Conclusie
Nr. 08/00375
Mr. Vellinga
Zitting: 17 maart 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met verbeurdverklaring en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen op de wijze als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Blijkens de toelichting op het middel beoogt het middel te klagen dat onbegrijpelijk is dat het Hof het verzoek de getuige [getuige 1] op te roepen, heeft afgewezen. Daartoe wordt aangevoerd dat niet kan blijken dat het Hof zich rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid [getuige 1] via videoconferentie te horen.
4. Het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 24 oktober 2007 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"De voorzitter constateert voorts dat de opgeroepen getuige [getuige 1] - wiens medebrenging was gelast - wederom niet ter terechtzitting is verschenen.
De voorzitter maakt in dit kader melding van een gefaxt proces-verbaal van [betrokkene 1], d.d. 23 oktober 2007, waaruit - kort gezegd - blijkt dat de getuige [getuige 1] momenteel verblijft in Spanje en dat hij geen zin heeft om mee te werken aan de onderhavige strafzaak.
De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal en de raadsman zich uit te laten over: 1) de vraag of er een reëel perspectief is dat de getuige [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep zal verschijnen en 2) de bewijsrechtelijke waarde van de bij de politie afgelegde verklaringen van [getuige 1], indien het onderzoek ter terechtzitting zal worden voortgezet en zal worden afgerond zonder dat de getuige alsnog wordt gehoord.
De advocaat-generaal deelt het volgende - kort en zakelijk weergegeven - mede: Getuige [getuige 1] is bij de rechter-commissaris en bij de rechtbank - in aanwezigheid van de verdediging - gehoord. Bij die gelegenheden is zijn betrouwbaarheid getoetst.
Hij heeft duidelijk te kennen gegeven dat hij niet wenst te verschijnen. Het lijkt mij dan ook niet zinvol om hem opnieuw op te roepen. Ik zie ook geen belemmeringen om - gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens - zijn bij de politie afgelegde verklaringen te gebruiken voor het bewijs van het tenlastegelegde. Ik verzoek uw hof zich heden uit te laten over de vraag of die verklaringen voor het bewijs kunnen worden gebezigd.
De raadsman deelt het volgende - kort en zakelijk weergegeven - mede: Dit onderwerp raakt de kern van de zaak. Het bewijs hangt volledig af van de verklaringen van [getuige 1]. In het verloop van de tijd heeft hij zijn verklaring genuanceerd en is hij op zijn eerste verklaringen teruggekomen. Ik meen dat zijn bij de politie afgelegde verklaringen niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt zonder dat hij eerst in hoger beroep is gehoord. Ik verwijs daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1994, NJ1994/427. Het is mij nog niet gebleken dat een hernieuwde oproeping van de getuige zinloos is. (...)
De raadsman handhaaft zijn verzoek tot aanhouding, teneinde getuige [getuige 1] opnieuw op te roepen, zodat hij ter terechtzitting in hoger beroep kan worden gehoord. Mocht het hof dat verzoek afwijzen dan is de raadsman uitdrukkelijk gemachtigd om de verdediging te voeren in afwezigheid van de verdachte.
De advocaat-generaal verzet zich tegen het verzoek van de raadsman. Voorts acht hij de aanwezigheid van de verdachte niet noodzakelijk om de behandeling van de zaak voort te zetten en af te ronden.
Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de hernieuwde oproeping van de getuige [getuige 1] zinloos wordt geacht, omdat het onaannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de getuige tot viermaal toe niet ter zitting is verschenen - ondanks dat hij daartoe was opgeroepen en een drietal keren een last tot zijn medebrenging was gegeven - en dat uit een laatste bericht blijkt dat de getuige momenteel in Spanje verblijft en geen zin heeft om mee te werken aan de strafzaak tegen de verdachte. Het hof wijst het aanhoudingsverzoek van de raadsman dan ook af. Het hof zal de behandeling van de zaak in afwezigheid van de verdachte voortzetten, nu ook de verdachte tot viermaal toe niet ter zitting is verschenen."
5. De toelichting op het middel behelst de klacht dat 's Hofs oordeel dat hernieuwde oproeping van de getuige [getuige 1] zinloos is, omdat het onaannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, onbegrijpelijk is, nu van de getuige een woon- of verblijfplaats in Spanje bekend was en niet kan blijken dat sprake was van één van de uitzonderingsgevallen als bedoeld in art. 78a, eerste lid, Sr (bedoeld zal zijn art. 131a, eerste lid, Sv; whv).
6. Zoals hiervoor is weergegeven, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat hernieuwde oproeping van [getuige 1] nutteloos is, omdat het onaannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.(1) In aanmerking genomen dat het Hof in zijn overweging tot uitdrukking heeft gebracht dat een hernieuwde (vijfde) oproeping gezien de weigering van de getuige om medewerking aan de strafzaak te verlenen geen effect zal hebben, terwijl ook een (vierde) bevel tot medebrenging nutteloos zal zijn nu [getuige 1] in het buitenland verblijft, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.(2) Dat de rechter de mogelijkheid(3) heeft - art. 131a Sv ten aanzien van de in het Wetboek van Strafvordering gegeven bevoegdheden tot (ver)horen of ondervragen, en art. 78a Sr ten aanzien van dergelijke bevoegdheden in dat wetboek - het eventuele (ver)horen per videoconferentie te laten plaatsvinden, doet aan de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel niet af. Nog afgezien van het feit dat het hier kennelijk een weigerachtige getuige betrof, dient immers in aanmerking te worden genomen dat de wetgever bij het scheppen van de mogelijkheid het horen te doen plaatsvinden door middel van videoconferentie geen reden heeft gezien aan de in art. 288, eerste lid, aanhef en onder a, Sv genoemde weigeringsgrond toe te voegen dat tevens onaannemelijk is dat de getuige door middel van videoconferentie kan worden gehoord.
7. Voorts ben ik van oordeel dat het op de weg van verdachtes raadsman had gelegen om - toen hij in de gelegenheid werd gesteld zich uit te laten over de vraag of de zaak opnieuw moest worden aangehouden om de getuige [getuige 1] nog eens op te roepen - de aandacht te vestigen op de mogelijkheid van ondervraging door middel van videoconferentie, indien hij van oordeel was dat daarmee kon worden volstaan. Het beroep op het bestaan van een dergelijke mogelijkheid vergt een waardering van feitelijke aard, omdat de rechter over de geschiktheid van die wijze van horen dient te oordelen, en kan daarom niet voor het eerst in cassatie worden gedaan.
8. Het middel faalt.
9. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte, die gedetineerd is, heeft op 16 november 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
10. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Daarmee heeft het Hof een juiste maatstaf aangelegd: HR 12 oktober 1993, NJ 1994, 158.
2 Anders dan bijvoorbeeld in het geval dat aanleiding gaf tot HR 29 september 1992, NJ 1993, 222, heeft het Hof zijn oordeel niet slechts op de omstandigheid dat de getuige in het buitenland verblijft gegrond, maar heeft het ook de weigerachtigheid van de getuige in zijn oordeel betrokken. Bovendien heeft het Hof daadwerkelijk - en anders dan in HR 15 februari 2005, NS 2005, 85 - (drie maal) een bevel medebrenging gegeven, waardoor - blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 24 oktober 2007 - duidelijk werd dat [getuige 1] daadwerkelijk geruime tijd niet meer op zijn GBA-adres verblijft.
3 Er is uitdrukkelijk geen sprake van een verplichting. Het is aan de rechter om te beoordelen of hij het toepassen van videoconferentie wenselijk en verantwoord acht. TK 2004-2004, nr. 29 828, nr. 3 (MvT), p. 7 en 8.