaak geoordeeld dat de de betrokkene uit deze en andere strafbare feiten voordeel heeft gekregen. Dit voordeel bestaat onder meer uit voorwerpen die aan de betrokkene c.s. zijn geleverd, maar die niel zijn betaald. Bij de berekening van de waarde van deze goederen heeft het Hof de door de leveranciers gefactureerde bedragen als grondslag genomen.
15. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel" onder meer het volgende in:
"Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 90.374,54.
Die schatting is gebaseerd op de navolgende uitgangspunten:
(...)
- ter terechtzitting heeft de raadsman bepleit dat er als feit van algemene bekendheid van moet worden uitgegaan dat de bedragen die op de facturen zijn vermeld niet de werkelijke waarde van de goederen weergeven. Om die reden moet het ervoor worden gehouden, dat de werkelijke waarde van de goederen lager ligt dan het gefactureerde bedrag, waarbij de raadsman ervan uitgaat dat die werkelijke waarde bij schatting een percentage van 20% van het factuurbedrag betreft.
Het hof is van oordeel dat het hier een stelling uit het ongerijmde betreft. Het valt niet in te zien waarom een gefactureerd bedrag, zijnde de schriftelijke neerslag van de prijs die partijen voor het geleverde goed zijn overeengekomen en welke prijs voor de verkoper derhalve de grondslag heeft gevormd voor levering van de goederen, in het onderhavige geval moet worden beschouwd als een fictief bedrag dat niet de reële marktwaarde van het goed vertegenwoordigt.
Het hof neemt dan ook aan dat de gefactureerde bedragen de werkelijke waarde van de goederen hebben vertegenwoordigd en neemt dat als grondslag voor de berekening."
16. Art. 36e lid 4 Sr luidt als volgt:
"De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen."
17. Het Hof heeft blijkens zijn onder 15 weergegeven overwegingen de waarde van de wederrechtelijk door de betrokkene c.s. verkregen voorwerpen geschat op de marktwaarde daarvan. Daarmee heeft het Hof een juiste, aan art. 36e lid 4 Sr ontleende, maatstaf aangelegd. Dat het Hof bij de bepaling van de marktwaarde is uitgegaan van de bedragen die zijn vermeld op de door de leveranciers opgemaakte facturen is niet onbegrijpelijk, terwijl voor verdere toetsing in cassatie geen plaats is.
18. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. In het middel wordt betoogd dat het Hof had moeten uitgaan van de waarde van de voorwerpen in het criminele (helings)circuit. Daar ben ik het niet mee eens. Naar mijn mening kan de waarde van een voorwerp in het criminele (helings)circuit slechts een rol spelen indien vast staat dat het betreffende voorwerp reeds door de betrokkene in dat circuit is verhandeld en er vanuit moet worden gegaan dat de betrokkene voor de afzet van dat voorwerp op dat circuit was aangewezen. Het daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dan immers niet meer uit het voorwerp, maar uit het geld dat de betrokkene voor het voorwerp heeft ontvangen.(3) In de onderhavige casus bestaat het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel uit voorwerpen (en niet uit de opbrengst daarvan). Het staat de rechter naar mijn mening vrij om bij de bepaling van de marktwaarde van dergelijke voorwerpen uit te gaan van de gefactureerde waarde, en niet van de waarde die de betreffende voorwerpen mogelijkerwijs in het criminele circuit vertegenwoordigen.
19. Het middel faalt.
20. In het vijfde middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte de aan de verhuurder van het pand aan de Zuiveringsweg 78 te Lelystad betaalde borgsom niet als kosten heeft aangemerkt die op grond van art. 36e Sr op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dienen te worden gebracht.
Volgens de steller van het middel kan namelijk uit het onderliggende strafrechtelijk onderzoek blijken dat bedoeld pand, dat door de betrokkene c.s. is gehuurd en waarvoor door hen een borgsom is betaald, slechts dienst heeft gedaan in het kader van het plegen van de feiten die de grondslag vormen van de ontnemingsmaatregel.
21. De stelling dat de voor het in het middel bedoelde pand betaalde borgsom als kosten in de zin van art. 36e Sr dient te worden aangemerkt, omdat het pand waarvoor deze borgsom is betaald slechts dienst heeft gedaan in het kader van het plegen van de strafbare feiten die de grondslag vormen van de ontnemingmaatregel, kan niet in cassatie voor het eerst naar voren worden gebracht. De beoordeling van deze stelling vergt immers een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is.
22. Ten overvloede merk ik nog op dat het Hof in de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat de borgsom niet als kosten in de zin van art. 36e Sr kan worden aangemerkt. Dit was echter naar aanleiding van een verweer dat - zo begrijp ik - inhoudt dat de redenering dat er geen sprake is van onkosten omdat de verhuurder de borgsom nodig had om het pand in de oorspronkelijke staat te herstellen niet opgaat.(4) Omtrent de onder 21 bedoelde stelling houdt dat verweer niets in. Dit verklaart ook waarom de steller van het middel niet naar dit verweer, en de beantwoording daarvan door het Hof, verwijst.
23. Het middel faalt.
24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. Het tweede en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
25. Zoals opgemerkt kan de bestreden uitspraak naar mijn smaak op grond van het eerste en het derde middel niet in stand blijven. Ik geef de Hoge Raad (echter) in overweging om na (gedeeltelijke) vernietiging de zaak niet terug te wijzen of te verwijzen naar een aangrenzend Hof, maar om het ontnemingsbedrag zelf (opnieuw) vast te stellen, waarbij het voordeel verkregen door feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken niet wordt meegerekend, terwijl voorts rekening wordt gehouden met de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot aanpassing van de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en het bedrag dat door de betrokkene aan de Staat dient te worden betaald op de wijze als hiervoor onder 25 bedoeld, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. onder meer HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. YB, rov. 3.7.1.
2 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga van 4 maart 2008 in de zaak met nummer 07/10985P (niet gepubliceerd).
3 Een voorbeeld hiervan is te vinden in HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242 m.nt. JR.
4 Zie de aan het proces-verbaal in hoger beroep van 19 mei 2006 gehechte pleitnota, pagina 9.