Conclusie
Rolnr. 08/00176
mr. J. Spier
Zitting 24 oktober 2008 (bij vervroeging op verzoek van [eiser])
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Gemeente Heerlen
(hierna: de Gemeente)
1. Feiten
1.1 Blijkens rov. 4.1 is het Hof 's-Hertogenbosch in zijn thans bestreden arrest van de navolgende feiten uitgegaan.
1.2 [Eiser] is op 30 april 1998 in de vroege ochtend met zijn fiets op de Heesbergstraat te Heerlen ten val is gekomen, als gevolg waarvan hij ernstig hersenletsel heeft opgelopen.
1.3 De Gemeente is wegbeheerder van de Heesbergstraat.
1.4 Het Hof heeft in rov. 4.1 onder b met betrekking tot de toedracht van het ongeval overwogen:
"4.1 b) Gezien in de rijrichting van [eiser] was de plaatselijke situatie op het moment van het ongeval als volgt. De Heesbergstraat loopt heuvelafwaarts tussen de Heerlerbaan en de Akerstraat met een dalingspercentage van 5,0 à 5,5 %. Aan de Heesbergstraat werden wegwerkzaamheden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de heuvel, tussen de Akerstraat en de Kaldebornweg (een zijstraat rechts) was de toplaag met de belijning reeds aangebracht, op het gedeelte tot vlak voor de Kaldebornweg waren alleen nog de twee onderlagen aangebracht en ontbrak de toplaag. Op de grens van beide gedeelten was met het oog op een goede aansluiting overdwars de toplaag weggefreesd tot aan/in de bovenste onderlaag. Daardoor onstond op die grens een hoogteverschil van enkele centimeters; dit wordt door partijen aangeduid als de richel. Over de exacte hoogte van de richel verschillen partijen van mening."
2. Procesverloop
2.1.1 [Eiser] heeft de Gemeente op 22 april 2003 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente aansprakelijk is voor zijn (nader bij staat op te maken) schade en dat zij wordt veroordeeld tot betaling daarvan. Deze vordering is hierop gebaseerd dat de Gemeente als bezitter/eigenaar van de openbare weg ex art. 6:174 BW Pro aansprakelijk is omdat de weg niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld waardoor de weg een gevaar voor [eiser] opleverde, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt.
2.1.2 Volgens [eiser] zouden verschillende buurtbewoners de richel vóór het ongeval hebben gemeden omdat zij deze gevaarlijk achtten. [Eiser] meent dat door de Gemeente volstrekt onvoldoende is gewaarschuwd voor de richel; zie o.m. cvr onder 3.
2.2.1 De Gemeente heeft de door [eiser] gestelde toedracht van het ongeval betwist en aangevoerd dat de toestand van de weg niet zodanig was dat sprake was van een gebrek als bedoeld in art. 6:174 BW Pro. Volgens haar is geen sprake geweest van een groter gevaar dan waarop een normaal mens in de gegeven omstandigheden bedacht had moeten zijn, in welk verband zij uitgaat van een hoogteverschil van 3 cm (cva onder 4.4). Buitendien werd het verkeer gewaarschuwd door borden "werk in uitvoering" en "weg in eerste aanleg" terwijl sprake van een maximumsnelheid van 30 km/u (idem onder 4.6).
2.2.2 De Gemeente acht het mogelijk dat er verband tussen de richel en het ongeval bestaat, maar alleen wanneer [eiser] "met een zeer hoge snelheid zou zijn aan komen rijden" (cva onder 3.5). Ook kan (het schrikken voor) een auto debet zijn aan het ongeval (idem onder 3.6). De Gemeente wrijft [eiser] in elk geval eigen schuld aan, enerzijds omdat hij harder zou hebben gereden dan normaal (15 km/u), maar - volgens zijn eigen stellingen - maar liefst 20 à 25 km/u(1) en voorts wegens "alcoholgebruik", in welk verband wordt gerept van twee tot drie glazen bier (cva onder 5.3). Zij sluit niet uit dat [eiser] veel meer heeft gedronken.
2.3 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 3 maart 2004 als uitgangspunt genomen dat veronderstellenderwijs van het door de Gemeente betwiste feit dat [eiser] door de litigieuze richel ten val is gekomen, moet worden uitgegaan bij de verdere beoordeling van het geschil (rov. 3.2). Met betrekking tot de vraag of de richel in het wegdek, waarover [eiser] stelt te zijn gevallen, een gevaarlijke situatie schept, gaat de Rechtbank uit van een hoogte van de richel van maximaal 3 à 4 cm. Wanneer zo'n hoogteverschil zich plotseling op de rijbaan openbaart, kan dat een voorzienbaar reëel gevaar opleveren voor met name fietsers. Dit impliceert dat de wegbeheerder waarschuwings- en beveiligingsborden zal dienen te plaatsen, des dat alle verkeersdeelnemers zonodig de gelegenheid hebben om zich aan de omstandigheden aan te passen (rov. 3.3). Na de overige door de Gemeente ten tonele gevoerde bebording ongenoegzaam te hebben bevonden (rov. 3.5) wordt de Gemeente toegelaten te bewijzen dat "op 30 april 1998 bij alle toegangs- en ontsluitingswegen naar de Heesbergstraat borden "fietsers afstappen" waren geplaatst danwel dat in ieder geval twee borden "fietsers afstappen" waren geplaatst dusdanig dat [eiser] langs één van beide borden moet zijn gefietst."
2.4 In haar eindvonnis van 6 april 2005 heeft de Rechtbank de Gemeente niet is geslaagd geacht in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Naar haar oordeel volgt hieruit dat zij "in beginsel" aansprakelijk is. Het beroep op eigen schuld wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen (rov. 2.8). De Rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] toegewezen.
2.5 De Gemeente is in hoger beroep gekomen van beide vonnissen. [Eiser] heeft het beroep bestreden en tevens incidenteel appèl ingesteld dat door de Gemeente is bestreden, waarbij zij terugbetaling heeft gevorderd van het inmiddels betaalde voorschot van € 10.000.
2.6.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 25 september 2007 de bestreden vonnissen vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen; [eiser] is veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij reeds heeft ontvangen.
2.6.2 Het Hof stelt voorop dat het aan [eiser] is om voldoende feiten en omstandigheden omtrent de gestelde toedracht van het ongeval te stellen en, bij betwisting, te bewijzen. De Gemeente behoeft bij haar betwisting niet aan te geven wat wél de oorzaak was (rov. 4.6).
2.6.3 Na bespreking van een aantal stukken (rov. 4.7-4.14) wordt [eiser]' verklaring terzijde geschoven omdat hij zich het vallen niet herinnert (rov. 4.15). Vervolgens wordt overwogen:
"4.16 Afgezien van [eiser] zelf zijn er geen verklaringen van personen die het ongeval zelf hebben waargenomen. De verklaringen, notities en rapporten die voorhanden zijn en die hiervoor zijn aangehaald, betreffen steeds interpretaties van de sporen die zijn waargenomen, rechtstreeks dan wel via de schets van [A]. In verschillende van deze stukken wordt ervan uitgegaan dat de richel de oorzaak van het ongeval is geweest. Op zich is dat ook een voor de hand liggende verklaring: wanneer een fietser komt te vallen op enige afstand van een richel overdwars (of deze nu 3 cm hoog is of hoger) en er verder geen aanwijzingen zijn voor een andere oorzaak voor het ongeval, zoals in dit geval, gaan de gedachten uit naar een oorzakelijk verband tussen die richel en de valpartij. Een aannemelijke verklaring kan evenwel niet worden gelijkgesteld met bewijs van een betwiste stelling. Het kan heel goed zijn dat het is gebeurd zoals [eiser] in deze procedure stelt (even afgezien van zijn snelheid), maar het is evenzeer niet uitgesloten dat het ongeval een andere oorzaak kent. In ieder geval moet worden vastgesteld dat de toedracht op grond van hetgeen [eiser] naar voren heeft gebracht en aan producties in het geding heeft gebracht, niet vast staat.
4.17 Evenmin kan worden gezegd dat de gestelde toedracht als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, kan worden beschouwd. Ook daarvoor is naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden, dat wil zeggen bewijs ten aanzien van het kernpunt: het vallen door de richel. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat naast de foto's alleen de aantekeningen van [A] concrete informatie over de aangetroffen sporen bieden en dat [eiser] juist ten aanzien van de betrouwbaarheid van die aantekeningen en de latere verwerking ervan vraagtekens plaatst.
4.18 (..)Ten aanzien van de gestelde toedracht acht [eiser] zich niet tot nader bewijs gehouden en beroept hij zich op de zogenaamde 'omkeringsregel'. Deze 'regel' houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 119).
4.19 Deze situatie doet zich hier evenwel niet voor. In geschil is niet alleen of de gemeente met de toestand van de weg en de daarbij toegepaste bebording een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen (1), maar ook of -indien dat het geval blijkt te zijn- dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt (2). De gemeente heeft niet alleen betwist dat sprake was van een gebrekkige weg in de zin van art. 6:174 BW Pro (1) maar ook dat [eiser] op de richel is gevallen en het risico zich dus heeft verwezenlijkt (2). Dat betekent dat het aan [eiser] is de gestelde toedracht te bewijzen en dat de 'omkeringsregel' bij deze stand van zaken toepassing mist (HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524).
4.20 Nu het bewijs dat [eiser] ten aanzien van de door hem gestelde toedracht dient te leveren niet is geleverd en hij evenmin een op dit punt voldoende toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, is de conclusie dat de toedracht van het ongeval die [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd niet is komen vast te staan. De consequentie hiervan is dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit betekent dat de grief I in het principaal appel slaagt en dat de overige grieven van de gemeente geen bespreking behoeven. Dat laatste geldt ook voor de grieven in het incidenteel appel."
2.7 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het beroep is door de Gemeente tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
3. Inleiding
3.1 Dit is een tragische zaak. Ruim tien jaar geleden heeft [eiser] ernstig hersenletsel opgelopen. Zijn vordering tot schadevergoeding zal - zoals hierna nog zal blijken - m.i. geheel opnieuw moeten worden beoordeeld omdat het Hof zich heeft beperkt tot een onjuist oordeel over het causaal verband; meer of anders heeft het Hof niet beslist. Dat brengt mee dat [eiser] in ruim tien jaar niet verder is gekomen en nog steeds met lege handen staat. Zelfs het heel beperkte door de Gemeente toegekende voorschot moet op grond van 's Hofs arrest worden terugbetaald. Gehoopt mag worden dat het verwijzingshof de zaak voortvarend zal afwikkelen wanneer Uw Raad het bestreden arrest zou vernietigen.
3.2 De zojuist geschetste gang van zaken is eens te triester nu de Gemeente geen poging onbenut laat om de vordering te laten stranden. Als voorbeeld noem ik haar verweer dat rijden met een snelheid die lager lag dan die welke, blijkens een volgens haar geplaatst bord was toegestaan een en andermaal onverantwoord hoog is.
4. Beoordeling van de klachten
4.1 Het lijkt nuttig om eerst onderdeel 5 te behandelen. Ik meen het onderdeel, zo nodig gelezen in samenhang met onderdeel 1 eerste en tweede alinea, aldus te moeten verstaan dat erover wordt geklaagd dat het Hof niet heeft onderzocht óf de Gemeente in strijd met art. 6:174 BW Pro heeft gehandeld. De enkele door het Hof genoemde omstandigheid dat de Gemeente dit heeft bestreden, bracht - ik voeg toe - vanzelfsprekend niet mee dat het Hof beantwoording van die vraag achterwege kon laten.
4.2 Deze klacht snijdt hout.
4.3 Mr Snijders heeft met juistheid opgemerkt dat de omkeringsregel slechts in beeld komt wanneer sprake is van een specifieke normschending (s.t. onder 2.5). Het kan de Gemeente evenwel om twee zelfstandige redenen niet baten:
a. 's Hofs oordeel is niet hierop gebaseerd dat van een specifieke normschending geen sprake is. Of, iets vollediger, van een norm die strekt ter voorkoming van een voldoende specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander, als dit gevaar door normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot;(2)
b. veronderstellenderwijs aannemend dat de Gemeente tekort is geschoten op de voet van art. 6:174 BW Pro is m.i. sprake van zodanige normschending. Immers strekt de norm dat een weg(dek) moet voldoen aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen onmiskenbaar (mede) ter bescherming van ongevallen. M.i. springt in het oog dat een wegdek, waardoor een weggebruiker onder normale omstandigheden en bij betrachting van een normale (voor)zorg ten val komt, niet voldoet aan bedoelde eisen.(3) Juist de omstandigheid dat een weg niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet, brengt mee dat er in het algemeen een (voldoende) aanmerkelijke kans op schade bestaat.
4.4 Daarmee is niet gezegd dat (of) de weg in casu "gebrekkig" was. Die vraag heeft het Hof - helaas - niet beantwoord. Hoewel het onder de sub 3 genoemde omstandigheden de voorkeur zou verdienen dat Uw Raad die kwestie zelf zou afdoen, is dat m.i. niet mogelijk omdat te weinig feiten zijn vastgesteld. Met name staat niets vast omtrent het hoogteverschil tussen boven- en benedenzijde van de richel en al evenmin over het al dan niet aanwezig zijn van borden.
4.5 's Hofs beroep op het arrest [B]/[C](4) gaat niet op. Die zaak ging over het volgende. [B] had zijn motorfiets ter inspectie bij [C] gebracht die constateerde dat de oliekoeler lekte, waarna zij deze door UPS heeft laten repareren. Hierna is [B] bij een toertocht in een flauwe bocht naar links met zijn motor ten val gekomen als gevolg waarvan hij letsel heeft opgelopen. [B] heeft [C] aangesproken tot schadevergoeding stellend dat de reparatie niet goed is uitgevoerd waardoor tijdens het rijden olie uit de koeler is gaan lekken, hetgeen [C] heeft bestreden. Volgens het Hof was - gelet op de getuigenverklaringen en rapporten - de gestelde toedracht niet komen vast te staan; met name was niet komen vast te staan dat tijdens de toertocht een dusdanige hoeveelheid olie op het loopvlak van de achterband terecht is gekomen dat het ongeval daardoor is ontstaan. In cassatie klaagt [B] over 's Hofs oordeel dat zijn vordering moet worden afgewezen omdat hij niet is geslaagd in het bewijs dat de lekkende oliekoeler tot het ongeval heeft bijgedragen. Daaromtrent oordeelt Uw Raad:
"3.7 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat in het onderhavige geval niet alleen in geschil was of de aan [C] verweten wanprestatie een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen, maar ook of, in het bevestigende geval, dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. [C] betwistte immers dat als gevolg van de gebrekkige reparatie uit de koeler een zodanige hoeveelheid olie met het loopvlak van de achterband in aanraking is gekomen dat daardoor het risico in het leven is geroepen dat [B] met zijn motor zou slippen, en tevens dat hij bij het ongeval inderdaad is geslipt en het risico zich dus heeft verwezenlijkt. Door onder deze omstandigheden te oordelen dat [B] diende te bewijzen dat de lekkende oliekoeler heeft geleid tot het ongeval, voor welk bewijs gegeven de hiervoor in 3.6 vermelde regel zou volstaan dat zowel het in het leven roepen van slipgevaar als het slippen aannemelijk wordt gemaakt, heeft het Hof deze regel dan ook niet miskend."
4.6.1 In de zojuist genoemde zaak had het Hof in het midden gelaten of de beweerde wanprestatie een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen.(5) Daarover werd in cassatie niet geklaagd. Het onderdeel bleef steken in een klacht over de bewijslastverdeling van het causaal verband. In de onderhavige zaak behelst een onderdeel wél de klacht dat het Hof niet in het midden had mogen laten of de Gemeente - kort gezegd - tekort is geschoten. Zo lang dat laatste niet vaststaat, kan niet worden beoordeeld waartoe de geschonden norm strekt en of sprake is van een specifieke normschending als bedoeld in de rechtspraak van Uw Raad.
4.6.2 In dit verband verdient nog opmerking dat de annotator Vranken er, m.i. terecht, op wijst dat de zaak in eerste aanleg, waarin de Rechtbank de bewijslast op [B] had gelegd, was ontspoord.(6) Ook mijn toenmalige ambtgenoot Bakels was die mening toegedaan.(7)
4.6.3 Bovendien lag de zaak [B]/[C] gecompliceerder dan de onderhavige. In eerstbedoelde zaak was bestreden dat a) een relevante hoeveelheid de olie op het loopvlak van de band terecht was gekomen en b) [B] daardoor was geslipt. In de onderhavige zaak is er één onzekerheid minder. Als we aannemen dat het wegdek gebrekkig was, dan ligt - bij gebreke van een andere plausibele oorzaak - voor de hand dat dit gebrek debet is aan het ongeval. Dan is, als sprake is van een voldoende specifieke normschending, toepassing van de omkeringsregel aangewezen.(8) Theoretisch kan er een andere oorzaak zijn geweest; de Gemeente zal dat alsnog aannemelijk mogen maken.(9)
4.7 Aan het voorafgaande doet evenmin af dat - nog steeds in het voetspoor van Vranken en het huidige lid van Uw Raad Bakels - de omkeringsregel ziet op wegneming van het laatste restje causaliteitsonzekerheid.(10) Immers is 's Hofs oordeel niet gebaseerd op de stelling dat de onzekerheid groot is. Integendeel: uit rov. 4.16 valt op te maken dat het Hof van oordeel is dat de richel een voor de hand liggende verklaring is voor het ongeval. Weliswaar acht het Hof, zo blijkt verderop, een andere oorzaak "niet uitgesloten", maar waarop het Hof in dat kader het oog heeft is geheel onduidelijk.(11) Laat staan dat het Hof aangeeft dat de kans op zo'n andere oorzaak reëel is.
4.8 Bij deze stand van zaken missen de andere klachten belang. Voor het geval Uw Raad anders zou oordelen over deze kwestie ga ik er nochtans kort op in.
4.9 Onderdeel 1- voor zover hiervoor niet reeds behandeld - behelst geen zelfstandige klachten (die voldoende aanknopingspunten bieden).
4.10.1 Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen de volgende passage in rov. 4.17:
"Evenmin kan worden gezegd dat de gestelde toedracht als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, kan worden beschouwd. Ook daarvoor is naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden, dat wil zeggen bewijs ten aanzien van het kernpunt: het vallen door de richel."
Betoogd wordt dat het Hof hiermee is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepassing van de omkeringsregel. Het onderdeel voert aan dat de maatstaf voor de beoordeling of een toedracht, behoudens tegenbewijs, bewezen moet worden geacht geen andere is dan de maatstaf voor de beoordeling of causaal verband vermoed dient te worden. Die maatstaf zou sinds HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 bestaan uit de vraag of vast is komen te staan dat sprake is geweest van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen als dit gevaar door de normschending in aanmerkelijke mate wordt vergroot, welke maatstaf ten onrechte niet is toegepast.
4.10.2 Daarenboven wordt betoogd, als ik het goed zie in het kader van de omkeringsregel, dat indirect bewijs of hulpfeiten voldoende kunnen zijn.
4.11 De omkeringsregel betreft een uitzondering op grond van de redelijkheid en billijkheid op de hoofdregel met betrekking van de bewijslastverdeling in art. 150 Rv Pro.(12) Deze constructie is gebaseerd op een rechterlijk vermoeden.(13)
4.12 De omkeringsregel is dus een species van het genus rechterlijk vermoeden.(14) Het verschil is hierin gelegen dat de omkeringsregel geldt voor een specifieke, beperkte en welomschreven categorie gevallen, terwijl het rechterlijk vermoeden ook buiten deze gevallen goede diensten kan bewijzen.
4.13 Uit de opbouw van 's Hofs arrest valt m.i. op te maken dat in rov. 4.16 onder ogen wordt gezien of uit de daar genoemde stukken kan worden afgeleid dat is bewezen dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen het ongeval en de richel. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Vervolgens wordt in rov. 4.17 beoordeeld of dit verband "voorshands bewezen is", hetgeen naar 's Hofs oordeel evenmin het geval is. In rov. 4.19 wordt vervolgens - zoals hiervoor bleek op ondeugdelijke grond - uitgelegd waarom de omkeringsregel niet van toepassing is.(15)
4.14 Tegen deze achtergrond bezien, zal rov. 4.17 zo moeten worden begrepen dat het Hof daarin onderzoekt of buiten de gevallen bestreken door de "omkeringsregel" sprake is van een situatie waarin het condicio sine qua non-verband "voorshands" bewezen is. Die exercitie was m.i. overbodig omdat de omkeringsregel van toepassing is als komt vast te staan dat de weg - kort gezegd - gebrekkig was, maar kwaad kon 's Hofs benadering niet. M.i. loopt het onderdeel daarop stuk.
4.15 Daaraan doet niet af dat op zich juist is, zoals het onderdeel aanvoert, dat het niet alleen aankomt op "rechtstreeks bewijs".(16) Nog daargelaten dat het Hof klaarblijkelijk evenmin indirect bewijs aanwezig achtte (en het onderdeel ook niet aangeeft waarom dat wel beschikbaar was en waarin dat zou hebben bestaan), kan deze kwestie om de onder 4.14 genoemde grond verder blijven rusten.
4.16 Onderdeel 3 richt zich met een aantal motiveringsklachten tegen rov. 4.17. Het betoogt in de eerste plaats dat het Hof niet motiveert waarom in het onderhavige geval geen sprake zou zijn geweest van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen.
4.17 Deze klacht mislukt op de onder 4.14 uiteengezette grond: niet rov. 4.17 maar rov. 4.19 is geplaatst in de sleutel van de omkeringsregel.
4.18 De klacht gaat vervolgens uitvoerig in op de vraag of het gevaar dat schade zou kunnen ontstaan door de normschending in aanmerkelijke mate is vergroot. Het betoog mondt uit in de bestrijding van het aan het Hof toegeschreven oordeel dat [eiser] "niet aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen artikel 6:174 BW Pro bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt".
4.19 Deze klacht mislukt al aanstonds omdat zij feitelijke grondslag mist. Immers ziet rov. 4.17, waarop het onderdeel is toegespitst, niet op de omkeringsregel. Daar komt nog bij dat het, anders dan de steller lijkt te menen, bij de omkeringsregel aankomt op de vraag of het gevaar in het algemeen aanmerkelijk is vergroot. Bij deze stand van zaken behoef ik niet in te gaan op de - naar in de laatste volzin van de eerste alinea expliciet wordt vermeld - uitwerking van deze klacht in de subonderdelen a t/m d.
4.20 Ook onderdeel 4 richt een motiveringsklacht tegen, naar ik begrijp, rov. 4.17 voor zover daarin wordt geoordeeld dat de door [eiser] gestelde toedracht van de val niet als voorshands bewezen kan worden beschouwd. Het voert daartoe aan dat dit oordeel tegenstrijdig is met rov. 4.16 waarin wordt geoordeeld dat een voor de hand liggende verklaring is dat de richel de oorzaak van het ongeval is geweest en dat de richel een aannemelijke verklaring is voor het ongeval.
4.21 Voor deze klacht valt zeker wat te zeggen. Eenmaal aangenomen dat de richel een voor de hand liggende verklaring voor het ongeval is (aldus rov. 4.16), kan het enkele niet uitgesloten zijn van een andere (niet door het Hof genoemde) oorzaak m.i. niet gemakkelijk het oordeel dragen dat niet het vermoeden is gewettigd dat de richel de oorzaak van het ongeval is.
4.22 Met aanzienlijke aarzeling acht ik het onderdeel nochtans ongegrond om twee samenhangende redenen:
a. 's Hofs oordeel is feitelijk. Het balanceert op de grens van het begrijpelijke;
b. het Hof probeert in de laatste volzin van rov. 4.17 in de meest voor de hand liggende interpretatie (de enige waarin daaraan enige zin valt toe te kennen) aan te geven dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de richel als oorzaak. Weliswaar is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, maar het onderdeel behelst op dat punt geen klacht.
4.23 Onderdeel 6 veronderstelt dat het Hof de omkeringsregel niet zou hebben miskend. Die veronderstelling is, zoals bleek bij de behandeling van onderdeel 5, niet juist. Daarmee ontvalt het belang aan deze klacht.
4.24 Ten overvloede bespreek ik kort de afzonderlijke onderdelen.
4.25 Subonderdeel a voert aan dat uit het door het Hof genoemde arrest niet kan worden afgeleid dat de enkele betwisting van causaal verband door de laedens de omkeringsregel buiten werking stelt. Dat is juist, maar niet relevant omdat het Hof zulks niet heeft geoordeeld.
4.26 Subonderdeel b behelst, als ik het goed zie, een klacht die in essentie overeenkomst met het reeds besproken onderdeel 5. Het slaagt op de eerder genoemde grond.
4.27 Subonderdeel c trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat de omkeringsregel toepassing mist onder verwijzing naar de betwisting van de Gemeente dat [eiser] 'op de richel is gevallen'. Dit wordt onbegrijpelijk genoemd nu het Hof in rov. 4.17 overwoog dat het kernpunt van het bewijs was: het vallen van [eiser] door de richel.
4.28 Strikt genomen is de klacht gegrond. Het kan [eiser] m.i. niet baten omdat het verwijzingshof de al dan niet toepasselijkheid van de omkeringsregel geheel opnieuw zal moeten bezien. In dat kader kan 's Hofs hier gegispte kennelijke typefout worden gecorrigeerd.
4.29 Onderdeel 7 richt een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.20 dat [eiser] niet is geslaagd in het leveren van bewijs ten aanzien van de door hem gestelde toedracht van het ongeval, welk oordeel steunt op de waardering van de bewijsmiddelen in rov. 4.15 en 4.16: samengevat hoewel het oorzakelijk verband aannemelijk is, heeft Smits met de daar genoemde bewijsmiddelen niet de toedracht van het ongeval kunnen bewijzen. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Immers stellen, volgens het onderdeel, behoudens zijn eigen verklaring, alle bewijsmiddelen "min of meer onomwonden en min of meer onafhankelijk van elkaar, het causaal verband tussen de oneffenheid in de Heesbergsestraat en [eiser]' val vast." Geen van de door het Hof genoemde stukken zou in andere richting wijzen.
4.30 De klacht balanceert m.i. op de grenzen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Het wordt aan Uw Raad en het Parket overgelaten om de door het Hof genoemde stukken te beoordelen en te bezien of deze 's Hofs oordeel al dan niet kunnen dragen. De enige "steun" die het onderdeel daarbij biedt, is de bewering dat niets in die stukken in andere richting dan het bestaan van een verband wijst.
4.31 Voorop moet worden gesteld dat bewijswaardering een feitelijke bezigheid is. Het oordeel van de feitenrechter kan in cassatie slechts met vrucht worden bestreden wanneer het onbegrijpelijk is. Dat zal niet spoedig het geval zijn. Daar komt nog bij dat rov. 4.20 niets anders is dan een herhaling van het oordeel in rov. 4.16, welk oordeel niet met een klacht als de onderhavige wordt bestreden. Reeds in dit laatste loopt het onderdeel spaak.
4.32 Ten overvloede: analyse van de betrokken stukken en verklaringen wijst het volgende uit:
Rov. 4.11: 's Hofs oordeel moet allicht zo worden begrepen dat weliswaar sprake is van een stelling van de politieambtenaren maar een niet gemotiveerde zodat dit stuk geen bewijs kan opleveren en er evenmin aan kan bijdragen;
Rov. 4.13: tegen de achtergrond van het partijdebat moet het hier besproken stuk zo worden opgevat dat enige twijfel rijst over de richel als oorzaak;
Rov. 4.14 dit rapport acht een verband mogelijk bij een snelheid die hoger ligt dan de snelheid die [eiser] zelf heeft opgegeven. Het is daarom slechts redengevend voor een oorzakelijk verband wanneer van de onjuistheid van [eiser]' verklaring wordt uitgegaan.
4.33 In het licht van hetgeen onder 4.32 werd opgemerkt, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk. De in rov. 4.12 genoemde notitie maakt dat niet anders.
4.34 Aan het slot van zijn s.t. (onder 35) probeert mr Haentjens de klacht nog op te poetsen met verwijzing naar een aantal - naar hij ruiterlijk toegeeft - in het onderdeel niet genoemde verklaringen. Art. 407 Rv Pro. staat daaraan evenwel in de weg zodat ik op deze stellingen niet inga.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zo althans begrijp ik haar weinig heldere betoog, mede tegen de achtergrond van de cvd onder 4.1 waar zo'n snelheid in casu "onverantwoord" wordt genoemd. Dat is toch wel een verrassende stelling wanneer wordt bedacht dat, volgens de Gemeente, ter plaatse blijkens de bebording 30 km/u was toegestaan.
2 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 W.D.H. Asser en HR 8 april 2005, NJ 2005, 284.
3 Uit de wetsgeschiedenis van art. 6:174 BW Pro blijkt dat niet (heel duidelijk). Wel duidelijk is dat Minister en Kamercie. het erover eens waren dat de desbetreffende uitbreiding van de aansprakelijkheid een gelukkige zaak was: PG boek 6 blz. 758/9. Hoewel ook Klaasen in haar dissertatie (Risico-aansprakelijkheid blz. 104 e.v.) aangeeft dat de grondslag van de aansprakelijkheid krachtens art. 6:174 BW Pro niet heel duidelijk is, ligt m.i. voor de hand dat ten minste mede is beoogd om slachtoffers te beschermen. In die zin uitdrukkelijk (onder verwijzing naar HR 6 december 1963, NJ 1965,9) de vorige Voorzitter van de civiele Kamer van Uw Raad Neleman, BR 1969 blz. 344. Dat blijkt reeds uit de maatstaf: de weg moet voldoen aan hetgeen men daarvan mag verwachten. De hier besproken kwestie ligt allicht gemakkelijker ten aanzien van gevaarzetting in het algemeen, maar het onderdeel ziet daar niet op. De zojuist genoemde strekking vloeit m.i. ook voort uit hetgeen wordt gezegd in de MvT op de onderhoudsbepalingen van de Wegenwet: TK, zitting 1927-1928, 362 nr 3 blz. 10 e.v.
4 HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524.
5 Zie ook de NJ-noot van Vranken onder 9.
6 NJ-noot onder 3, 4 en 9.
7 Conclusie onder 3.2.
8 Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 13.4.
9 HR 9 april 2004, NJ 2004, 308 DA.
10 NJ-noot onder 6 en conclusie onder 2.6.
11 Om die reden gaat m.i. ook de kanttekening van de geëerde stellers van de s.t. voor de Gemeente onder 2.4 niet op. Mr Haentjes gaat in zijn repliek vooral op deze kwestie in. Voor zijn betoog valt bepaaldelijk wat te zeggen.
12 Onder meer HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 DA.
13 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling nr 43.
14 Zie nader Asser, a.w. nr 44; de formulering in de tekst is van mij.
15 Uit onderdeel 5 valt op te maken dat ook mr Haentjens 's Hofs arrest zo leest; datzelfde geldt voor zijn s.t. onder 28.
16 Asser, a.w. nr 44.