Conclusie
Zaaknr. C07/174HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 7 november 2008
Conclusie inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
de Woningbouwvereniging Beter Wonen Patrimonium
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1. De eiseres tot cassatie, [eiseres], heeft vanaf 1981 ruimte gehuurd van (de rechtsvoorgangster van) de verweerster in cassatie, Beter Wonen. Het ging om huur van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW Pro(1) (namelijk: om een garagebedrijf).
Beter Wonen heeft de huurovereenkomst opgezegd. Zij beriep zich er onder meer op dat zij de verhuurde ruimte dringend nodig had voor eigen gebruik, bestaande uit sloop ten dienste van de realisatie van een woningcomplex.
[Eiseres] heeft niet met de beëindiging van de huurovereenkomst ingestemd.
2. Beter Wonen begon dus de onderhavige procedure. Zij vorderde, kort gezegd, beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming.
3. De kantonrechter wees in de eerste aanleg de vordering tot huurbeëindiging en ontruiming toe. Hij verklaarde zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad(2). In reconventie werd de primaire vordering tot schadevergoeding op grond van art. 7:309 BW Pro afgewezen, en werd ten aanzien van de vordering ex art. 7:297 BW Pro de beslissing aangehouden(3).
4. [Eiseres] stelde tegen het (deel)vonnis van de kantonrechter hoger beroep in. In hoger beroep heeft het hof dat vonnis(4) bekrachtigd. "Daardoorheen" speelt een in appel opgeworpen incident tot schorsing van de executie van het deelvonnis. Tegen het in dit incident gewezen (voor haar ongunstige) arrest van het hof heeft [eiseres] cassatieberoep ingesteld. Daarop is arrest gewezen bij HR 14 december 2007, NJ 2008, 11. Het cassatieberoep werd verworpen.
5. Tegen het eindarrest van het hof, dat gewezen werd vóór de zojuist vermelde beslissing in cassatie, is namens [eiseres] tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5). Van de kant van Beter Wonen is tot verwerping geconcludeerd. Nadat het in de vorige alinea vermelde arrest van de Hoge Raad was gewezen, zijn de twee eerste onderdelen van het cassatiemiddel van [eiseres] ingetrokken. De standpunten van weerszijden zijn vervolgens schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6. Het resterende cassatiemiddel, oorspronkelijk aangevoerd als onderdeel 3, betreft de verwerping, door het hof, van het namens [eiseres] gedane beroep op art. 7:309 BW Pro.
's Hofs verwerping van dit betoog van [eiseres] berust op de vaststelling dat de werken waar de sloop- en nieuwbouwplannen van Beter Wonen op gericht waren, niet kunnen worden aangemerkt als "werken in het algemeen belang" in de betekenis die in art. 7:309 BW Pro aan die bijstelling toekomt.
Het middel strekt ertoe dat 's hofs verwerping van dit betoog van een verkeerde rechtsopvatting blijk geeft of in elk geval onvoldoende gemotiveerd is (in het licht van de argumenten die van de kant van [eiseres] ter ondersteuning van dit betoog zouden zijn aangevoerd).
7. Art. 7:309 BW Pro kwam eerder in overeenkomstige vorm in de wet voor als art. 7A:1636a BW. Die bepaling was weer ingegeven door de regeling van art. 42 van Pro de Onteigeningswet. Dat artikel voorziet er, zoals bekend, in dat in geval van onteigening niet alleen de goederenrechtelijke rechthebbenden op onteigende zaken, maar ook huurders van bedrijfsruimte, recht hebben op schadeloosstelling. Daarmee is beoogd dat deze huurders, evenals de goederenrechtelijke rechthebbenden, voor volledige vergoeding van de hun berokkende schade in aanmerking (kunnen) komen(6).
8. Art. 7:309 BW Pro strekt er, evenals de bepaling die daaraan voorafging, toe een als onbillijk gepercipieerde ongelijkheid op te heffen tussen gevallen waarin daadwerkelijk onteigening plaatsvindt (en de aanspraken van huurders uit dien hoofde rechtstreeks aan bod komen), en gevallen waarin voor onteigening in aanmerking komend onroerend goed in der minne wordt verkregen. In dat laatste geval bestond er, vóór de invoering van deze regeling, voor de huurder geen aanspraak op vergoeding. De wetgever merkte dat, als gezegd, aan als onbillijk. Daarbij werd ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat minnelijke verkrijging, zowel door de onteigenende partij als door de onteigende goederenrechtelijke rechthebbenden, op als oneigenlijk aangemerkte wijze zou worden verkozen, juist omdat dan met de aanspraken van huurders geen rekening zou hoeven te worden gehouden(7).
9. Overigens hoeft er, blijkens de zojuist aangehaalde parlementaire geschiedenis, geen daadwerkelijke onteigening in het spel te zijn of te dreigen, wil de regel die nu in art. 7:309 BW Pro staat toepasselijk kunnen zijn. Het is voldoende dat de werken waarvoor huurbeëindiging plaatsvindt (sloop van het gehuurde meebrengen en) worden ondernomen "in het algemeen belang".
De wetgever heeft niet nader aangegeven wanneer wij mogen aannemen dat aan die maatstaf voldaan is. Het werd (dus) aan de rechtspraak overgelaten om de hier beoogde grens nader af te bakenen(8).
10. Afbakenen van die grens is nog zo eenvoudig niet.
Men heeft twee gevallen van elkaar willen onderscheiden die ongeveer als volgt kunnen worden beschreven: aan de ene kant de gevallen waarin, omdat die gevallen (sterke) verwantschap vertonen met die waarin onteigening in aanmerking zou komen, de huurders ook voor een overeenkomstige bejegening in aanmerking komen; en aan de andere kant de gevallen waarin de beweegredenen die de verhuurder voor beëindiging van de huur heeft, onvoldoende overeenkomst vertonen met de situatie waarin ook onteigening zou kunnen plaatsvinden; in welk geval nadere schadeloosstelling van de huurders (buiten de kaders die de huurwetgeving daar overigens voor aangeeft) juist niet in aanmerking behoort te komen.
Het gaat dan om twee gevallen die conceptueel heel goed van elkaar te onderscheiden zijn, maar waartussen zich een geleidelijk verloop - een "glijdende schaal" - aftekent. In concrete zaken is het daarom lastig om te beoordelen of een geval in de ene dan wel de andere categorie thuis hoort.
11. Art. 7:309 BW Pro markeert de grens, zoals al bleek, met de bepaling dat het om "werken in het algemeen belang" moet gaan.
Er bestaat een ruime groep "openbare werken" waarvoor geldt dat zonder aarzeling kan worden vastgesteld dat deze maatstaf daarop van toepassing is. Dat betreft dan werken die met "typische" overheidsaangelegenheden te maken hebben: defensie, verkeer en waterhuishouding, openbare gebouwen en terreinen e.t.q.
Als wij ons buiten die groep begeven, wordt het lastiger. Er zijn voorzieningen die de overheid zich aantrekt - volkshuisvesting, onderwijs, (zieken)zorg -, maar waar ook particuliere bedrijven of instellingen een grotere of kleinere rol spelen. Daar valt al minder makkelijk te bepalen of daarmee verband houdende werken, zeker wanneer het niet de overheid is die die entameert, als "werken in het algemeen belang" zijn te categoriseren.
12. Een complicerende factor hierbij vormt, dat aan projecten van wat grotere omvang eo ipso eigen is dat het algemeen belang daarbij betrokken is, en vaak: in aanzienlijke mate. Een bedrijventerrein of een winkelcentrum betreft, naar in de rede ligt, de particuliere belangen van de ondernemers die daar als ontwikkelaar, exploitant of gebruiker bij betrokken zijn; maar zo'n object c.q. project betreft ook het algemeen belang dat baat heeft bij werkgelegenheid, bij goede publieksvoorzieningen, bij verstandige planologische keuzes e.t.q.
Men kan aan de hand van deze korte omgang vaststellen dat het algemeen belang bij de meeste projecten die afbraak en nieuwbouw impliceren wel enige rol speelt; maar dat het algemeen belang daarbij van groter of kleiner "belang" kan zijn.
13. Nu lijkt mij duidelijk dat de wetgever bij de invoering van art. 7:309 BW Pro (en de voorloper daarvan) niet heeft beoogd dat elk project waarbij het algemeen belang in enige relevante mate betrokken was, onder de werkingssfeer van die bepaling zou vallen. Aan de hand van wat ik in de vorige alinea opmerkte zou dat immers betekenen, dat sloop en nieuwbouw op wat grotere schaal (en: voor zover daarbij bedrijfsruimte betrokken was(9)) altijd aanleiding zou vormen voor volledige schadeloosstelling van de betrokken huurders - terwijl het huurrecht overigens een dergelijke ruime aanspraak op schadeloosstelling beoogt noch impliceert.
14. Dat degenen die door onteigening worden "getroffen" aanspraak hebben op volledige schadevergoeding, spreekt aan. De Grondwet (in art. 14) en de rechtspraak van de Hoge Raad en van het EHRM over art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM beklemtonen de aanspraak van de burger op bescherming tegen arbitraire ontneming van eigendom (in ruime zin, eventueel: met inbegrip van rechten als huurder(10)). Het uitgangspunt dat onteigening aanspraak geeft op volledige vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade, is in de Nederlandse rechtspraak zéér stevig verankerd(11).
Voor het verlies van zijn rechten als huurder buiten het geval van onteigening geldt eerder het omgekeerde: in sommige gevallen kan dan aanspraak worden gemaakt op enige vergoeding - bijvoorbeeld een tegemoetkoming (niet: schadevergoeding!) terzake van verhuis- en inrichtingskosten, zie art. 7:275 en Pro 7:297 BW; maar het uitgangspunt is dat de huurder met beëindiging van zijn huurrechten (conform de daarvoor geldende, en in het algemeen wel "huurdersvriendelijke" regels) rekening heeft te houden, en dat die beëindiging géén aanspraken op schadevergoeding of tegemoetkomingen anderszins oplevert(12).
15. De twee in de vorige alinea genoemde gevallen staan dus inderdaad diametraal tegenover elkaar: bij "normale" beëindiging van huur heeft de huurder, als het ware onder het motto "all in the game", de nadelen die dat voor hem meebrengt in beginsel zelf te dragen; bij beëindiging op de voet van onteigening (en wat daar nabij komt), geldt precies het omgekeerde.
Daarmee is ook gegeven waarom de grens die wij hier onderzoeken (volgens mij) niet zo ruim mag worden getrokken als in alinea 13 hiervóór werd aangegeven (en verworpen). Hoewel de wetgever de toepasselijkheid van art. 7:309 BW Pro niet heeft beperkt tot gevallen waarin bij het uitblijven van minnelijke verkrijging stellig onteigening zou zijn gevolgd, ligt in de rede dat hem, wetgever, wel gevallen voor ogen hebben gestaan die met onteigening vergelijkbaar zijn; en dat geen vergaande "uitholling" is beoogd van het zojuist aan het slot van alinea 14 beschreven "huurrechtelijke" uitgangspunt.
16. In de reeds verschillende malen aangehaalde Memorie van Toelichting(13) vindt men dan ook de volgende tekst:
"De strekking van de bepaling is om voor die gevallen waarin bij het mislukken van de minnelijke aankoop onteigening zou zijn gevolgd, te voorzien in een schadevergoedingsregeling voor de huurder van het bedrijfspand. Daartoe is een materiële omschrijving nodig. Wanneer men nu zich de vraag stelt wat er gebeurt wanneer gebouwen onteigend worden, dan luidt het antwoord daarop dat vrijwel altijd de gebouwen na de onteigening worden afgebroken omdat zij plaats moeten maken voor een nieuwe en andere bebouwing, voor een nieuw stratenplan, voor verkeersdoorbraak enz. Om die reden is, in navolging van de wet van 8 december 1961, Stb. 425, het criterium gekozen dat het gebouw zal worden afgebroken met het oog op de uitvoering van werken in het algemeen belang. Aangenomen mag worden dat op die wijze de gevallen waarvoor de schadevergoeding bedoeld is, zowel bij huurbeëindiging door een publiekrechtelijk lichaam als bij huurbeëindiging door een particulier, omvat worden."
(...)
De rechter zal zelfstandig moeten oordelen over de vraag, of de uitvoering van bepaalde werken in het algemeen belang geschiedt. Het vierde lid komt hem daarbij echter te hulp. Wanneer de werken dienen tot verwezenlijking van een bestemmingsplan, strekkend tot reconstructie van een bebouwde kom, kan zonder verder onderzoek worden aangenomen dat die werken in het algemeen belang zijn. De vaststelling van een zodanig bestemmingsplan is geheel ingegeven door het algemeen belang. De terminologie van dit lid is ontleend aan artikel 32 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening."
[17. De bijstelling "ten einde, na afbraak van het gebouwde, werken ten algemenen nutte uit te voeren" is inderdaad terug te vinden in de Wet van 8 december 1961, S. 425 waar het zojuist weergegeven citaat naar verwijst. De precieze betekenis die met die bijstelling werd beoogd, is intussen niet zo makkelijk uit de wordingsgeschiedenis van die wet af te leiden. De uiteindelijke wettekst gaat terug op een tweede Nota van Wijzigingen(14). Blijkens een Verslag van het mondeling overleg(15) heeft de regering tot de in die Nota als lid 5 van artikel 2 voorgestelde Pro bepaling, waarin de afbraak om werken ten algemenen nutte uit te voeren wordt geïntroduceerd, besloten naar aanleiding van een amendement, oorspronkelijk ingediend door Lemaire c.s. (stuk nr. 9) en later "geconsolideerd" in een herzien amendement (stuk nr. 14)(16).
Alleen bij het eerstgenoemde amendement is de strekking van de desbetreffende bijstelling nader verduidelijkt: die uitdrukking "is gekozen ten einde aansluiting te krijgen aan de terminologie van de Onteigeningswet en te voorkomen, dat schadeloosstelling zou moeten worden betaald in gevallen waarin niet tot onteigening zou kunnen worden overgegaan."]
18. Uit de in alinea 16 aangehaalde passage blijkt overigens dat de regeling die wij hier onderzoeken ook van toepassing is als de uitvoering van de in het algemeen belang te verwezenlijken werken niet door overheidslichamen zal plaatsvinden maar door "particulieren". Elders in de parlementaire geschiedenis is deze gedachte - waarmee het wetsontwerp afweek van het van de commissie-Houwing afkomstige voorontwerp - uitvoerig toegelicht(17). De wetgever hield er blijkens deze beschouwingen (al) rekening mee dat "de realisering van een gemeentelijk plan voor een deel of voor het geheel door particuliere ondernemers geschiedt zonder de tussenfase van eigendomsverkrijging door een publiekrechtelijk lichaam". Ik lees hierin echter niet dat het in een dergelijk geval niet, of in mindere mate, zou moeten gaan om "uitvoering van werken in het algemeen belang". Dat lijkt mij ook niet goed verenigbaar met de overigens aan de regeling ten grondslag gelegde ratio.
19. Met die gegevens voor ogen is het wat makkelijker om de plaats van de hier door de wetgever bedoelde grens te bepalen; maar helder tekent die grens zich dan nog niet af.
De door mij hiervóór besproken gedachten roepen het beeld op, dat niet iedere "bijmenging" van aspecten van algemeen belang voldoende is, om huurbeëindiging met het oog op sloop en nieuwbouw binnen het bereik van art. 7:309 BW Pro te brengen: ware dat anders, dan zou in een aanzienlijk aantal gevallen die niet of niet goed vergelijkbaar zijn met "onteigenings-gevallen", een vergoeding op de voet van het onteigeningsrecht zijn geïntroduceerd, en zou het tegengestelde huurrechtelijke uitgangspunt vergaand zijn "uitgehold".
Maar daarmee is nog maar zeer gedeeltelijk aangegeven welke mate van "bijmenging" van aspecten van algemeen belang wél als voldoende mag gelden om art. 7:309 BW Pro toepasselijk te laten zijn.
20. Indachtig de hiervóór ten tonele gevoerde glijdende schaal en de motieven die aan art. 7:309 BW Pro en de voorganger(s) daarvan ten grondslag liggen, meen ik dat om aan de parameter van "werken in het algemeen belang" uit die bepaling te beantwoorden, het toch zal moeten gaan om werken die een vrij aanzienlijke mate van gelijkenis vertonen met de werken waarvoor het middel van onteigening is aangewezen, en ook pleegt te worden toegepast. Men heeft bij de invoering van deze wettelijke bepalingen voor dát geval een uitzondering willen aanbrengen op de overigens in het huurrecht geldende regel. Uitbreiding van die uitzondering tot gevallen die niet nauw verwant zijn aan het geval dat men heeft willen regelen, komt dan volgens mij niet in aanmerking.
21. Hiervóór (in alinea 11) noemde ik al even dat er gebieden zijn waarop de overheid (zeer) actief is, maar waar ook particulier initiatief, en (ook) zonder overwegende oogmerken van algemeen belang, (veel) voorkomt.
Het beeld wordt nog wat verder gecompliceerd doordat in de afgelopen decennia voor zaken die daarvóór geheel of in overwegende mate door of vanwege de overheid werden behartigd, particuliere initiatieven zijn toegelaten of zelfs aangemoedigd, waarbij ook op aanzienlijke schaal "privatisering" heeft plaatsgehad van instellingen die daarvóór als typische (semi-)overheidsinstellingen werden beschouwd. De scheidslijn tussen wat in het algemeen belang en wat (vooral) in het particuliere belang werd gedaan, is er daardoor niet duidelijker op geworden; en er zijn (veel) meer gevallen gekomen waarin algemeen belang en particulier belang allebei, in wisselende "mengverhoudingen", een rol spelen.
22. Als het erom gaat de werkingssfeer van art. 7:309 BW Pro te bepalen denk ik dat de zojuist beschreven ontwikkeling de toepassing van de - toegegeven, niet bijzonder heldere - maatstaf die ik hiervóór in grote lijnen geschetst heb, wel wat bemoeilijkt, maar overigens die maatstaf niet "onderuit haalt". Het blijft zo dat men zich - zo ongeveer - moet afvragen: is dit iets wat, naar redelijke perceptie, ook langs de weg van onteigening gerealiseerd zou kunnen worden, of dat daarmee zo zeer te vergelijken is dat het niet aangaat, het niet overeenkomstig dezelfde regels te bejegenen?
23. Hierna zal ik betogen dat bij toepassing van deze maatstaf een aanzienlijk aantal wegingsfactoren een rol kan spelen (en dat die factoren een belangrijk element van feitelijke appreciatie in het oordeel over toepassing van deze maatstaf "inbrengen"). Een factor die daarbij op de voorgrond moet staan lijkt mij echter deze: in hoeverre het desbetreffende project deel uitmaakt van, dan wel aansluit bij, vanwege de overheid ontwikkeld en/of bevorderd beleid dat - op z'n minst genomen: voor een belangrijk deel - op doeleinden van algemeen belang gericht is. Als dat zich niet (in betekenisvolle mate) voordoet, dringt zich immers enigszins op dat het gaat om een project waarbij onteigening niet in aanmerking zou komen, en dat óók niet met een geval waarin onteigening in aanmerking komt op één lijn mag worden gesteld.
24. Dat is ook daarom het geval omdat, wil er van onteigening sprake zijn, de aanwending van het desbetreffende goed in het algemeen belang met een zeker mate van dringendheid geboden moet zijn(18). "In lijn hiermee" heeft de Hoge Raad de thans in art. 7:296 lid 4 onder Pro d BW gegeven grond voor beëindiging van bedrijfsruimtehuur (de wens om een bestemmingsplan te verwezenlijken) beperkt uitgelegd, namelijk aldus dat op deze grond slechts een beroep kan worden gedaan als de ontwikkeling van de gemeente tot verwezenlijking van de bestemming noopt(19).
Waar van een project niet blijkt dat het aansluit bij overheidsbeleid (dat op doeleinden van algemeen belang gericht is), ligt weinig voor de hand dat de hier vereiste urgentie aanwezig is. Dan is dus ook weinig aannemelijk dat het project voldoet aan de voorwaarden die voor onteigening gelden; en ligt het, in het verlengde daarvan, niet erg voor de hand om het desbetreffende geval in het kader van art. 7:309 BW Pro met dat van onteigening op één lijn te stellen(20).
25. Bij concrete toepassing van het tot dusver onderzochte ruwe afbakeningsgereedschap zal het (ook) voor het overige vooral aankomen op (het onderzoeken van) de aspecten die het desbetreffende project gemeen heeft met projecten waarvoor onteigening kan, en pleegt te worden ingezet, en de aspecten waarin verschil kan worden vastgesteld. De waardering van de daarbij opgemerkte aspecten en de per-saldo waardering van de uitkomst die alle aspecten in hun onderlinge samenhang opleveren brengt, naar in de rede ligt, een aanzienlijke mate van feitelijke appreciatie met zich mee. Dat betekent dat de toetsing in cassatie aan navenante beperkingen onderhevig is(21). "Motiveringscontrole" is echter wel beschikbaar. Bij een leerstuk als dit, waarvan de ontwikkeling klaarblijkelijk nog niet ver gevorderd is, heeft de Hoge Raad in het verleden de motiveringscontrole meer dan eens toegepast als een - wat mij betreft: succesvol - middel om de rechtsontwikkeling te stimuleren(22).
26. Met de zojuist genoemde gegevens voor ogen wil ik allereerst bespreken of het middel met recht klaagt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste - en volgens de steller van het middel kennelijk: te beperkte - opvatting van het wettelijke begrip "werken in het algemeen belang".
Het middel beroept zich daartoe op de overweging (rov. 1.11.1) uit het bestreden arrest waarin het hof zijn oordeel dat hier niet van de bedoelde "werken" sprake is (mede) baseert op de bevinding dat voor het door Beter Wonen te realiseren object niet geldt dat "het gebouwde 'het publiek' dient".
27. Ik ben bang - want het blijft altijd een hachelijke zaak, het met een hof oneens te zijn - dat het hof hier inderdaad een te beperkte beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd.
"Werken" kunnen immers zeer wel "werken in het algemeen belang" zijn zonder dat het werk in kwestie zélf een "publieksbestemming" heeft (of, zoals het hof verderop in rov. 11.11.1, kennelijk ter verduidelijking van zijn bedoeling, een formulering van de kantonrechter aanhaalt: "het ontbreken van een publieke of openbare functie van het gebouwde").
Onteigening (of de daarmee verwante figuur van herinrichting) vindt immers weliswaar plaats in het algemeen belang; maar de in concreto gerealiseerde (deel)projecten kunnen heel goed alléén, of in sterk overwegende mate, voor niet-openbaar gebruik, en zelfs voor louter particulier gebruik zijn aangewezen. Onteigening met het oog op de volkshuisvesting, waarin de Onteigeningswet in de art. 77 e.v. afzonderlijk voorziet, zal in de meeste gevallen "particulier" gebruik (van de te realiseren woningen) ten doel hebben(23). Van onteigening met het oog op de vestiging van bedrijfs- of industrieterreinen kan mutatis mutandis hetzelfde gezegd worden.
28. Hierbij sluit aan de in de wetsgeschiedenis op de in alinea 16 en in voetnoot 17 hiervóór aangehaalde plaatsen vermelde bevinding, dat realisering van werken die in het algemeen belang zijn te achten, heel goed door particuliere ondernemingen kan plaatsvinden: (ook) daarbij is allicht gedacht aan werken die, doordat zij bijvoorbeeld doeleinden van volkshuisvesting of ruimtelijke ordening dienen, als werken van publiek belang zijn aan te merken, maar die toch bestemd zijn voor (overwegend) "particulier" gebruik en/of "particuliere" exploitatie.
29. De door het hof in rov. 11.11.1 gekozen bewoordingen suggereren - in uitgesproken mate - dat het hof in dit opzicht een andere en beperktere wetsuitleg heeft aanvaard; en de verder gegeven motivering bevestigt die indruk eerder, dan dat die die indruk wegneemt.
Nu het hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd ligt in de rede dat (ik meen dat) het bestreden arrest moet worden vernietigd en dat de aanspraak die [eiseres] op art. 7:309 BW Pro wil baseren, opnieuw moet worden beoordeeld met inachtneming van de juiste maatstaf. Vernietiging zou echter achterwege kunnen blijven wanneer zou moeten worden vastgesteld dat het dossier geen aanknopingspunten bevat die een andere uitkomst dan de door het hof gevondene zouden kunnen ondersteunen.
De motiveringsklacht van onderdeel 3 biedt de gelegenheid om ook dit aspect van de zaak te onderzoeken.
30. Deze motiveringsklacht doet een beroep op een groot aantal omstandigheden die, naar luid van de klacht, door het hof bij de beoordeling van het onderhavige twistpunt hadden moeten worden betrokken (wat ook in de motivering tot uitdrukking zou hebben moeten komen).
Volgens mij heeft [eiseres] de omstandigheden waarop hier een beroep wordt gedaan echter niet aan haar aanspraken op de voet van art. 7:309 BW Pro ten grondslag gelegd. Als men kijkt naar de vindplaatsen uit de stukken waarnaar onderdeel 3 verwijst, ziet men dat bevestigd: voor een belangrijk deel wordt verwezen naar stellingen uit stukken van de kant van Beter Wonen, en hier en daar ook naar producties die niet in het kader van dit geschilpunt zijn overgelegd (althans: waarop niet in dat kader een beroep is gedaan).
31. Wil de rechter gegevens ten gunste van een bepaalde partij in zijn oordeel mogen (laat staan: moeten) betrekken, dan moet die partij wel stellingen hebben aangevoerd die ertoe strekken dat de desbetreffende gegevens aan haar vordering of verweer ten grondslag worden gelegd, of hebben aangegeven dat die kunnen bijdragen aan de ondersteuning van de stellingen die aan vordering of verweer ten grondslag liggen(24). Voor het overgrote deel van de gegevens waarop onderdeel 3 een beroep doet, geldt dat hiervan geen sprake is.
32. Wat namens [eiseres] in appel is aangevoerd ter onderbouwing van het standpunt dat de door Beter Wonen beoogde werkzaamheden "in het algemeen belang" zouden zijn, vindt men in alinea's 47 en 48 van de Memorie van Grieven (summier toegelicht bij alinea's 28 en 29 van de pleitnota in appel).
Wat daar staat vat ik aldus samen, dat ook werken in opdracht van een particuliere organisatie en in het eigen commerciële belang van die organisatie, onder art. 7:309 BW Pro kunnen vallen; dat woning(nieuw)bouw, en zeker het realiseren van een sociale woonvoorziening, in het algemeen belang geacht moet worden; en dat niet nodig is dat het werk een openbare of publieke functie heeft. Verder wordt nog aangevoerd dat het feit dat het om werk in het algemeen belang zou gaan ook zou blijken uit de omstandigheid dat (al-dan-niet langs de weg van vrijstelling) wijziging van de planologische bestemming van de onderhavige locatie nodig was.
33. Deze stellingen moeten worden bezien in het licht van het feit dat de kantonrechter in rov. 2.11 van het eindvonnis in de eerste aanleg had geoordeeld dat, kort gezegd, de herontwikkeling ter plaatse geheel als "particulier" initiatief van Beter Wonen moest worden beoordeeld, en dat de Gemeente geen noemenswaardige bemoeienis met de ontwikkeling van het beleid aldaar aan de dag legde. Tegen die feiten zou tot dan toe van de kant van [eiseres] niet zijn opgekomen. Blijkens het in de vorige alinea besprokene is dat ook in appel niet gebeurd.
34. Het zojuist (in alinea's 32 en 33) summier weergegeven feitelijke substraat levert, wat mij betreft, niet meer dan een smalle basis op voor de stelling dat het hier (toch) om "werken in het algemeen belang" zou gaan. Met name de factoren: deel uitmaken van, of tenminste aansluiten bij overheidsbeleid dat op het algemeen belang gericht is en dat met een zekere mate van dringendheid om uitvoering vraagt, die ik in alinea's 23 en 24 hiervóór als speciaal relevant heb genoemd, lijken hier niet in noemenswaardige mate aanwezig te zijn.
Men zou, denk ik, met dit gegeven voor ogen kúnnen oordelen dat er in de feitelijke instanties onvoldoende was gesteld om te kunnen onderbouwen dat het door Beter Wonen beoogde project onder de werking van art. 7:309 BW Pro moet worden gebracht. Als men inderdaad zo oordeelt zou, zoals ik in alinea 29 suggereerde, [eiseres] geen belang hebben bij de daar onder ogen geziene vernietiging (en zou die dus ook niet hoeven te volgen).
35. Intussen denk ik dat de basis die [eiseres] voor haar onderhavige betoog heeft aangevoerd weliswaar smal is, maar dat het toch niet uitgesloten is dat de feitelijke rechter bij waardering van de aangevoerde gegevens tot het oordeel komt dat hier toch van "werken in het algemeen belang" sprake is.
Daarbij legt nog enig gewicht in de schaal dat namens [eiseres] was benadrukt dat Beter Wonen een woningbouwvereniging is die blijkens haar statuten mede het algemeen belang behartigt(25).
Per saldo lijkt mij daarom dat de vernietiging die ik in alinea 29 opperde, toch als aangewezen moet worden aangemerkt. Er is nog - enige - ruimte voor een feitelijke herbeoordeling van de zaak met een andere uitkomst dan die, die het hof in het bestreden arrest heeft bereikt.
36. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de in alinea's 28 - 33 hiervóór neergeschreven beschouwingen ook leiden tot de bevinding, dat de motiveringsklacht van het middel niet verdient te worden aanvaard. Er waren geen stellingen van [eiseres] in het geding die (even afgezien van het probleem van de aangelegde beoordelingsmaatstaf) meebrachten dat het hof tot nadere motivering van zijn oordeel gehouden was.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ofschoon de huurovereenkomst dateert van (lang) vóór de inwerkingtreding, per 1 augustus 2003, van de huidige titel 4 van boek 7 BW (waarin art. 7:290 e.v. BW zijn opgenomen), wordt de onderhavige zaak ingevolge art. 205 OwNBW Pro beheerst door de bepalingen van de nieuwe wet.
2 Dit vonnis is gepubliceerd in WR 2006, 2.
3 Op de reconventionele vordering heeft de kantonrechter vervolgens beslist dat [eiseres] aanspraak heeft op een tegemoetkoming van € 125.000,-. (Het vonnis waarbij dat werd beslist is als productie bij akte van 14 november 2006 in deze procedure overgelegd.) In het onderhavige cassatieberoep speelt deze beslissing geen rol.
4 Er is in de eerste aanleg een tussenvonnis gewezen vóór het genoemde (deel)vonnis. Beide vonnissen waren in appel aan de orde; en beide werden bekrachtigd. Het eerste (tussen)vonnis speelt echter voor de beoordeling in cassatie geen rol.
5 Het arrest van het hof is van 27 februari 2007. De cassatiedagvaarding is op 25 mei 2007 uitgebracht.
6 Zie voor de regeling van art. 42 Onteigeningswet Pro bijvoorbeeld Telders, nieuw voor oud, 2006, nrs. 642 e.v., en i.h.b. nrs. 644 en 648 - 650; en S&J-editie 24, 2002, p. 114 - 120.
7 Terwijl huurders misschien juist bereid zouden zijn om een deel van "hun" schadeloosstelling aan de eigenaar af te staan, als die het maar op "gedwongen" onteigening liet aankomen: Kamerstukken II 1966 - 1967, 8875, nr. 3, p. 12.
8 In lid 4 van art. 7:309 BW Pro wordt wel een geval genoemd waarin in elk geval moet worden aangenomen dat het om werken in het algemeen belang gaat, namelijk: als er sprake is van verwezenlijking van een bestemmingsplan, strekkend tot reconstructie van een bebouwde kom. Minder "sprekende" gevallen worden echter aan de rechtspraak overgelaten: Kamerstukken II 1966 - 1967, 8875, nr. 3, p. 16 - 17 (hierna in alinea 16 geciteerd).
9 Zie overigens, als het woonruimte betreft, de enigszins vergelijkbare regeling van art. 7:281 BW Pro; T&C Huurrecht, Huydecoper, 2006, art. 281, aant. 1 en HR 8 november 1996, NJ 1997, 150.
10 HR 30 november 1994, NJ 1995, 668 m.nt. MB, rov. 3.8 - 3.10.
11 Telders, Nieuw voor oud, 2006, nrs. 501 - 503.
12 Beide mogelijkheden worden in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1966 - 1967, 8875, nr. 3, p. 16, r.k.) dan ook duidelijk tegenover elkaar gesteld.
13 Kamerstukken II 1966 - 1967, 8875, nr. 3, p. 16 - 17.
14 Kamerstukken 1960 - 1961, 5195, nr. 16.
15 Kamerstukken 1960 - 1961, 5195, nr. 15.
16 Beide amendementen zijn, mede omdat de regering aan het daarin voorgestelde was tegemoetgekomen, bij de mondelinge behandeling ingetrokken, zie o.a. de Handelingen II zitting 1960 - 1961, deel II, p. 2774 en 2775.
17 Kamerstukken II 1966 - 1967, 8875, nr. 3, par. 20 (p. 12 - 13).
18 Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal (losbl.), Van Zundert, p. 1.A - 4 en, in verband met "particuliere" bouwprojecten p. 1.A - 73 en 74.
19 HR 12 december 1986, NJ 1987, 357, rov. 3.
20 Tot dusver heb ik de doctrine over "ons" wetsartikel nog maar weinig genoemd. Over de nauwkeurige afbakening van de grens die ons hier bezig houdt, biedt de doctrine (dan) ook niet zo veel houvast. Ik noem hier Huurrecht (losbl.), Berkvens, art. 309, aant. 11 - 12, 14, 15 en 23; Asser - Abas (Huur) 5-IIA, 2007, nrs. 331 - 332; T&C Huurrecht, Rossel, 2006, art. 309, aant. 1, aant. 2 sub b en c, aant. 4 en 5; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, p. 200 - 206; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (etc.), 1999, p. 459 - 461.
21 Het valt op dat, "spiegelbeeldig", in de rechtspraak van het EHRM is aanvaard dat de nationale autoriteiten over een vrij ruime "margin of appreciation" beschikken bij het beoordelen of het voor ontneming van eigendom (ingevolge het eerste Protocol bij het EVRM) vereiste "public interest" in een concreet geval aanwezig is (zie bijvoorbeeld Telders, Nieuw voor oud, 2006, nr. 102). Men kan vermoeden dat ook hierbij het inzicht een rol speelt dat beoordeling van de aanwezigheid van (voldoende) "public interest" een feitelijke appreciatie vergt die op het niveau van de hoogste rechterlijke instanties niet ten volle kan worden getoetst.
22 Voor een treffend voorbeeld verwijs ik naar HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK, rov. 3.5 - 3.7.
23 Wel moet er dan sprake zijn van een "publiek belang van enig publiekrechtelijk lichaam" (Kamerstukken II 13 924, nr. 18, p.35; zie ook S&J-editie 24, p. 216 e.v.); maar dit belang kan er wel (mede) in bestaan dat door het bieden van particuliere huisvesting aan het (publieke) volkshuisvestingsbelang (en/of aan belangen van ruimtelijke ordening) wordt tegemoetgekomen (Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal (losbl.), Van Zundert, p. 1.A - 73 en 74).
24 Onder vele andere beslissingen verwijs ik naar HR 17 oktober 2008, RvdW 2008, 953, rov. 3.3.4 en 3.3.5; HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88, rov. 3.4 en HR 15 december 2006, RvdW 2007, 7, rov. 3.8.
25 Zoals in onderdeel 3 onder (iv) wordt aangevoerd. Deze stelling had [eiseres] weliswaar alleen in de eerste aanleg specifiek naar voren gebracht (en in appel dus niet expliciet herhaald; voor [eiseres], als appellante, geldt niet dat die kon profiteren van het bredere effect van de zogenaamde "devolutieve werking van het appel"); maar het gaat hier om een gegeven dat van de kant van Beter Wonen (begrijpelijkerwijs) niet was betwist. Daarom denk ik dat dit gegeven ook in appel in de beoordeling moest worden betrokken.