Conclusie
Nr. 08/03118 CW
Mr. Fokkens
Parket, 22 juli 2008
Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake:
[verdachte]
1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2006, waarbij het Hof de voortzetting van de tenuitvoerlegging van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (verder: ISD-maatregel) noodzakelijk heeft geacht.
2. De beschikking is onherroepelijk. Ingevolge art. 78 RO Pro kan cassatie in het belang der wet worden ingesteld.
3. De vraag die ik aan de Hoge Raad wil voorleggen is of het Hof in deze zaak bevoegd was de in art. 38s lid 1 Sr bedoelde tussentijdse beoordeling van de noodzaak tot voortzetting van de tenuitvoerlegging van de ISD-maatregel uit te voeren.
4. Het gaat om het volgende probleem(1). De rechter die een ISD-maatregel oplegt, kan ingevolge art. 38s lid 1 Sr "bij of na het opleggen van de maatregel beslissen tot een tussentijdse beoordeling van de noodzaak van de voortzetting van de maatregel". Gelet op de tekst van het eerste lid van artikel 38s ligt het op het eerste gezicht voor de hand te menen dat de rechter die de maatregel heeft opgelegd, ook de rechter is die de noodzaak tot voortzetting beoordeelt. Dat zou dan als geen appel is ingesteld de rechtbank en als de maatregel in hoger beroep is opgelegd het gerechtshof zijn. Kennisneming van de daarbij te volgen procedure, zoals die is geregeld in Boek IV, Titel IIC van het Wetboek van Strafvordering, wijst echter in de richting dat de rechtbank die de zaak in eerste aanleg heeft behandeld het bevoegde gerecht zou zijn. Niet alleen spreken de artikelen 509aa lid 1 Sv, art. 509ee lid 6 Sv en art. 509ff lid 1 Sv over de rechtbank zonder dat er in Titel IIC een bepaling voorkomt dat deze artikelen van overeenkomstige toepassing zijn op het gerechtshof, maar ook regelt art. 509ff het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank bij het gerechtshof te Arnhem(2)). Nu ook in de wetsgeschiedenis geen aandacht wordt besteed aan de vraag hoe de bedoelde tussentijdse beoordeling moet plaats vinden als de ISD-maatregel door een hof wordt opgelegd, is het aan de rechter om een antwoord op die vraag te vinden.
5. Tot nu toe is het niet gelukt in de rechtspraak tot een eensluidend antwoord te komen. Diverse rechtbanken en hoven hebben, afgezien van de beslissing van het Hof Amsterdam waartegen deze vordering zich richt, expliciet (zie o.m. Hof Arnhem, 24 september en 1 oktober 2007,LJN: BB4549 en BB4547; Rechtbank Almelo, 2 november 2006, LJN: BB3020 en Rechtbank Zutphen, 15 juni 2007, LJN: BB3017) of impliciet (Hof Den Haag, 11 februari 2003, LJN: AM1507(3) en 13 oktober 2006, LJN: AZ0078) beslist dat het hof de bevoegde rechter is om de noodzaak tot verdere tenuitvoerlegging te beoordelen, als de maatregel door het hof is opgelegd. Consequentie van dit standpunt is dat er tegen het oordeel van het hof dan geen beroep op de penitentiaire kamer te Arnhem open staat (Hof Arnhem in genoemde beschikkingen van 24 september en 1 oktober 2007). Daartegenover staat dat het Hof Leeuwarden ( 20 november 2007, LJN: BB8470, NJFS 2008, 71) en het Hof Arnhem (26 februari 2008, NJFS 2008, 146) hebben geoordeeld dat het hof dat de maatregel heeft opgelegd, niet bevoegd is tot de in art. 38s lid 1 Sv bedoelde tussentijdse toetsing.
6. De Rechtbank Groningen, geconfronteerd met deze verschillen in rechtspraak, heeft in een zaak waarin de toetsing van een door het Hof Leeuwarden opgelegde ISD-maatregel aan de orde was, op 24 januari 2008 (LJN: BC2658, NJFS 2008, 60) het volgende overwogen:
"De rechtbank ziet zich gesteld voor de situatie waarin twee voor de veroordeelde relevante hoven verschillend hebben geoordeeld: enerzijds het Gerechtshof Leeuwarden, dat de maatregel aan hem heeft opgelegd en zichzelf klaarblijkelijk niet bevoegd acht tot toetsing, en anderzijds het Gerechtshof Arnhem dat als de rechtbank tot toetsing overgaat als appelinstantie heeft te gelden en dat van oordeel lijkt te zijn dat de rechtbank niet bevoegd is de door het Gerechtshof Leeuwarden opgelegde maatregel te toetsen.
Aldus dreigt voor veroordeelde een situatie te ontstaan waarin de wenselijkheid en de noodzaak van de voortzetting van de maatregel niet getoetst kan worden. De rechtbank acht dat hoe dan ook onwenselijk. Zij zal daarom geen standpunt innemen over de uitleg van de woorden 'de rechter' in art. 38s Sr en uit oogpunt van rechtsbescherming van de veroordeelde overgaan tot de toetsing."
7. Het is dan ook duidelijk dat niet langer in het midden kan blijven welke rechter bevoegd is tot de tussentijdse toetsing als de ISD-maatregel door het hof is opgelegd. Voor de beantwoording van de vraag welke uitleg het beste aansluit bij de wettelijke regeling, is het van belang deze nog eens nader te bezien.
8. Om te beginnen kan dan worden vastgesteld dat de ISD-maatregel zowel door de rechtbank als door het hof kan worden opgelegd. Art. 38m lid 1 Sr bepaalt immers dat de rechter (dus ook het hof, zie art. 423 lid 1 Sv Pro) deze maatregel kan opleggen. Dat impliceert, nu in art. 38s lid 1 Sr wordt bepaald dat de rechter bij het opleggen van de maatregel kan beslissen tot een tussentijdse beoordeling van de noodzaak van de voortzetting van de tenuitvoerlegging van de maatregel, dat ook het hof de bevoegdheid heeft deze tussentoets bij het opleggen van de maatregel te bevelen (zie ook HR 14 november 2006, LJN: AY8974, NJ 2007, 221 en HR 13 maart 2007, LJN: AZ4109, NJ 2007, 222 in welke zaken het hof had besloten dat er een tussentijdse beoordeling zou moeten plaatsvinden).
9. De beslissing tot een tussentijdse beoordeling kan worden genomen bij of na het opleggen van de ISD-maatregel, aldus art. 38s lid 1 Sr. Wanneer de rechter beslist tot een tussentijdse beoordeling, bericht het openbaar ministerie "hem" binnen een door "hem" te bepalen termijn. Met hem lijkt te zijn bedoeld de rechter die de maatregel oplegt, dus afhankelijk van de omstandigheid of al dan niet hoger beroep is aangetekend de rechtbank dan wel het hof (zo ook Rechtbank Almelo, 2 november 2006, LJN: BB3020 en Rechtbank Zutphen, 15 juni 2007, LJN: BB3017).
10. Ook in de wetsgeschiedenis zijn aanknopingspunten te vinden voor deze opvatting. In de Memorie van Toelichting op het oorspronkelijke art. 38s Sr in het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en het voorstel voor een Penitentiaire beginselenwet (strafrechtelijke opvang verslaafden), Kamerstukken II 1997-1998, 26023, nr. 3, p. 21 wordt opgemerkt:
"Deze bepaling schept een extra waarborg voor een zorgvuldige toepassing van de regeling. Zij voorziet in de mogelijkheid dat de rechter bij het opleggen van de maatregel bepaalt dat hij tussentijds wenst te worden voorgelicht over het verloop van de behandeling. De rechter kan er, zeker in de begintijd, waarin met het nieuwe strafrechtelijke instrument nog de nodige ervaring moet worden opgedaan, behoefte aan hebben na te gaan of de door hem opgelegde maatregel beantwoordt aan de daarmee beoogde doeleinden. De mogelijkheid van een tussentijdse rechterlijke controle is in het belang van een zorgvuldige tenuitvoerlegging van de maatregel. Deze toetsing wordt niet dwingend voorgeschreven. Niet steeds zal er behoefte bestaan aan een dergelijke controle. Vermeden dient te worden dat de rechter wordt belast met arbeid die niet zinvol is. De verklaring van de directeur ter voorlichting van de rechter zal worden opgesteld in samenwerking met de betrokken trajectbegeleider."
11. Daar staat echter tegenover dat uit de parlementaire behandeling van het oorspronkelijke art. 38s Sr ook blijkt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de veroordeelde beroep zou kunnen instellen tegen een voor hem ongunstige beslissing over het voortduren van de maatregel. In de Nota naar aanleiding van het verslag betreffende het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en het voorstel voor een Penitentiaire beginselenwet (strafrechtelijke opvang verslaafden), TK 1998-1999, 26023, nr. 5, p. 6 staat:
"Ingevolge artikel 38s kan de rechter bij het opleggen van de maatregel bepalen dat hij tussentijds door het openbaar ministerie wordt voorgelicht over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van voortzetting van de maatregel. Tegen beslissingen inzake de toepassing van de artikelen 38q, 38r en 38s Sr kan worden opgekomen bij de onafhankelijke rechter."
Daarbij is met "onafhankelijke rechter", waar het gaat om het beoordelen van een rechterlijke beslissingen ex art. 38q, 38r of 38s Sr, kennelijke bedoeld de appelrechter, hier de penitentiaire kamer van het Gerechtshof Arnhem.
12. Vervolgens rijst de vraag of, ervan uitgaande dat de wetgever wenste dat tegen de beslissingen ex 38s Sr hoger beroep zou kunnen worden ingesteld, de regeling van art. 38s Sr gelezen in samenhang met art. 509ff Sv zo moet worden uitgelegd, dat het hof bevoegd is het voortduren van de ISD-maatregel te toetsen in geval het hof de maatregel heeft opgelegd en dat tegen de beslissing van het hof in die situatie op grond van art. 509ff Sv hoger beroep open staat.
13. Voor een dergelijke uitleg van art. 509ff biedt de tekst geen enkel aanknopingspunt. Het hof komt daarin niet voor. Daar komt bij dat een toetsing in beroep door een gerecht van gelijk niveau niet gebruikelijk is en dat een dergelijke mogelijkheid van beroep ook af zou wijken van art. 60 RO Pro dat bepaalt dat de gerechtshoven in hoger beroep oordelen over de daarvoor vatbare vonnissen, beschikkingen en uitspraken van de rechtbanken in hun ressort. Het lijkt mij dan ook juist dat het Hof Arnhem in een zaak waarin de veroordeelde hoger beroep instelde tegen een beschikking van het Hof Amsterdam voor zover hier van belang heeft overwogen (Hof Arnhem 24 september 2007, LJN: BB4549 en de gelijkluidende beschikking van 1 oktober 2007, LJN: BB4547)(4):
"Aan de orde is de vraag of tegen een tussentijdse toetsing door een gerechtshof, in dit geval het gerechtshof te Amsterdam, beroep open staat bij de bijzondere kamer van het gerechtshof te Arnhem. Artikel 509ff van het Wetboek van Strafvordering spreekt alleen van beroep tegen de beslissing van de rechtbank.
(..)
In de praktijk vindt tussentijdse toetsing van de maatregel plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders zowel plaats door de rechtbank als, zoals in het onderhavige geval, door het gerechtshof.
In de tweede plaats rijst de vraag of aangenomen zou moeten worden dat de term "rechtbank" in artikel 509ff van het Wetboek van Strafvordering door de wetgever abusievelijk is gebezigd in plaats van "de rechter die de beslissing inzake de tussentijdse beoordeling heeft genomen". In de wetsgeschiedenis zijn daarvoor echter geen aanknopingspunten te vinden.
Omdat het voorgaande tot de conclusie Ieidt dat tegen een door een gerechtshof - anders dan door de rechtbank - genomen beslissing omtrent de tussentijdse beoordeling door de betrokkene geen beroep op de bijzondere kamer van het gerechtshof te Arnhem openstaat, rijst de vraag of er andere gronden bestaan die ertoe leiden aan te nemen dat ook dan beroep op de voormelde kamer open staat. Die gronden zouden met name gelegen kunnen zijn in de bijzondere samenstelling van deze kamer - twee deskundige leden naast drie raadsheren - dan wel de rechtsgelijkheid. Tegen een bevestigend antwoord verzet zich echter onder meer de overweging dat in verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen extensieve interpretatie bij de vraag of een rechtsmiddel openstaat niet voor de hand Iigt. Voorts is een toetsing in beroep door een gerecht van gelijk niveau binnen de huidige rechterlijke organisatie niet gebruikelijk. Het Iigt ook niet voor de hand dat de bijzondere kamer van het gerechtshof Arnhem zou zijn aangewezen als appèlinstantie met betrekking tot beslissingen van andere kamers van hetzelfde gerechtshof. Het hof constateert dat verschillende keuzes denkbaar zijn, waarbij uiteenlopende belangen van praktische en meer principiële aard zijn betrokken en die moeten voldoen aan de eisen die aan een samenhangend stelsel kunnen worden gesteld. Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat het openstellen voor de betrokkene van hoger beroep valt buiten de rechtsvormende taak van de rechter en aan de wetgever moet worden overgelaten (vergelijk onder meer Hoge Raad 30 januari 1996, NJ 1996, 288).
Het voorgaande Ieidt tot de conclusie dat betrokkene niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het ingestelde hoger beroep."
14. De onduidelijkheid over de eventuele bevoegdheid van het hof ten aanzien van de tussentijdse toetsing van de ISD-maatregel staat niet op zichzelf. Dat de regeling van de "Rechtsplegingen in verband met de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders" onvolkomenheden vertoont, komt het duidelijkst tot uitdrukking in art. 509z Sv, dat de procedure bij een vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke ISD-maatregel of wijziging van de voorwaarden regelt. Het tweede lid van art. 509z luidt: "Tot kennisneming van de vordering of het verzoek is bij uitsluiting bevoegd de rechtbank die in eerste aanleg de maatregel heeft opgelegd". Het Hof Arnhem heeft er in zijn beschikking van 26 februari j.l. op gewezen dat dit naar de letter genomen betekent dat er geen bevoegde rechter is, als de rechtbank de maatregel niet heeft opgelegd en het hof dit in hoger beroep alsnog heeft gedaan.
15. Dat is zonder twijfel niet de bedoeling van de wetgever geweest en het lijkt duidelijk dat de tekst had moeten luiden als artikel 509j lid 2 Sv. Dat artikel staat in Titel IIB van het Vierde Boek over Rechtsplegingen in verband met de terbeschikkingstelling en plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis en bepaalt welke rechter bevoegd is kennis te nemen van bijvoorbeeld de vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke terbeschikkingstelling. Dat is bij uitsluiting "de rechtbank die in eerste aanleg kennis heeft genomen van het misdrijf terzake waarvan de terbeschikkingstelling is gelast". Nu de regering blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van de SOV(5) bij de vormgeving van de regeling van de nieuwe maatregel zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij de terbeschikkingstelling(6), moet worden aangenomen dat art. 509z lid 2 aldus moet worden gelezen dat uitsluitend de rechtbank die in eerste aanleg van het feit kennis heeft genomen, bevoegd is tot wijziging van de voorwaarden verbonden aan een voorwaardelijke ISD-maatregel of tot het geven van een last tot tenuitvoerlegging daarvan.
16. Dat betekent dat ook in geval het hof een ISD- maatregel voorwaardelijk heeft opgelegd, de rechtbank de bevoegde instantie is voor wijziging van de voorwaarden of tenuitvoerlegging. Die uitleg doet het meeste recht aan de wens van de wetgever aan te sluiten bij de regeling van de terbeschikkingstelling en aan de woorden "bij uitsluiting" in het tweede lid art. 509z, met welke bewoordingen naar moet worden aangenomen de wetgever het hof dat de maatregel heeft opgelegd, als bevoegde rechter heeft willen uitsluiten. Ook sluit de regeling aan bij de bovengenoemde wens van de wetgever hoger beroep mogelijk te maken tegen een last tot tenuitvoerlegging.
17. Op grond van het voorafgaande kom ik tot de volgende conclusie. In de Titel "Regeling van de rechtspleging met betrekking tot de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders" heeft de wetgever willen aansluiten bij de regeling van de rechtspleging met betrekking tot de terbeschikkingstelling. Die regeling kenmerkt zich hierdoor dat in de rechtspleging met betrekking tot de terbeschikkingstelling met voorwaarden en de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege de rechtbank bij uitsluiting bevoegd is te beslissen over een eventuele last tot verpleging of wijziging van de voorwaarden teneinde hoger beroep bij de penitentiaire kamer van het Hof Arnhem mogelijk te maken tegen de last tot verpleging. Tegen een beslissing tot wijziging van de voorwaarden staat geen hoger beroep open. Eenzelfde regeling vinden we in Titel IIC voor de rechtspleging ten aanzien van de voorwaardelijke ISD-maatregel: alleen beroep bij de rechtbank en uitsluitend hoger beroep tegen een last tot tenuitvoerlegging. Ook in de procedure met betrekking tot een tussentijdse beoordeling van de noodzaak van verdere tenuitvoerlegging van de ISD-maatregel is voorzien in de mogelijkheid van hoger beroep. Realisatie van die wens is binnen het wettelijk systeem uitsluitend mogelijk voor zover de rechtbank de beslissing met betrekking tot een tussentijdse beoordeling heeft genomen. In de regeling van de procedure met betrekking tot art. 38s Sr is in Titel IIC geen enkele aanwijzing te vinden dat naast de rechtbank ook het hof dergelijke beslissingen zou kunnen nemen en dat de wetgever voor die situatie het hoger beroep heeft willen uitsluiten. Hoewel in Titel IIC niet uitdrukkelijk is bepaald dat de rechtbank ook hier bij uitsluiting bevoegd is, moet worden aangenomen dat dit de bedoeling van de wetgever was. Interpretatie van art. 38s Sr die met deze processuele regeling in overeenstemming is, betekent dat de zin "Het openbaar ministerie bericht hem daarover binnen een door hem te bepalen termijn" aldus moet worden gelezen dat met hem wordt bedoeld de rechtbank.
18. Het geheel samenvattend kom ik tot de slotsom dat de regeling van de tussentijdse beoordeling van het al dan niet voortduren van de ISD-maatregel aldus moet worden uitgelegd, dat de rechtbank die in eerste instantie de zaak heeft behandeld bij uitsluiting bevoegd is om die beoordeling te doen of een vordering of verzoek tot een dergelijke beoordeling af te wijzen. Ingevolge art. 509ff Sv staat tegen de beslissing van de rechtbank hoger beroep open bij het Gerechtshof te Arnhem. Het hof dat de maatregel heeft opgelegd, is slechts bevoegd de in art. 38s Sr bedoelde en door de rechtbank uit te voeren tussentijdse beoordeling te gelasten bij het opleggen van de ISD-maatregel. Een latere beslissing tot een tussentijdse beoordeling kan uitsluitend door de rechtbank worden genomen.
19. In de zaak waarop deze vordering tot cassatie in het belang der wet betrekking heeft, heeft het Hof de veroordeelde bij arrest van 21 juli 2005 de ISD-maatregel opgelegd voor de duur van twee jaren en heeft het daarbij (met toepassing van art. 38s Sr) bepaald dat het Openbaar Ministerie binnen negen maanden na het onherroepelijk worden van het arrest, het Hof zal berichten over de wenselijkheid of noodzaak van de voortzetting van de tenuitvoerlegging van de maatregel. Blijkens zijn beschikking van 23 maart 2006 achtte het Hof zich bevoegd zelf de tussentijdse beoordeling uit te voeren. Met betrekking tot zijn bevoegdheid overwoog het Hof het volgende:
"Door de advocaat generaal is de vraag opgeworpen of het gerechtshof bevoegd is te beslissen op de onderhavige tussentijdse beoordeling van de noodzaak van de voortzetting van de tenuitvoerlegging van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, gelet op titel IIC van het vierde boek, vierde afdeling van het Wetboek van Strafvordering - rechtsplegingen in verband met de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders -.
Het hof acht zich bevoegd.
Het hof overweegt daartoe het volgende.
Gelet op de artikelen 350 en 415 van het Wetboek van Strafvordering dient het hof - indien hij daar aan toe komt - te beraadslagen over de oplegging van straf of maatregel, bij de wet bepaald. Op grond van artikel 38s, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht kan de rechter - en dus ook de rechter in hoger beroep - bij of na het opleggen van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders beslissen tot een tussentijdse beoordeling van de noodzaak van de voortzetting van de tenuitvoerlegging van de maatregel. Op grond van artikel 350 voormeld Pro, het eerste en derde lid, in samenhang bezien, acht het hof zich derhalve bevoegd over de noodzaak tot voortzetting van de maatregel te beslissen.
Aangaande voormelde titel IIC van het vierde boek, vierde afdeling van het Wetboek van Strafvordering merkt het hof op dat artikel 415 van Pro het Wetboek van Strafvordering deze bepalingen niet van overeenkomstige toepassing verklaart op het rechtsgeding voor het gerechtshof. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de daarin vervatte rechtsplegingen in verband met de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders uitsluitend zien op de situatie waarin deze maatregel, al dan niet voorwaardelijk, door de rechtbank is opgelegd en daartegen geen hoger beroep is ingesteld. Alsdan passen voormelde rechtsplegingen en de daarin vermelde beroepsgang ook in het systeem van de wet."
20. Op grond van het voorafgaande is mijn conclusie ten aanzien van de bestreden beschikking dat het Hof onbevoegd was de tussentijdse beoordeling van de noodzaak tot voortzetting van de tenuitvoerlegging van de maatregel te doen en dat het Hof de zaak hiervoor had moeten verwijzen naar de (raadkamer van de) Rechtbank Amsterdam.
21. Daarom stel ik het volgende middel van cassatie voor:
Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, doordat het Hof zich ten onrechte bevoegd heeft geacht op grond van het bepaalde in art. 38s Sr over te gaan tot tussentijdse beoordeling van de noodzaak tot voortzetting van de tenuitvoerlegging van de ISD-maatregel die het Hof de veroordeelde bij arrest van 21 juli 2005 had opgelegd.
22. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beschikking van het Hof te Amsterdam in het belang der wet zal vernietigen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie ook: S.C. Tang, De tussentijdse toets van de ISD-maatregel: welke rechter is bevoegd, in: Trema Straftoemetingsbulletin, 2008, nr. 1, p. 8-13.
2 Ingevolge art. 67 RO Pro is de Penitentiaire Kamer van het Hof Arnhem bevoegd deze zaken in beroep te behandelen.
3 Deze beslissing heeft betrekking op de voorganger van de ISD-maatregel de SOV. Voor de SOV gold op dit punt echter dezelfde regeling als thans voor de ISD geldt.
4 Volledigheidshalve merk ik op dat ik de hier niet weergegeven overweging van het Hof in bovenstaande zaak dat het hof bevoegd is tussentijds te toetsen of de maatregel moet voortduren als het hof de ISD-maatregel heeft opgelegd, niet juist acht.
5 Zie noot 2.
6 TK 1997-1998, 26 023, nr. 3, p. 20.