Conclusie
Nr. 07/13382
Mr. Knigge
Zitting: 16 december 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte S.](1)
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem - voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - op 1 november 2007 vrijgesproken van het onder 4 tenlastegelegde en voor 1 primair. "Medeplegen van gijzeling, meermalen gepleegd" en 3 primair. "Het door het verschaffen van inlichtingen opzettelijk uitlokken van opzettelijk iemand die krachtens rechterlijke beschikking van zijn vrijheid is beroofd bij zijn zelfbevrijding behulpzaam zijn" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J. Kuijpers, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Ik schets voor de duidelijkheid kort de gang van zaken. Op 29 januari 2003 vond er in het Paleis van Justitie een gijzeling plaats. Op die dag werd de gedetineerde [gedetineerde J.] voorgeleid. [Gedetineerde J.] - wiens echte naam [gedetineerde J.] luidde -, overmeesterde met een gas/alarmpistool de politiesurveillant [betrokkene 1] en maakte hem het dienstwapen afhandig. Daarmee nam hij de Officier van Justitie [betrokkene 2] en de tolk [betrokkene 3] in gijzeling. De gijzelnemer eiste onder meer dat [verdachte S.], een medegedetineerde (de verdachte in de onderhavige zaak), naar de zittingszaal werd overgebracht. Door interventie van een arrestatieteam is de gijzelnemer om het leven gekomen en is de Officier van Justitie zwaar gewond geraakt. In het onderzoek naar de vraag welke personen nog meer bij de gijzeling betrokken waren, is verdachte in beeld gekomen alsmede een zekere [verdachte B.] die ervan werd verdacht het gas/alarmpistool te hebben verschaft.
5. Het eerste middel klaagt over de afwijzingen van het Hof van de getuigen [getuige 1 en 2]. Deze afwijzingen zouden onbegrijpelijk zijn, mede omdat het Hof in de afwijzing van het verzoek zou zijn vooruitgelopen op de inhoud van die (eventueel door hen af te leggen) verklaringen.
6. De brief van de verdediging van 28 september 2005 houdt ten aanzien van de gewenste getuige het volgende in:
"Voor[ts] wenst de verdediging aan de leider van het opsporingsonderzoek vragen te (doen) stellen. In eerste aanleg hebben wij ons op het standpunt gesteld dat het opsporingsonderzoek in deze lijdt aan "tunnelvisie". Over de keuzes die binnen het opsporingsonderzoek zijn gemaakt, de inzet van dwangmiddelen, het al dan niet in beeld zijn van mogelijk andere verdachten, willen wij deze politiefunctionaris bevragen."
7. Op de (regie)zitting van 12 oktober 2005 heeft de verdediging het verzoek van 28 september 2005 als volgt toegelicht:
"Bij het verzoek tot het horen van de leider van het opsporingsonderzoek heb ik gedoeld op zowel [getuige 1][...] als [getuige 2]. Ik heb in het reeds gedane schriftelijk verzoek opengelaten wie ik met de leider van het opsporingsonderzoek bedoelde, maar ik verzoek uw hof thans om beide getuige te doen horen. De laatste tijd is er veel te doen geweest over het al dan niet hebben van een tunnelvisie. U heeft kennis kunnen nemen van de pleitnota in eerste aanleg en toen hebben wij het openbaar ministerie reeds verweten dat er gewerkt is met een tunnelvisie. De verdediging wenst beide getuigen hierover vragen te stellen, alsmede over de keuzes die in het opsporingsonderzoek zijn gemaakt, de inzet van dwangmiddelen en de gang van zaken rond de getuige [getuige 3]. Verder rijst bij de verdediging de vraag of er in deze zaak ook andere verdachten in beeld zijn geweest, want hier blijkt uit het dossier niets van. De officier van justitie heeft te kennen gegeven dat er in het onderhavige geval andere verdachten waren, maar dat de sporen zijn uitgerechercheerd en dat deze mensen daarna niet meer als verdachten werden aangemerkt. De verdediging wenst hiervan het naadje van de kous te weten en acht het voor de verdediging redelijkerwijs noodzakelijk dat deze getuigen hierover worden gehoord."
8. In 's Hofs tussenarrest van 26 oktober 2005 is de afwijzing als volgt gemotiveerd:
"Het hof is van oordeel dat het verzoek tot het horen van de leiders van het opsporingsonderzoek, te weten [getuige 1 en 2], dient te worden afgewezen, daar het horen van deze getuigen redelijkerwijs niet noodzakelijk te achten is. Het hof overweegt hierbij dat van een door de verdediging betoogde beperkte visie tijdens het opsporingsonderzoek niet is gebleken. De politie heeft in de opsporingsfase in volle breedte onderzoek gedaan en heeft daarbij eventueel andere verdachten, zoals medewerkers van het huis van bewaring te Arnhem, alwaar verdachte verbleef, uitgerechercheerd, zodat het aanwezig zijn van een tunnelvisie niet aannemelijk is geworden.
Met betrekking tot de overige door de verdediging aangedragen punten waaromtrent zij deze getuigen wil horen wil de verdediging, zo begrijpt het hof, kennelijk nagaan of zich bij het onderzoek mogelijk onrechtmatigheden hebben voorgedaan. Enige nadere onderbouwing en concrete aanwijzingen met betrekking tot mogelijke onrechtmatigheden ontbreekt evenwel."
9. Ter zitting van 3 januari 2006 heeft de verdediging het verzoek herhaald. Het Hof overweegt dan:
"...hoewel in het tussenarrest van 26 oktober 2005 staat opgenomen dat van een beperkte visie tijdens het opsporingsonderzoek niet is gebleken, ervan uit dient te worden gegaan dat dit een voorlopig oordeel betreft en dat het uiteindelijk oordeel betreffende deze kwestie afhankelijk is van de verdere gang van zaken in deze strafzaak.
Het hof is echter van oordeel dat, nu hetgeen de raadsvrouwe heeft betoogd geen nieuw licht op deze kwestie heeft geworpen, er geen termen aanwezig zijn om tot een andere beslissing te komen inzake het verzoek tot het horen van de onderzoeksleiders. Het verzoek wordt daarom afgewezen."
10. Voorts wijs ik erop dat de verdediging bij pleidooi wederom heeft gesteld dat in deze zaak sprake is (geweest) van tunnelvisie. In 's Hofs eindarrest d.d. 1 november 2007 heeft het Hof het verweer nogmaals gemotiveerd verworpen, waarbij het Hof uitvoeriger is ingegaan op het onderzoek door de politie, de Rijksrecherche en door de Rechter-Commissaris, in het laatste geval veelal op instigatie van de verdediging.
11. Nu het verzoek om de getuigen [getuige 1 en 2] te horen voor het eerst op 28 september 2005 bij brief is gedaan, is het criterium van art. 418 lid 3 Sv Pro van toepassing. Het middel klaagt terecht niet over de toepassing van dit criterium.
12. Met de overweging in het tussenarrest van 25 oktober 2005 dat van een tunnelvisie niet is gebleken, heeft het Hof kennelijk (zoals wordt bevestigd door hetgeen het Hof bij de afwijzing van het herhaalde verzoek overwoog) tot uitdrukking willen brengen dat er geen termen zijn om nader onderzoek te verrichten naar het eventuele bestaan van een tunnelvisie, nu er geen aanwijzingen zijn dat zich een dergelijke tunnelvisie heeft voorgedaan. Aldus verstaan is de overweging van het Hof niet onbegrijpelijk en is daarbij van een vooruitlopen op de verklaringen van de getuigen geen sprake.
13. Ik merk nog op dat de vraag of tijdens het vooronderzoek sprake is geweest van een tunnelvisie in het strafproces zelfstandige betekenis mist. De vaststelling dat één of meer opsporingsambtenaren last hadden van een tunnelvisie levert op zich noch een grond op voor vrijspraak, noch voor de niet-ontvankelijkheid van het OM, noch voor enige andere beslissing die op grond van de artt. 348 en 350 Sv genomen zou kunnen worden. Het onderzoek ter terechtzitting is er mede voor bedoeld om eventuele gebreken in het vooronderzoek te compenseren. Het onderzoek ter zitting dient zich daarom niet te richten op de beantwoording van de vraag of het opsporingsonderzoek eenzijdig is geweest, maar op onder meer de vraag of er (al dan niet als gevolg van de eenzijdigheid van het onderzoek) "alternatieve scenario's" zijn overgebleven die maken dat het bewijs tegen de verdachte niet concludent is. In dat licht bezien is de afwijzing van het verzoek alleszins begrijpelijk. Door de verdediging werd immers zelfs niet het begin van een alternatieve mogelijkheid aangedragen die nader onderzoek zou verdienen.
14. Het middel faalt.
15. In het tweede middel wordt allereerst geklaagd dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij de vraag of er voldoende steunbewijs is voor het gebruik van de verklaring van de bedreigde getuige 1.
16. Art. 344a lid 1 Sv luidt per 1 november 2006(2):
"1. Het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, kan door de rechter niet uitsluitend of in beslissende mate worden gegrond op schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt."
17. Het Hof heeft hieromtrent overwogen:
"Blijkens de rechtspraak van EHRM mag een veroordeling van een verdachte niet geheel of in beslissende mate gebaseerd zijn op de verklaring van de bedreigde getuige.
Het hof is van oordeel dat het feit dat verdachte heeft uitgelokt dat hem een wapen werd verschaft, waarmee de gijzeling in het Paleis van Justitie heeft plaatsgevonden, niet geheel of in overwegende mate steunt op de verklaringen van de bedreigde getuige 1, maar in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, welke elkaar over en weer versterken. Deze bewijsmiddelen raken de onderdelen van de door de bedreigde getuige 1 afgelegde belastende verklaringen, welke door de verdachte worden betwist. Er kan niet worden gesteld dat de betrokkenheid van verdachte geheel of in overwegende mate blijkt uit de door de bedreigde getuige afgelegde verklaringen. Het verweer wordt verworpen."
18. De tekst van art. 344a lid 1 Sv is gebaseerd op de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.(3) Het betreft de vertaling van "solely or to a decisive extent". De steller van het middel wijst er terecht op dat het Hof door te spreken van "in voldoende mate" en van "niet in overwegende mate" een ander criterium lijkt te hebben gehanteerd. Gelet evenwel op het feit dat het Hof het juiste criterium uitdrukkelijk vooropstelt, en daarbij aangeeft dat dit criterium aan de rechtspraak van het EHRM is ontleend, kan ik mij niet voorstellen dat het Hof niet aan dat criterium heeft getoetst. Ik wijs er daarbij op dat "niet in overwegende mate (not mainly)" naar het mij voorkomt een strenger criterium is dan "niet in beslissende mate (not to a decisive extent)". Als het bewijs niet in overwegende mate op de verklaring van de bedreigde getuige berust, berust het bewijs ook niet in beslissende mate op die verklaring, laat staan dat het bewijs daarop uitsluitend berust. Ik meen derhalve dat het ervoor moet worden gehouden dat het Hof heeft geoordeeld dat het bewijs niet geheel of in beslissende mate op de verklaring van de bedreigde getuige 1 is gebaseerd.
19. Ik wijs er daarbij op dat als de verklaring van deze bedreigde getuige (bewijsmiddel 14) gelegd wordt naast al het andere door het Hof gebezigde bewijsmateriaal, moeilijk staande gehouden kan worden dat het bewijs tegen verdachte in beslissende mate steunt op de verklaring van deze bedreigde getuige. Ik licht dat als volgt toe.
20. Dat verdachte als medepleger bij de gijzeling was betrokken, blijkt ook uit onder meer
(1) het feit dat de gijzelnemer ([gedetineerde J.]) eiste dat de verdachte naar de zittingszaal zou worden overgebracht en daarbij een handgeschreven papiertje toonde met daarop de naam van verdachte (onder meer bewijsmiddel 4) dat (zoals vergelijkend handschriftonderzoek uitwees) mogelijk door verdachte was geschreven (bewijsmiddel 10),
(2) de verklaringen van penitentiaire inrichtingwerkers over de intensieve contacten die verdachte in de dagen direct voorafgaande aan de gijzeling met [gedetineerde J.] had (bewijsmiddelen 16 en 17),
(3) de verklaringen van medegedetineerden over eerdere pogingen van verdachte om hen over te halen met verdachte een ontvluchtingspoging te doen, waarbij verdachte zei voor de nodige wapens te kunnen zorgen (bewijsmiddelen 20 en 21) en
(4) de verklaring van medegedetineerde [gedetineerde T.] dat verdachte hem enkele weken vóór de gijzeling had gevraagd of het mogelijk was om op de trap naar de rechtszaal het pistool uit de holster van de parketwachter te pakken (bewijsmiddelen 18 en 19).
Uit deze bewijsmiddelen kan reeds zonder veel moeite worden afgeleid dat de verdachte degene was die gijzeling had georganiseerd en wel met het doel om zichzelf te bevrijden.
21. Kijkt men nu naar de bijdrage die de beknopte verklaring van de bedreigde getuige aan de bewijsvoering levert, dan gaat het in het bijzonder om het antwoord op vraag 2 ("[verdachte S.] heeft [verdachte B.] gevraagd hem te helpen om te vluchten en om een pistool gevraagd") en om dat op vraag 3 ("[verdachte B.] heeft een pistool over de muur gegooid. Het was volgens mij enkele dagen voor de gijzeling"). Dat [verdachte B.] het wapen over de muur gooide, vindt zijn bevestiging volledig in de verklaringen van [getuige 3] (bewijsmiddel 15). Blijft over of [verdachte B.] dit op verzoek van verdachte deed. Dit gegeven vindt allereerst steun in de al genoemde bewijsmiddelen die erop wijzen dat verdachte de organisator van de gijzeling was. Daarnaast in de verklaring van [getuige 3] dat [verdachte B.] de man voor wie het wapen bestemd was, van te voren in de gevangenis had opgezocht, dat toen het wapen is besproken en dat de man nadat het wapen over de muur was gegooid de ontvangst telefonisch had bevestigd. Dat die man de verdachte was, vindt steun in de bezoek- en telefoongegevens (bewijsmiddelen 29-30). Steun dat het om verdachte ging, levert ook de verklaring van [getuige 3] dat hij [verdachte B.] tegen de familie van verdachte hoorde zeggen dat hij het pistool over de muur had gegooid en dat die familie kort na de gijzeling bang was dat hun zoon/broer bij de gijzeling was omgekomen. Ten slotte zij gewezen op de verklaringen van de verdachte dat als hij een pistool nodig had, hij dan een vriend zou bellen (bewijsmiddelen 26 en 27).
22. De eerste klacht van het tweede middel faalt.
23. In de tweede plaats wordt erover geklaagd dat het Hof de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging ten aanzien van deze getuige onvoldoende heeft gemotiveerd. De steller in cassatie distilleert uit de pleitnota vier "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten".
24. Deze vier uitdrukkelijk onderbouwde standpunten verhouden zich niet goed met de in de pleitnota aangebrachte onderverdeling a. en b. Volgens de pleitnota is onder a. het verweer gevoerd dat de verklaring van de bedreigde getuige onbetrouwbaar is. Daarop heeft het Hof gemotiveerd gereageerd, door te stellen dat de getuige bij de politie en bij de Rechter-Commissaris consistent heeft verklaard. Onder b. is het verweer gevoerd dat geen sprake is van een eerlijk proces. In dat kader zijn vergelijkingen getrokken met de zaken Visser en Kok tegen Nederland.
25. Ook op dat laatste verweer heeft het Hof gerespondeerd. Het heeft daarbij uiteengezet hoe de rolverdeling tussen Rechter-Commissaris en zittingsrechter met betrekking tot bedreigde getuigen is en welke waarborgen de desbetreffende procedure kent. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat en waarom de angst voor represailles gegrond lijkt te zijn en ten slotte dat er voldoende steunbewijs is.
26. De steller van het middel betoogt met een beroep op HR 28 maart 2006, NJ 2007, 38 dat niet uit te sluiten valt dat aan de wijze van totstandkoming of aan de inhoud van een door de rechter ingevolge art. 226a en/of art. 226b Sv gegeven bevel zodanige fundamentele gebreken kleven dat het in strijd met art. 6 EVRM Pro zou zijn de verklaring van de bedreigde getuige voor het bewijs te gebruiken. Dat die situatie zich in casu voordeed, is evenwel bij het Hof niet aangevoerd. Het impliciete oordeel van het Hof dat daarvan geen sprake is, behoefde daarom geen motivering.
27. Ook voor het overige voldoet de verwerping van het verweer mijns inziens aan de daaraan te stellen eisen. Ik merk daarbij op dat de geringe rol die de verklaring van de bedreigde getuige in casu in het geheel van de bewijsvoering speelt, maakt dat gemakkelijker over de handicaps waarmee de verdediging zich zag geconfronteerd, kan worden heen gestapt. Zo overweegt het EHRM in de zaak Visser tegen Nederland (waarop de verdediging zich beriep) zelfs dat de mogelijkheid om getuigen te ondervragen alleen vereist is in situaties waarin de getuigenverklaring "a main or decisive role" speelt "in securing the conviction". In datzelfde arrest overweegt het Hof dat "due weight had to be given to the extent to which the anonymous testimony had been decisive in convicting the applicant. If the testimony was not in any respect decisive, the defence was handicapped to a much lesser degree".(4)
28. De tweede klacht in het tweede middel faalt eveneens.
29. Het derde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het eerste feit. Het medeplegen van de gijzeling zou niet uit de bewijsmiddelen volgen.
30. Anders dan de steller van het middel meen ik dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte nauw en volledig met de gijzelnemer [gedetineerde J.] heeft samengewerkt bij de uitvoering van een plan dat door verdachte is uitgebroed en dat op diens zelfbevrijding was gericht. Kortheidshalve verwijs ik naar hetgeen hiervoor in de punten 20 en 31 is opgemerkt. Dat, zoals is bewezenverklaard, verdachte met de gijzelnemer contact heeft onderhouden volgt direct uit de bewijsmiddelen. Dat verdachte tijdens die contacten aanwijzingen heeft gegeven, blijkt daaruit niet direct, maar kan daaruit, anders dan de steller meent, wel worden afgeleid, mede gelet op het feit dat de gijzelnemer een briefje met de naam en het celnummer van [verdachte S.] bij zich had en eiste dat [verdachte S.] naar de zittingszaal zou worden gebracht. Daarmee heeft de gijzelnemer kennelijk uitvoering gegeven aan de aanwijzingen die hem door verdachte zijn gegeven.
31. Het middel faalt.
32. Het vierde middel heeft betrekking op de bewezenverklaring van het derde feit, de - kort gezegd - uitlokking van de door de medeverdachte [verdachte B.] verleende hulp bij zelfbevrijding. Het middel valt in drie deelklachten uiteen.
33. De eerste deelklacht stelt de vraag aan de orde of voor het voltooide misdrijf van art. 191 Sr Pro vereist is dat de zelfbevrijding is geslaagd. De steller van het middel meent dat dit het geval is zodat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
34. Onder 3 primair is bewezenverklaard dat
"[verdachte B.] in de maand januari 2003, te Arnhem, opzettelijk verdachte, die krachtens rechterlijke beschikking van de vrijheid was beroofd, bij zijn zelfbevrijding behulpzaam is geweest door een wapen te verschaffen, welk feit verdachte in of omstreeks de periode van 1 november 2002 tot en met 29 januari 2003, te Arnhem, en/of (elders) in Nederland opzettelijk heeft uitgelokt door het verschaffen van inlichtingen, welke opzettelijke uitlokking hieruit heeft bestaan dat verdachte [verdachte B.] heeft verzocht, een wapen in het huis van Bewaring Arnhem-Zuid binnen te brengen en [verdachte B.] dienaangaande de nodige aanwijzingen heeft gegeven."
Het Hof heeft dit bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "Het door het verschaffen van inlichtingen opzettelijk uitlokken van opzettelijk iemand die krachtens rechterlijke beschikking van zijn vrijheid is beroofd bij zijn zelfbevrijding behulpzaam zijn".
35. Onder 3 subsidiair is aan verdachte tenlastegelegd - kort gezegd - uitlokking van poging tot behulpzaamheid bij zelfbevrijding. Volgens die tenlastelegging bestond het aandeel van de uitgelokte hierin dat hij een wapen heeft verschaft. Niet gesteld wordt dus dat het verschaffen zelf is mislukt. De subsidiaire variant is kennelijk bedoeld voor het geval het Hof van oordeel mocht zijn dat het delict van art. 191 Sr Pro pas is gepleegd als de zelfbevrijding is geslaagd.
36. Het Hof heeft het onder 3 primair tenlastegelegde bewezenverklaard en gekwalificeerd als onder punt 34 is aangegeven. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de zelfbevrijding niet is geslaagd. Het Hof is dus onmiskenbaar van oordeel dat van het voltooide misdrijf van art. 191 Sr Pro ook kan worden gesproken als de zelfbevrijding zelf niet is voltooid. De vraag is of dat oordeel getuigt van een juiste rechtsopvatting.
37. Art. 191 Sr Pro luidt:
"Hij die opzettelijk iemand, op openbaar gezag of krachtens rechterlijke uitspraak of beschikking van de vrijheid berooft, bevrijdt of bij zijn zelfbevrijding behulpzaam is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie."
38. De wetsgeschiedenis geeft over de hier aan de orde zijnde rechtsvraag geen uitsluitsel. Die vraag werd gesteld noch beantwoord.(5)
39. In HR 11 november 1952, NJ 1953, 138 en in HR 9 december 1997, NJ 1998, 386 werd geoordeeld over de vraag op welk moment de zelfbevrijding is voltooid. Het ging daarbij echter om de vraag of de hulp nog tijdens ("bij") de zelfbevrijding werd verleend, of eerst na afloop daarvan. Hulpverlening na de zelfbevrijding valt namelijk niet onder art. 191 Sr Pro. Op de vraag of het slagen van de zelfbevrijding een bestanddeel is van art. 191 Sr Pro werd in deze arresten geen antwoord gegeven. Wel verdient aandacht dat de zelfbevrijding in het tweede geval (NJ 1998, 386) mislukte. De bewezenverklaring en de kwalificatie waren hier toegesneden op de poging, waarin de Hoge Raad kennelijk geen reden zag om ambtshalve te casseren. Maar dat kan ook te maken hebben met het feit dat de hulpverlening zelf in een begin van uitvoering was blijven steken. De verdachte stond buiten de gevangenispoort met een vluchtauto klaar, maar de desbetreffende gedetineerde kwam de poort niet uit. Daartegen kan misschien worden ingebracht dat het volgens afspraak met een vluchtauto klaar staan zelf reeds een vorm van behulpzaam zijn oplevert en dus niet enkel een poging daartoe.(6)
40. Art. 191 Sr Pro kent twee varianten: óf het daadwerkelijk bevrijden van iemand, óf het bij zijn zelfbevrijding behulpzaam zijn. In het gegeven dat behulpzaamheid bij zelfbevrijding in één adem wordt genoemd met het bevrijden van een gedetineerde, dat die behulpzaamheid als het ware als een variant van bevrijden wordt gezien, zou een argument gevonden kunnen worden om te stellen dat de wetgever in beide gevallen aan een geslaagde ontsnapping heeft gedacht. De vraag is natuurlijk hoe sterk dat argument is. Misschien kan met evenveel recht gesteld worden dat het om twee verschillende varianten gaat, met elk hun eigen eigenaardigheden.
41. In zijn noot onder het al genoemde HR 11 november 1952, NJ 1953, 138 gaat Röling er als vanzelfsprekend vanuit dat het in art. 191 Sr Pro om de geslaagde zelfbevrijding gaat. Hij verdedigt dat de hulpverlening ondanks het mislukken van de zelfbevrijding toch strafbaar is, en wel als poging. Machielse daarentegen heeft benadrukt dat art. 191 Sr Pro een zelfstandig delict is en dus geen vorm van medeplichtigheid aan een niet strafbaar grondfeit. Anders dan bij art. 48 Sr Pro moet dus niet geredeneerd worden vanuit het "grondfeit" (de zelfbevrijding), maar moet de delictshandeling (het behulpzaam zijn) centraal worden gesteld. (7) Ik merk daarbij op dat de parallel met art. 48 Sr Pro niet zuiver kán worden getrokken. Indien men de hulpverlening van art. 191 Sr Pro (bij gebreke aan een strafbaar grondfeit) zou behandelen als gemankeerde medeplichtigheid, zou de kwalificatie, als de zelfbevrijding mislukt, niet moeten luiden: poging tot behulpzaam zijn bij zelfbevrijding, maar: behulpzaam zijn bij poging tot zelfbevrijding. Die kwalificatie is echter, juist omdat het bij art. 191 Sr Pro om een zelfstandig delict gaat, niet mogelijk. De tekst van art. 191 Sr Pro biedt daarvoor geen ruimte. Van hulpverlening bij poging tot zelfbevrijding spreekt het artikel immers niet. Dat pleit ervoor om onder "zelfbevrijding" in art. 191 Sr Pro óók de niet geslaagde zelfbevrijding te begrijpen.
42. Machielse stelt dat deze interpretatie taalkundig gezien niet op grote bezwaren stuit.(8) Ik vind dat te voorzichtig uitgedrukt. Het gaat in art. 191 Sr Pro om hulp verleend gedurende ("bij") de zelfbevrijding.(9) Gelet op die context ligt het voor de hand om "zelfbevrijding" op te vatten als een activiteit die gaande is. De man die de uit zijn cel ontsnapte gevangene helpt over de muur te klimmen, is op dat moment behulpzaam bij de zelfbevrijding en niet pas op het moment waarop de gevangene erin slaagt om ook nog over de omliggende gracht te zwemmen. Op dat laatste moment is de man taalkundig gezien niet meer behulpzaam: hij is dan behulpzaam geweest.
43. Ik zou derhalve met Machielse menen dat onder zelfbevrijding in art. 191 Sr Pro ook de niet geslaagde zelfbevrijding begrepen is. Mijns inziens is het misdrijf van art. 191 Sr Pro dus gepleegd als met de zelfbevrijding een aanvang is genomen en daarbij op enigerlei wijze hulp is verleend. Die benadering verdient de voorkeur boven een benadering waarbij de strafbaarheid via de poging wordt geconstrueerd.(10)
44. Het eerste onderdeel van het vierde middel faalt.
45. De tweede deelklacht werpt de vraag op of uitlokking van hulp bij zelfbevrijding strafbaar is.
46. Ik stel voorop dat - anders dan de steller van het middel poneert - de stelling dat "de wetgever degene die zichzelf bevrijdt voor die zelfbevrijding op geen enkele wijze strafrechtelijk aansprakelijk heeft willen doen zijn" niet voor juist kan worden gehouden. De Memorie van Toelichting op art. 191 Sr Pro vangt als volgt aan:(11)
"Met de meeste nieuwere wetgevingen is de ontvlugting van gevangenen (zelfbevrijding) straffeloos te achten, en alzoo ook waar zij door middel van braak of geweld geschiedt, niet als delictum sui generis aan te merken, onverminderd de strafbaarheid van deze of andere middelen ter ontvluchting in geval zij, als wederspannigheid, mishandeling, beschadiging van goederen of eenig ander misdrijf, in de termen van de strafwet vallen."
47. Het uitgangspunt van de wetgever was dus enkel dat zelfbevrijding niet als zodanig strafbaar dient te zijn. Dat uitgangspunt neemt niet weg dat de middelen die ter zelfbevrijding worden aangewend, wel strafbaar zijn als ze in de termen van de strafwet vallen. De uitlokking van anderen om behulpzaam te zijn, kan als zulk een in de termen van de strafwet vallend middel worden gezien. De vraag is of er desondanks reden is om geen strafbaarheid aan te nemen.
48. Die reden zou misschien gevonden kunnen worden in het leerstuk van de noodzakelijke deelneming. De gevangene die zich zelf bevrijdt en de persoon die hem daarbij behulpzaam is, werken noodzakelijkerwijs met elkaar samen, anders wordt het niets met die zelfbevrijding. De bedoeling van de wetgever om zelfbevrijding als zodanig straffeloos te doen zijn, wordt geweld aangedaan als de noodzakelijke samenwerking van de gevangene met degene die hem helpt, zou worden bestraft via de buitenbocht van deelneming aan het strafbare feit van art. 191 Sr Pro. Daaruit volgt echter tegelijk dat alleen de noodzakelijke samenwerking, de samenwerking die inherent is aan het feit dat de zelfbevrijder door een ander wordt geholpen, straffeloos dient te blijven.
49. In geval van uitlokking van het misdrijf van art. 191 Sr Pro is van noodzakelijke samenwerking met de pleger van dat feit nog geen sprake. Op het moment van de uitlokking is immers van een dergelijke pleger nog geen sprake. De uitlokking is er juist op gericht om iemand tot het plegen van dat feit te bewegen.
50. Ik meen derhalve met De Jong(12), Machielse(13) en De Hullu(14) dat er in elk geval in zijn algemeenheid onvoldoende reden is om de uitlokking van het delict van art. 191 Sr Pro door degene die zich zelf tracht te bevrijden, straffeloos te doen zijn.
51. Verdedigbaar is misschien nog een genuanceerde tussenoplossing, waarbij de straffeloosheid afhankelijk wordt gemaakt van het gehanteerde uitlokkingsmiddel. Uitlokking door middel van bedreiging zou dan bijvoorbeeld wél strafbaar zijn, uitlokking door middel van het enkel geven van inlichtingen niet.(15) Zelf zou ik menen dat zwaar moet wegen dat de wetgever alleen de zelfbevrijding als zodanig straffeloos heeft willen laten zodat er geen reden is om de straffeloosheid uit te breiden tot vormen van niet-noodzakelijke deelneming. Ik wijs er daarbij op dat de kern van uitlokking is dat een ander tot het plegen van een strafbaar feit wordt aangezet. Dat de wetgever daaraan zwaar tilt, blijkt uit het feit dat ook de mislukte uitlokking van een misdrijf - met loslating van de bij deelneming geldende accessoriteitseis - is strafbaar gesteld (art. 46a Sr). Uitlokking kent dus haar eigen strafwaardigheid, die min of meer los staat van die van het gronddelict. Daarin kan een bijkomend argument worden gevonden om de straffeloosheid van de zelfbevrijding niet door te trekken naar de uitlokking van behulpzaamheid bij de zelfbevrijding.
52. Ook het tweede onderdeel van het middel faalt.
53. De derde deelklacht houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat verdachte (zoals onder 3 primair is bewezenverklaard) aan [verdachte B.] de "nodige aanwijzingen" heeft gegeven.
54. Hier geldt in grote lijnen hetzelfde als hetgeen ik bij middel 3 heb opgemerkt. Uit de gang van zaken zoals die uit de bewijsmiddelen blijkt, kan worden afgeleid dat verdachte aan [verdachte B.] aanwijzingen heeft gegeven, onder meer met betrekking tot de plaats waar het wapen over de muur moest worden gegooid. Nu op dit punt geen verweer is gevoerd, was het Hof niet gehouden tot nadere motivering van zijn oordeel dat die aanwijzingen kunnen worden aangemerkt als inlichtingen waardoor [verdachte B.] is bewogen om behulpzaam te zijn.
55. Het vierde middel faalt in al zijn onderdelen.
56. Alle middelen falen. Het eerste, tweede en derde middel alsmede de derde deelklacht van het vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
57. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen de medeverdachte [verdachte B.], nr. 07/13221, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
2 Laatstelijk gewijzigd bij Wet van 28 september 2006, Stb. 460, 2006. Inwerkingtreding 1 november 2006, Stb. 2006, 461.
3 Kamerstukken 2003-2004, 29 743, nr. 3 (MvT) p. 23.
4 EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378 m.nt. Sch, §§ 12 en 13.
5 Smidt II, p. 192/193.
6 Vgl. HR 15 december 1987, NJ 1988, 835.
7 Machielse in NLR, aantek. 1 op art. 191 Sr Pro.
8 Zijns inziens is de meest voor de hand liggende betekenis van zelfbevrijding: geslaagde zelfbevrijding.
9 Ook voorafgaande hulp valt daaronder. In HR 2 oktober 1984, NJ 1985, 271 m.nt. 't H. was de redenering dat als de gevangene zich bevrijdt met behulp van een hem daartoe verschafte sleutel, de verschaffer van die sleutel bij de zelfbevrijding behulpzaam is geweest.
10 Onbesproken kan blijven wat rechtens is ingeval van de mislukte (zonder gevolg gebleven) hulpverlening. Aangezien de Hoge Raad ook de voorafgaande hulp onder art. 191 Sr Pro heeft gebracht, is het een klein stapje om onder zelfbevrijding in art. 191 Sr Pro ook de beoogde zelfbevrijding te begrijpen.
11 Smidt II, p. 192.
12 Noot onder HR 23 november 1999, NJ 2000, 587 (punt 4).
13 Machielse in NLR, aantek. 3 op art. 191 Sr Pro.
14 De Hullu, Materieel Strafrecht, 3e druk, p. 412.
15 In die zin mogelijk De Jong in zijn hiervoor aangehaalde noot.