Conclusie
Nr. 08/04228
Mr. J. Wuisman
Parket d.d. 20 maart 2009
CONCLUSIE inzake:
[Verzoekster],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: Mr. Garretsen
1. Feiten en procesverloop
1.1. Bij een vonnis, dat is gedateerd op 18 februari 2008 en verder voorzien is van het insolventienummer 03/12 R, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch de schuldsaneringsregeling, die al vanaf 7 januari 2003 voor verzoekster tot cassatie gold en in 2006 was verlengd tot 6 januari 2008, op voordracht van de rechter-commissaris beëindigd zonder toekenning van een 'schone lei''. Daartoe besluit de rechtbank, omdat verzoekster tot cassatie te kort is geschoten in de nakoming van kernverplichtingen van de schuldsaneringsregeling, meer in het bijzonder van de sollicitatieverplichting en afdrachtverplichting.
1.2. Op 25 februari 2008 is bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch een beroepschrift binnengekomen, waarin verzoekster tot cassatie stelt dat zij zich niet kan verenigen met een vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, dat ook is gedateerd op 18 februari 2008 maar voorzien is van het rekestnummer 156196/FT-RK 07.493. Opgemerkt wordt dat verzoekster zich niet ermee kan verenigen dat het verzoek om toelating tot de schuldsanering door de rechtbank is afgewezen op grond van het feit er gegronde vrees bestaat dat verzoeker tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling zal trachten zijn schuldeisers te benadelen of zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen. Verzocht wordt het in de vorige zin genoemde vonnis te vernietigen. Aan het verzoekschrift is echter als productie niet dit vonnis gehecht, maar het onder 1.1 genoemde vonnis.
1.3. Bij brief d.d. 16 mei 2008 van de griffier van het hof wordt aan de raadsman van verzoekster tot cassatie de ontvangst van het ingediende beroepschrift bevestigd, maar onder de mededeling dat dit beroepschrift niet voldoet aan de voorwaarden gesteld in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven. In de brief wordt de gelegenheid geboden om het rekest aan te vullen tot uiterlijk 30 mei 2008. Opmerking verdient dat het hof in zijn in cassatie bestreden arrest van de zojuist genoemde brief geen gewag maakt. De brief bevindt zich wel in het overgelegde procesdossier.
1.4. Op 10 juli 2008 wordt voor verzoekster tot cassatie bij het hof een aanvullend appelrekest ingediend. Hierin worden alsnog bezwaren naar voren gebracht tegen het hierboven onder 1.1 genoemde vonnis.
1.5. Op 15 september 2008 vindt de mondelinge behandeling bij het hof plaats. Vervolgens spreekt het hof op 30 september 2008 het arrest inzake het door verzoekster tot cassatie ingestelde beroep uit. Verzoekster tot cassatie wordt in dat beroep niet ontvankelijk verklaard. Het hof voert daartoe aan dat het ingediende beroepschrift ten aanzien van het vonnis, waarvan verzoekster tot cassatie kennelijk beoogde in beroep te gaan - het hierboven onder 1.1 genoemde vonnis -, "geen duidelijke omschrijving van het verzoek in hoger beroep en de gronden waarop het beroep berust inhoudt". Het hof voegt daaraan nog toe dat het niet kan ingaan op het ter zitting gedane verzoek om uitsluitend acht te slaan op het op 10 juli 2008 - dus ruimschoots na het verstrijken van de beroepstermijn - ingekomen aanvullend beroepschrift dat wel de gronden bevat waarop het hoger beroep berust. Het hof ziet geen aanleiding om toch op dit verzoek in te gaan vanwege de voor verzoekster tot cassatie aangevoerde omstandigheid dat de voormalige advocaat van verzoekster tot cassatie per abuis een onjuiste versie van het eerste beroepschrift heeft ondertekend. Die omstandigheid valt, aldus het hof, in de risicosfeer van verzoekster tot cassatie.
1.6. Met een op 6 oktober 2008 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld.
2. Bespreking van de cassatieklacht
2.1. De voorgedragen klacht is te vinden in 2.5 van het verzoekschrift tot cassatie en komt hierop neer dat het hof ten onrechte niet is overgegaan tot behandeling van de in het aanvullend beroepschrift opgenomen beroepsgronden. Ter onderbouwing van deze klacht wordt aangevoerd, kort samengevat, (a) dat beroepschrift in faillissementszaken, waaronder ook beroepschriften in WSNP-zaken zijn te begrijpen, mede vanwege de korte beroepstermijn slechts summier de gronden van beroep behoeven te behelzen, (b) dat is toegelaten dat het aanvullend beroepschrift tot de processtukken is gaan behoren en (c) dat de in het aanvullend beroepschrift vervatte gronden van beroep ruim voor de mondelinge behandeling voor het hof kenbaar waren.
2.2. Van het vonnis houdende beëindiging van de toepassing van de schuldsanering na verstrijken van de voor de saneringsregeling gestelde termijn kan de schuldenaar ingevolge artikel 355 lid 1 Fw Pro gedurende acht dagen na de dag van uitspraak in hoger beroep komen. Dit dient blijkens lid 2 van het zojuist genoemde artikel jo. 351, lid 2 Fw te geschieden bij een verzoekschrift. Ook voor een dergelijk verzoekschrift geldt dat het de gronden van beroep dient te bevatten.((1)) Dit laatste lijdt uitzondering, voor zover omstandigheden, die niet voor risico van de appellant komen, verhinderen dat binnen de beroepstermijn van acht dagen beroepsgronden kunnen worden geformuleerd. Kunnen geen gronden of niet alle gronden worden geformuleerd bijvoorbeeld omdat de betrokken uitspraak of het proces-verbaal van de aan de uitspraak voorafgaande mondelinge behandeling niet tijdig beschikbaar zijn gesteld, dan kunnen ook naderhand nog (aanvullend) beroepsgronden worden aangevoerd. Dat dient echter met bekwame spoed te geschieden; als regel binnen 14 dagen nadat het beletsel om (aanvullend) beroepsgronden aan te voeren is komen te vervallen, of, ingeval van een kortere beroepstermijn, binnen zoveel dagen als overeenkomt met de kortere beroepstermijn.((2))
2.3. In casu is niet gebleken van niet voor risico van verzoekster tot cassatie komende omstandigheden, die eraan in de weg stonden om in het op 25 februari 2008 bij het hof binnengekomen beroepschrift beroepsgronden op te nemen met betrekking tot het vonnis, waartegen beoogd werd in beroep te komen (het vonnis d.d. 18 februari 2008 met het insolventienummer 03/12 R). Het feit dat de toenmalige advocaat per abuis een onjuiste versie van het eerste beroepschrift heeft ondertekend met als gevolg dat in het beroepschrift geen beroepsgronden tegen het in de vorige zin genoemde vonnis zijn geformuleerd, acht het hof terecht in de risicosfeer van verzoekster tot cassatie gelegen.
2.4. Het tot nu toe gestelde brengt mee dat het hof verzoekster tot cassatie niet ontvankelijk heeft kunnen verklaren in haar hoger beroep. Maar gaat deze conclusie ook nog op, indien in aanmerking wordt genomen dat verzoekster tot cassatie van de kant van het hof in de gelegenheid is gesteld om haar beroepschrift aan te vullen?
2.5. Op zichzelf spreekt het niet aan dat, indien van de zijde van de appelrechter aan appellant de gelegenheid wordt geboden om een verzuim in een beroepschrift te herstellen en die gelegenheid ook wordt benut, de rechter vervolgens toch weer voorbijgaat aan het uitgevoerde herstel. Dit geldt te meer in een verzoekschriftprocedure waarin niet een tegenpartij optreedt. Deze gang van zaken zou veel weg hebben van het blij maken van een justitiabele met een 'dooie mus'. Daarvoor lijkt, meer in het algemeen gesproken, niet goed een plaats in te ruimen in de goede procesorde.((3))
2.6. Het hof maakt in het bestreden arrest in het geheel geen melding van de brief van 16 mei 2008, waarin aan (de advocaat van) verzoekster in cassatie de gelegenheid wordt geboden het eerder ingediende beroepschrift aan te vullen. Wat de reden daarvan is, is onduidelijk. Het hof stoelt in rov. 4.2 de niet-ontvankelijkheid van het beroep op het feit dat in het oorspronkelijke beroepschrift in het geheel geen beroepsgronden waren opgenomen en op het feit dat dit het gevolg is van een voor risico van verzoekster tot cassatie komende omstandigheid. Indien dit alles in die zin moet worden verstaan dat genoemde feiten naar het oordeel van het hof verhinderen om met de geboden gelegenheid tot het alsnog aanvoeren van beroepgronden rekening te houden, dan komt dat toch niet als voldoende voor. Wat voor zin had het dan om de gelegenheid tot herstel van het verzuim van aanvoeren van rechtsgronden aan te bieden? Er zou hierover nog anders kunnen worden gedacht, indien het (de advocaat van) verzoekster tot cassatie duidelijk is geweest of redelijkerwijs had moeten zijn, dat het bieden van gelegenheid tot herstel van het verzuim op een vergissing van de kant van het hof berustte en er bijgevolg rekening mee diende te worden gehouden dat de aanvulling van de rechtsgronden toch niet zou baten. Het hof baseert echter zijn niet-ontvankelijkheidsoordeel niet mede daarop. Dat er sprake was van een voor (de advocaat van) verzoekster tot cassatie duidelijk te onderkennen vergissing aan de kant van het hof, is niet vastgesteld en kan ook niet zonder meer worden aangenomen.
2.7. In het hiervoor in 2.6 gestelde zou aanleiding kunnen worden gevonden om de tegen het niet-ontvankelijkheidsoordeel gerichte cassatieklacht gegrond te bevinden en het niet-ontvankelijkheidsoordeel te vernietigen. Aan dit laatste staat, naar het voorkomt, uiteindelijk toch het volgende in de weg.
2.8. Aan verzoekster tot cassatie werd in de brief van 16 mei 2008 de gelegenheid geboden om uiterlijk op 30 mei 2008 het reeds ingediende beroepschrift aan te vullen. Die termijn is niet aangehouden. Het aanvullend beroepschrift is pas op 10 juli 2008 bij het hof ingediend. Voor de termijnoverschrijding is van de zijde van verzoekster in cassatie geen verklaring gegeven, hoewel dat wel had gekund. Onder deze omstandigheid moet het ervoor worden gehouden dat er geen (afdoende) rechtvaardiging voor de termijnoverschrijding bestaat. Die termijnoverschrijding levert, naar het voorkomt, een voldoende grond op om alsnog voorbij te gaan aan de aan verzoekster tot cassatie geboden en door haar benutte gelegenheid om het verzuim van aanvoeren van beroepsgronden te herstellen. De gelegenheid is te laat benut, zonder dat daarvoor een afdoende rechtvaardiging is gegeven. Het feit dat het aanvullend beroepschrift ruim voor de mondelinge behandeling is ingediend doet die termijnoverschrijding niet zonder betekenis zijn. Er bestaat, anders gezegd, toch een voldoende grond om het hoger beroep voor niet-ontvankelijk te houden. Naar het voorkomt, lijkt er geen ruimte voor de rechter na verwijzing om anders te oordelen. Dat betekent dat de cassatieklacht uiteindelijk toch niet kan slagen bij gebrek aan belang.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1. De hoofdregel is dat een verzoekschrift, waarmee beroep bij de appelrechter wordt inge-steld, de 'gronden van beroep' dient te bevatten; zie Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling van Gent, 4 - Hoger beroep, 2009, nrs. 234 en 236 - 239. Voor de vijf dagen beroepstermijn in artikel 67 Fw Pro heeft de Hoge Raad in HR 8 februari1991, NJ 1992, 406, m.nt. JBMV in NJ 1992, 407 in afwijking van de hoofdregel beslist dat vanwege de bijzondere aard van de in artikel 67 Fw Pro voorziene beroepsprocedure de beroepsgronden niet in het beroepschrift hoeven te zijn opgenomen maar in een aanvullend beroepschrift nog kunnen worden aangevoerd, zij het dan met bekwame spoed. In HR 8 juli 2005, NJ 2006, 95 heeft de Hoge Raad een op de voet van artikel 292 lid 4 Fw Pro ingesteld cassatieberoep tegen een afwijzing van een verzoek tot toepassingverklaring van de schuldsaneringsregeling, voor welk beroep een acht dagen termijn geldt, niet-ontvankelijk verklaard, omdat het beroepschrift, hoewel dat wel had gekund, geen cassatiemiddelen bevat. Er bestaat, naar het voorkomt, geen aanleiding om anders te oordelen met betrekking tot een hoger beroep op de voet van artikel 292 lid 2 Fw Pro of, zoals in casu, op de voet van artikel 355 lid 1 Fw Pro, waar ook telkens sprake is van een beroepstermijn van acht dagen.
2. Zie HR 28 november 2003, NJ 2005, 465, m.nt. DA, rov. 3.2 over het instellen van beroep na het verstrijken van de beroepstermijn in verband met fouten aan de zijde van het rechterlijke apparaat.
3. Illustratief in dit verband is HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 562. In dit arrest acht de Hoge Raad de appelrechter gebonden aan een termijnverlenging, die langer was dan uit de rechtspraak van de Hoge Raad terzake volgt.