Conclusie
Nr. 08/02962
Mr. Machielse
Zitting 12 mei 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 5 juni 2008 voor 1. "met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd", en 2. "met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar.
2. Mr. I. Klein, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de pleitnota die de advocaat in hoger beroep heeft overgelegd zich niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt.
3.2. Het middel kan niet tot cassatie leiden gezien HR 15 juni 2004, LJN AO8819, NJ 2004, 465, en art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008, Stcrt.147.(1)
4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM vanwege het verzuim van het OM te voldoen aan de verplichting tijdig een appelschriftuur in te dienen.
4.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2008 houdt het volgende in:
"De raadsman verzoekt de voorzitter aanstonds het woord te mogen voeren in het kader van een preliminair verweer.
De raadsman krijgt daartoe het woord en pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht, en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
De advocaat-generaal deelt desgevraagd het volgende mede.
De raadsman is van oordeel dat het openbaar ministerie in het hoger beroep niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat het te laat een appelschriftuur heeft ingediend als bedoeld in artikel 416 van Pro het Wetboek van Strafvordering. De strekking van dat artikel is dat de rechter tijdig voorafgaand aan de behandeling van een zaak kennis kan nemen van de standpunten en onderzoekswensen van een der procesdeelnemers. De wetgever heeft slechts in het uiterste geval in de sanctie van niet-ontvankelijkheid voorzien door het derde lid van voornoemd artikel.
Die sanctie wordt uitdrukkelijk verbonden aan het niet indienen van een appelschriftuur. Als er te laat een schriftuur wordt ingediend, lees ik in artikel 416, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet dat het openbaar ministerie in het hoger beroep niet ontvankelijk moet worden verklaard. In het onderhavige geval is slechts te laat de appelschriftuur ingediend. In een zaak als de onderhavige, waarin verdachte wordt beschuldigd van het seksueel misbruiken van een jong kind - een zaak waar zowel de maatschappij als het slachtoffer belang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van de rechter - past op een termijnoverschrijding geenszins de sanctie van niet-ontvankelijkheid.
De raadsman stelt voorts dat de appelschriftuur geen bezwaren inhoudt tegen het aangevallen vonnis. Ik steun die opvatting niet. Het gaat hier om een zedenzaak en kenmerkend voor dergelijke zaken is vaak het buitengewoon weinige bewijs dat voorhanden is. In deze zaak is er behalve de aangifte een cassettebandje met daarop een gesprek tussen aangeefster en verdachte en een transcriptie van dat gesprek. Uit de appelschriftuur blijkt ondubbelzinnig dat de officier van justitie bezwaar heeft tegen de weging van dat bewijsmateriaal door de eerste rechter. De bezwaren tegen het aangevallen vonnis zijn derhalve voldoende concreet uiteengezet. Ik verzoek het hof het verweer te verwerpen en het openbaar ministerie ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep.
De voorzitter onderbreekt daarop het onderzoek voor beraad.
Na hervatting deelt de voorzitter het volgende mede.
Het hof stelt voorop dat het op grond van het bepaalde bij artikel 416, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering aan de rechter is overgelaten of hij al dan niet aan het door de officier van justitie niet-indienen van de schriftuur, bedoeld in artikel 410 van Pro dat wetboek, de sanctie van niet-ontvankelijkheid zonder onderzoek van de zaak zelf zal verbinden.
Voorts stelt het hof voorop dat in beginsel aan het niet tijdig indienen van een zodanige schriftuur dezelfde gevolgen kunnen worden verbonden als aan het in het geheel niet indienen ervan.
In het onderhavige geval heeft het hof overwogen in de eerste plaats, dat de inhoud van de schriftuur weliswaar globaliter is geredigeerd, maar niettemin genoegzaam duidelijk maakt op welke gronden het openbaar ministerie bij het hof in hoger beroep is gekomen.
In de tweede plaats heeft het hof overwogen dat het tijdstip van indienen van de schriftuur voor het hof geen beletsel heeft gevormd voor een richtige voorbereiding van de behandeling ter terechtzitting.
En in de derde plaats heeft het hof overwogen dat in het onderhavige geval het belang van de strafzaak in casu zodanig is dat dat behoort te prevaleren boven het belang van sanctionering van het gewraakte verzuim. Het feit dat in de appelschriftuur het voornemen een getuige op te roepen niet is aangekondigd, maakt dat niet anders.
Het hof verwerpt het verweer."
4.3. Het derde lid van art. 416 Sv Pro biedt de appelrechter de mogelijkheid om het hoger beroep van het OM zonder nader onderzoek van de zaak zelf niet ontvankelijk te verklaren wanneer van de zijde van het OM geen schriftuur houdende grieven is ingediend. Maar reeds het eerste lid van art. 416 Sv Pro indiceert dat dat geen wet van Meden en Perzen is. Uit de Memorie van toelichting blijkt eveneens dat de Minister geen automatische niet-ontvankelijkheid van het OM in het hoger beroep wil verbinden aan het ontbreken van een appelschriftuur:
"Indien geen schriftuur wordt ingediend kan de beslissing tot niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep volgen (artikel 416, derde lid). Er is in een dergelijk geval sprake van een vormverzuim. Een automatisch volgende niet-ontvankelijkheid verdient naar mijn oordeel geen voorkeur. Hoezeer het achterwege laten van het tijdig indienen van een appèlmemorie ook mag worden betreurd, het belang van het appèl kan, ook maatschappelijk bezien, van groter belang zijn dan de scherpe sanctionering van een in beginsel herstelbare tekortkoming."(2)
En:
"Het wetsvoorstel geeft de rechter in hoger beroep nog wel de ruimte om ambtshalve toch tot behandeling van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep over te gaan, ook al zijn schriftelijke grieven niet of niet tijdig ingediend. Het is dan aan de rechter te bepalen of dan wel andere gevolgen aan het vormverzuim moeten worden verbonden."(3)
4.4. Het hof heeft, door onder meer te wijzen op het belang van de strafzaak, geen blijk gegeven van een miskenning van de betekenis van artikel 410 Sv Pro juncto artikel 416, derde lid, Sv. De inschatting van het belang van de strafzaak hangt af van omstandigheden van feitelijke aard die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Ik acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dat het hof klaarblijkelijk ook heeft geoordeeld dat de belangen van de verdediging door de gang van zaken rond de appelschriftuur van het OM niet zodanig zijn geschaad dat het hoger beroep van het OM niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Daarbij zijn de volgende kenmerken van de zaak mijns inziens relevant.
De Rechtbank te Zutphen had verdachte op 30 mei 2007 van het telastegelegde vrijgesproken.Ter terechtzitting van de rechtbank van 16 mei 2007 was verdachte verschenen. Hij werd bijgestaan door dezelfde advocaat die hem ook in hoger beroep bij zou staan. De OvJ heeft hoger beroep ingesteld.
De appelschriftuur is blijkens de aantekening die erop is gesteld op 28 augustus 2007 ingediend. Op 7 februari 2008 is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aangevangen. Het hof heeft toen het onderzoek tot 22 mei 2008 geschorst met de aanzegging aan de verschenen getuigen om dan weer acte de présence te geven en met het bevel dat nader onderzoek zal worden verricht aan een origineel cassettebandje, waarop een gesprek tussen verdachte en het slachtoffer is opgenomen.
De appelschriftuur houdt het volgende in:
"Motivering:
Ik kan mij niet verenigen met de beslissing van de rechtbank omtrent (art. 350 Sv Pro):
( x ) de bewezenverklaring
( ) de strafbaarheid van het feit/de feiten
( ) de strafbaarheid van de verdachte
( ) de opgelegde straf
Motivering:
De rechtbank heeft te weinig bewijs/overtuigingswaarde toegekend aan de transcriptie van een door aangeefster heimelijk gemaakte bandopname van een tussen haar en verdachte op 16 november 2005 gevoerd gesprek.
3. Met CONCLUSIE, dat het Gerechtshof het vonnis van rechtbank zal vernietigen en verdachte alsnog zal veroordelen."
De inhoud van deze appelschriftuur laat aan duidelijkheid niets te wensen over. De officier is het niet eens met de vrijspraak en meent meer bepaald dat de bandopname van het gesprek tussen verdachte en het slachtoffer een zwaarder gewicht moet krijgen dan de rechtbank daar kennelijk aan heeft toegekend.
Inhoudelijk gezien beantwoordt dus de schriftuur aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden. Wat er aan mankeert is dat de schriftuur niet tijdig is ingediend, maar daaraan hoefde het hof niet de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring in het hoger beroep te verbinden. Op het oordeel dat de appelschriftuur voldoende duidelijk maakt welk bezwaar het OM tegen de vrijspraak heeft heb ik niets aan te merken. Dat bezwaar moet ook voor de advocaat, die immers verdachte steeds in alle stadia heeft bijgestaan, duidelijk zijn geweest en het impliciete oordeel van het hof dat de advocaat zich voldoende kon voorbereiden op het geding in hoger beroep is evenmin onbegrijpelijk.
De stelling dat het OM in de appelschriftuur ook melding moet maken van het voornemen om getuigen ter terechtzitting op te roepen is tenslotte niet aan art. 410 Sv Pro of aan een ander voorschrift te ontlenen.(4)
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof er geen blijk van heeft gegeven bij zijn beslissing om een wijziging van de tenlastelegging - die de periode gedurende welke de feiten zich zouden afgespeeld met een jaar verlengde, van 31 december 2003 tot 31 december 2004 - toe te laten aan de juiste maatstaven te hebben getoetst.
5.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 7 februari 2008 houdt het volgende in:
"De advocaat-generaal draagt de zaak voor en deelt mede dat naar zijn oordeel de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd. Hij legt de inhoud van de door hem noodzakelijk geachte wijziging van de tenlastelegging schriftelijk aan het hof over, met vordering dat die wijziging zal worden toegelaten.
De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld te reageren op de door de advocaat-generaal gevorderde wijziging van de tenlastelegging. Hij verklaart daartoe als volgt:
Ik ben van mening dat de advocaat-generaal, door de tenlastegelegde periode met een jaar te verlengen, de grenzen van het bepaalde van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht overschrijdt. Ik verzet mij tegen de gevorderde wijziging van de tenlastelegging.
De advocaat-generaal deelt mede te persisteren bij de gevorderde wijziging van de tenlastelegging.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.
Na beraad deelt de voorzitter het volgende mede.
Het hof is van oordeel dat de gevorderde wijziging van de tenlastelegging, die enkel bestaat in de verlenging van de periode waarin het onder 2 ten laste gelegde zou zijn begaan met 1 jaar, op geen enkele wijze meebrengt dat de tenlastelegging in zoverre niet langer hetzelfde feit in de zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht inhoudt. Het acht de wijziging dan ook toelaatbaar.
Het hof verwerpt het verweer.
Het hof wijst de vordering toe en beslist dat de tenlastelegging wordt gewijzigd als in de vordering, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd, staat omschreven en bepaalt dat aan de verdediging een gewaarmerkt afschrift zal worden uitgereikt.
Met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt het onderzoek ter terechtzitting aanstonds voortgezet."
5.3. Volgens het hof betekent de enkele verlenging van de tenlastegelegde periode met een jaar niet dat een ander strafbaar feit dan daarvóór wordt ten laste gelegd. Het hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging kennelijk aldus verstaan dat deze niet ten doel had om feiten onder het bereik van de tenlastelegging te brengen die daar oorspronkelijk niet onder vielen, maar om in de tenlastelegging alsnog de juiste periode te vermelden waarin de van het begin af aan in de dagvaarding aan de verdachte verweten gedragingen zouden zijn begaan. Daarvan uitgaande geeft het oordeel van het hof, dat ondanks de uitbreiding van de tenlastegelegde periode er sprake is gebleven van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr Pro, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(5)
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de aangifte niet betrouwbaar zou zijn. Het hof zou meten met twee maten omdat hetgeen verdachte als bezwaren tegen de aangifte heeft aangevoerd volgens het hof maar aannemelijk moest worden terwijl dezelfde eis niet gesteld wordt aan aangeefster. De steller van het middel wijst in dit verband nog speciaal op de verklaring van de echtgenote van verdachte, inhoudende dat de verdachte na 1991 nooit meer een nieuwe racefiets heeft gekocht. Ook de verklaring die de getuige [getuige 1] ter terechtzitting van het hof heeft afgelegd bevat eigenlijk tegenindicaties tegen de door het hof geopperde mogelijkheid dat [getuige 1] misschien wel een racefiets heeft meegegeven aan verdachte om die eens te proberen.
6.2. Het hof heeft dit verweer verworpen op basis van de volgende overwegingen:
"vi.
Door en namens verdachte is dienaangaande ten verweer betoogd dat aan de aangifte geen geloof mag worden gehecht, in het bijzonder daar deze inhoudt dat de tenlastegelegde ontuchtige handelingen zouden zijn aangevangen - op een tijdstip na het overlijden van de grootmoeder - toen verdachte haar onder het mom van het bekijken van zijn nieuwe (race)fiets had meegetroond naar de garage.
Verdachte heeft daartoe aangevoerd dat hij in de tenlastegelegde periode in het geheel geen fiets heeft gekocht, zulks onder verwijzing naar de dienaangaande door zijn echtgenote [betrokkene 1] tegenover de politie afgelegde verklaring en de ter terechtzitting in hoger beroep door getuige [getuige 1] afgelegde verklaring.
vii.
Het hof volgt de verdediging niet in dat standpunt en overweegt daartoe dat de door de verdediging aan haar standpunt ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden. Daarbij heeft het hof in de eerste plaats de omstandigheid in aanmerking genomen dat de verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van de getuige [getuige 1] niet meer inhoudt dan dat hij zich niet meer kan herinneren of hij in 2000-2001 aan verdachte een (race)fiets heeft verkocht, terwijl de verklaring van [betrokkene 1] de mogelijkheid openlaat dat [getuige 1] toen een fiets aan de verdachte op proef te leen heeft gegeven; een mogelijkheid die ook [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep als getuige voor mogelijk heeft gehouden.
Ook overigens is niet van feiten en omstandigheden gebleken op grond waarvan getwijfeld zou moeten worden aan de betrouwbaarheid van de gewraakte aangifte.
Het verweer wordt bijgevolg verworpen."
6.3. De getuige [getuige 1] heeft ter terechtzitting van het hof van 22 mei 2008 verklaard dat hij zeker met verdachte in onderhandeling is geweest over de verkoop van een fiets, maar dat hij zich niet meer kan herinneren of die verkoop door is gegaan. Dat zou in 2001 of 2002 geweest kunnen zijn. Verdachte was geïnteresseerd in een racefiets. Het gebeurt wel eens dat [getuige 1] aan een klant die belangstelling heeft voor een racefiets zo een fiets meegeeft om te proberen, maar [getuige 1] achtte dat hier niet aannemelijk.
6.4. De onzekerheid over de nieuwe fiets wordt door de verdediging aangewend om de onbetrouwbaarheid van aangeefster te kunnen aantonen. Het hof is op dit detail ingegaan en heeft een mogelijkheid geschilderd die zou verklaren dat er op een gegeven moment toch een andere fiets in de garage stond zonder dat verdachte die zelf had aangeschaft. Maar het gaat slechts om een detail. Eigenlijk heeft het hof doen blijken dat de vraag of er al dan niet een nieuwe fiets in de garage stond voor de situering van de feiten in de tijd nauwelijks relevant is. Relevanter lijkt de relatie in tijd met het overlijden van grootmoeder. Bovendien wordt dit ene detail in de redenering van het hof volledig overschaduwd door onder meer de inhoud van het heimelijk opgenomen gesprek dat aangeefster met verdachte heeft gevoerd. Wat betreft het onderdeel waarin het hof aangeeft dat de aan het standpunt van de verdediging ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden verdient opmerking dat het hof hiermee kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen het niet aannemelijk te achten dat er op dat moment geen nieuwe fiets in de garage heeft kunnen staan, ook al zou die nog niet zijn aangeschaft.(6) De kritiek van de steller van het middel dat er met twee maten gemeten wordt ziet eraan voorbij dat het hof niet klakkeloos geloof heeft gehecht aan de verklaring van aangeefster, maar ook heeft laten blijken op welke gronden het de aangifte betrouwbaar achtte.
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof de conclusies van het onderzoek van de deskundige van het NFI naar de integriteit van een cassettebandje verkeerd heeft uitgelegd. De steller van het middel grijpt terug naar hetgeen in hoger beroep is aangevoerd over de onbetrouwbaarheid van dat cassettebandje. Uit het rapport van het NFI zou zijn af te leiden dat het door het NFI onderzochte bandje niet het originele bandje is maar een kopie. Ten onrechte heeft het hof de slotsom getrokken dat onderzoek naar manipulatie met het bandje onmogelijk was. Als het hof het rapport van het NFI correct had gelezen was het tot de ontdekking gekomen dat niet het originele bandje was onderzocht en dat dat onderzoek alsnog kon plaatsvinden.
7.2. Uit de mededelingen van de voorzitter op bladzijde 2 van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 mei 2008 blijkt dat op dat moment al duidelijk was dat het bandje dat ter onderzoek aan het NFI is aangeboden naar alle waarschijnlijkheid niet het originele cassettebandje was maar een kopie.
Ter terechtzitting heeft de advocaat van verdachte de speciale aandacht voor bepaalde onderdelen van het rapport van het NFI gevraagd. Zo heeft hij erop gewezen dat het oordeel omtrent de originaliteit van de geluidsopnamen niet louter op basis van die opnamen mag worden aangenomen maar alleen op basis van externe evidentie. Weliswaar is inmiddels gebleken dat het originele bandje niet door het NFI is onderzocht en dat dit bandje alsnog door het NFI zou kunnen worden onderzocht maar volgens de advocaat is die mogelijkheid inmiddels verspeeld. Er kan geen uitspraak worden gedaan over de authenticiteit en integriteit van de geluidsopnamen en daarom mogen deze geluidsopnamen niet voor het bewijs worden gebruikt.
Verdachte heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat niet vaststaat dat hij deelnemer is aan het opgenomen gesprek met het slachtoffer en dat hij in ieder geval van mening is dat de opname is gemanipuleerd omdat hij een opmerking die het slachtoffer zou hebben gemaakt niet bij het afluisteren van de opnamen heeft gehoord.
7.3. Vervolgens is het hof overgegaan tot het horen van de getuige [getuige 2], degene die de opnameapparatuur, waarmee het gesprek dat het slachtoffer met verdachte op 16 november 2005 zou hebben gevoerd, in de tas van het slachtoffer heeft geïnstalleerd. De getuige en onder meer de vader van het slachtoffer hebben haar opgewacht na het gesprek met verdachte en hebben gecontroleerd of de opname gelukt was. Het gesprek is afgeluisterd en de getuige heeft het bandje bij de familie [van slachtoffer] achtergelaten. Hij heeft het aan [slachtoffer], het slachtoffer, overgelaten om een transcriptie van het gesprek te maken. Op verzoek van de familie heeft de getuige nadien nog door een technicus een onderzoek laten uitvoeren naar de integriteit van het bandje. Vervolgens wordt het bandje ter terechtzitting afgedraaid.
Daarna heeft verdachte een verklaring afgelegd waarin hij toegeeft een of meer gesprekken te hebben gevoerd met aangeefster zoals die zijn opgenomen, maar waarin hij zijn uitleg geeft over de onderwerpen die daar ter sprake kwamen. De zinspelingen op seksuele contacten met het slachtoffer zouden geen betrekking hebben gehad op hem maar op anderen en hij zou het slachtoffer slechts hebben willen adviseren.
Vervolgens is het slachtoffer als getuige gehoord. Zij heeft verklaard over de gang van zaken bij de opname van het gesprek dat zij op 16 november 2005 met de verdachte heeft gehad en heeft ontkend dat er met die opnamen zou zijn gemanipuleerd. Kort na de opnamen heeft zij zelf de transcripties gemaakt.
De getuige heeft tevens verklaard over de gebeurtenissen in de garage waar de nieuwe fiets van verdachte zou hebben gestaan. Uit dit deel van de verklaring is op te maken dat het donker was in de garage en dat de getuige de fiets niet heeft gezien.
7.4. In zijn arrest heeft het hof de aangifte en de transcriptie van de geluidsopname weergegeven en vervolgens overwogen:
"ix.
Ter terechtzitting in hoger beroep is zijdens verdachte ten verweer betoogd dat het cassettebandje, waarop het even onder ix. (AM, lees: viii) weergegeven gesprek is opgenomen, zomede de van dat gesprek gemaakte transcriptie, waarvan de inhoud hierboven integraal is weergegeven, van het bewijs moeten worden uitgesloten.
Daartoe is aangevoerd dat er onvoldoende zekerheid bestaat over de vraag of de onderhavige opname een integrale weergave is van één gesprek - dus of er stukken zijn weggelaten uit de opname en daarmee uit het transcript - en dat de mogelijkheid open blijft dat de opname een samenstel is van diverse opnamen waarvan de resultaten in een bewerking met elkaar zijn verbonden in een door aangeefster gekozen volgorde. Nu - zo verstaat het hof - de betrouwbaarheid van de cassette en daarmee van de transcriptie niet vast staat, moet het van het bewijs worden uitgesloten.
x.
Het hof overweegt dienaangaande in de eerste plaats dat door en namens de verdachte geen concrete feiten en omstandigheden aan het verweer ten grondslag zijn gelegd, die aanwijzingen zouden kunnen opleveren voor het standpunt dat de gegispte opname zou zijn gemanipuleerd.
Zodanige aanwijzingen zijn evenmin te ontlenen aan het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut van 19 mei 2008, nu dat te dezen immers als conclusie bevat, dat een onderzoek naar eventuele manipulatie niet mogelijk is.
In de tweede plaats overweegt het hof dat de door de verdediging opgeworpen stelling, dat het cassettebandje zou kunnen zijn gemanipuleerd, evenmin steun vindt in de ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 22 mei 2008 als getuige afgelegde verklaringen van [getuige 2] en van aangeefster. De verklaring van [getuige 2] houdt voorzover te dezen van belang immers in dat hij de familie [van slachtoffer] met betrekking tot het maken van de geluidsopname van het gesprek met raad en daad heeft geadviseerd en dat hij na afloop van dat gesprek met het cassettebandje geen bemoeienis meer heeft gehad(7) en aangeefster heeft - voorzover te dezen van belang - verklaard dat zij aanstonds na de opname van het gesprek - dat wil zeggen:
dezelfde dag en de daaropvolgende dagen - die opname heeft getranscribeerd, dat dat bandje daarna nog diverse malen is afgespeeld en dat zij die op geen enkele wijze heeft gemanipuleerd.(8)
Ten slotte overweegt het hof dat het ter terechtzitting van 22 mei 2008 de geluidsband heeft beluisterd en dat het daarna als eigen waarneming heeft vastgesteld dat de transcriptie op een enkel niet ter zake dienend detailpunt na een getrouwe weergave is van de inhoud van de geluidsband.
XI.
Op grond van het evenoverwogene oordeelt het hof zowel de geluidsopname als de transcriptie daarvan betrouwbaar. Het standpunt dat de transcriptie niet voor het bewijs gebruikt mag worden, wijst het hof dan ook van de hand. Het bezigt die daartoe wel."
7.5. Uit de hiervoor geschetste gang van zaken ter terechtzitting van 22 mei 2008 is af te leiden dat het hof er zich van bewust was dat het NFI geen uitspraken kon doen over de mogelijkheid dat met de geluidsopnamen zou zijn gemanipuleerd, nu het bandje dat naar het NFI is opgestuurd een kopie blijkt te zijn geweest. Dat het hof dan in zijn arrest overweegt dat aanwijzingen voor manipulatie niet aan het rapport van het NFI zijn te ontlenen, nu dat rapport concludeert dat onderzoek naar manipulatie aan dat bandje niet mogelijk is, is een voor de hand liggende gevolgtrekking. Vervolgens heeft het hof aan de verklaringen die [getuige 2] en aangeefster ter terechtzitting in hoger beroep hebben afgelegd de conclusie verbonden dat met de geluidsopnamen niet is gemanipuleerd. De verdediging had zich eerst op het standpunt gesteld dat het andere bandje nog wel door het NFI zou kunnen worden onderzocht, maar dat de geluidsopnamen helemaal gediskwalificeerd moesten worden omdat er met de belangen van verdachte was gerommeld. Nadien is de advocaat kennelijk op de standpunt terugkomen. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting heeft hij immers nog het volgende verklaard:
"Als het onderzoek niet opnieuw wordt uitgevoerd, kan het bandje en de transcriptie niet gebruikt worden als bewijs. Het cassettebandje, hoezeer ook overeenstemmend met de transcriptie, moet daarvan worden uitgesloten."(9)
7.6. De klaarblijkelijke veronderstelling van de advocaat is geweest dat de betrouwbaarheid van de geluidsopnamen en de transcriptie niet is komen vast te staan en dat zij daarom niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Uit de overwegingen van het hof is op te maken dat het hof van oordeel is dat de betrouwbaarheid juist wel voldoende is komen vast te staan. Daarbij heeft het hof kennelijk de volgende omstandigheden in ogenschouw genomen:
- de getuigen [getuige 2] en het slachtoffer hebben verklaringen afgelegd waaruit niet van enige manipulatie kan blijken;
- de transcriptie komt overeen met de inhoud van de geluidsopnamen. Als er van manipulatie sprake zou zijn geweest ligt het voor de hand te veronderstellen dat eerst die geluidsopnamen zijn veranderd en dat daarna pas de transcriptie daaraan is aangepast. Dat veronderstelt weer dat de verklaring die aangeefster ter terechtzitting heeft afgelegd met name wat betreft het tijdstip waarop zij de transcriptie heeft verzorgd en de verantwoordelijkheid voor de bewaring van het cassettebandje vals is, hetgeen het hof kennelijk niet aannemelijk heeft geacht;
- als men ervan uitgaat dat de stem die te horen is op die opnamen inderdaad die van verdachte is, is onduidelijk waarin die manipulatie zou hebben kunnen bestaan. De veronderstelling dat verschillende gesprekken aan elkaar zijn geplakt gaat ervan uit dat ook andere gesprekken zijn opgenomen. Maar daarvoor ontbreken aanknopingspunten.
De overwegingen van het hof over de betrouwbaarheid van geluidsopnamen en transcriptie kunnen dat oordeel naar mijn mening dragen. Nu niet blijkt dat de verdediging heeft aangedrongen op een nader onderzoek van het andere cassettebandje heeft het hof de geluidsopnamen en transcriptie voor het bewijs kunnen bezigen zonder zich over de mogelijkheid van een nieuw onderzoek door het NFI te hoeven uitlaten.
Het middel faalt.
8.1. Het zesde middel komt op tegen de overwegingen van het hof waarin het de geloofwaardigheid van de verklaringen van verdachte plaatst tegen de achtergrond van het feit dat de verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen en bij zijn verhoren door politie en rechter-commissaris geen openheid van zaken heeft gegeven. De steller van het middel wijst erop dat verdachte bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 mei 2007 en in hoger beroep van 7 februari 2008 en 22 mei 2008 niet heeft gezwegen. Het hof maakt evenmin duidelijk waarom het de nadien door verdachte gegeven motivering voor zijn zwijgen bij de politie en de rechter-commissaris ontoereikend vindt.
8.2. Het middel doelt op de volgende overwegingen:
"xvi.
Voorts constateert het hof, dat de verdachte zich in het meerbedoelde gesprek in uiterst krachtige bewoordingen ertegen verzet dat aangeefster bepaalde zaken in de openbaarheid zou brengen. Het hof heeft hierbij het oog op uitlatingen als: "Ik zou trouwens alles in alle toonaarden ontkennen en zeer verbouwereerd zijn en aangifte doen van laster", "Ik zou alles doen om het vege lijf te redden" en "Je moet je echt realiseren dat je over één ding gewoon everlasting moet zwijgen".
xvii.
Verdachte heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat hetgeen in het gesprek van 16 november 2005 tussen hem en aangeefster werd besproken mede betrekking had op door hem in eerdere gesprekken aan haar vertrouwelijk gedane mededelingen, waarvan hij niet wilde dat zij die in de openbaarheid zou brengen.
xviii.
Het hof stelt dienaangaande voorop dat verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep over de aard en inhoud van deze beweerdelijk vertrouwelijke mededelingen geen uitspraken heeft willen doen, zodat het bij de beoordeling van zijn stelling slechts uit kan gaan van hetgeen naar aanleiding van het gesprek d.d. 16 november 2005 is getranscribeerd.
Het hof trekt uit de inhoud van die transcriptie het gevolg dat daarin voor verdachtes evenweergegeven stelling geen steun te vinden is. In het bijzonder blijkt daarin namelijk niet van enige overgang van het gesprek over de ontmaagding naar iets anders dat in het verleden tussen hen is besproken.
xix.
Verdachte heeft ten slotte nog aangevoerd dat hij zich ertegen heeft verzet dat aangeefster tegen haar vriend over haar ontmaagding een boekje open zou doen, omdat daardoor duidelijk zou worden dat verdachte - als oom en vertrouwensman wetenschap gehad hebbende van haar ontmaagding in Utrecht en niet ingegrepen hebbende - iets te verwijten zou zijn en dat zulks zijn integriteit schade zou berokkenen.
xx.
Onder verwijzing naar hetgeen onder xv. is overwogen wordt dat standpunt evenzeer van de hand gewezen.
xxi.
Overigens overweegt het hof nopens de geloofwaardigheid van verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep nog het volgende.
Het hof stelt vast, dat verdachte voordien, te weten: bij gelegenheid van zijn verhoor bij de inverzekeringstelling, vervolgens bij vijf verhoren door de politie en ten slotte bij de rechtercommissaris, zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Bij confrontatie met een dermate ernstige beschuldiging als in de onderhavige zaak zou het echter redelijkerwijs voor de hand hebben gelegen dat verdachte op enig moment kenbaar gemaakt zou hebben dat hij de hem in de aangifte verweten gedragingen ontkent. Een ontkennend standpunt heeft verdachte bij de politie noch bij de rechter-commissaris betrokken. Eerst ter terechtzitting in eerste aanleg - toen verdachte inmiddels in de gelegenheid was om de aangifte en de transcriptie te bestuderen en zich op een verklaring op detailpunten te prepareren - heeft hij zich over de inhoud ervan uitgelaten.
Een aanvaardbare verklaring, waarom hij niet aanstonds bij zijn verhoren in het opsporingsonderzoek of later bij de rechter-commissaris zijn hem ontlastende lezing van de feiten naar voren heeft gebracht, heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep niet gegeven.
Integendeel heeft hij zich toen dienaangaande opnieuw op zijn zwijgrecht beroepen."
8.3. De verdachte heeft het doen voorkomen dat het gesprek dat op 16 november 2005 is opgenomen over andere onderwerpen ging dan over eventuele seksuele contacten van hem met aangeefster, maar heeft nooit volledig uit de doeken willen doen wat hij daarmee bedoelde. En daar gaat het om. Dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verwezen naar andere verklaringen waarin hij evenmin openheid van zaken heeft willen geven helpt dus niet. In wezen komt de verklaring van verdachte erop neer dat hij zich beroept op zijn zwijgrecht omdat hij niet wil verklaren over dingen die hij geheim wil houden. Dat het hof dit geen aanvaardbare verklaring vond acht ik niet onbegrijpelijk. Dat het hof voorts bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van enerzijds de verklaring van verdachte, anderzijds de verklaring van aangeefster deze proceshouding van verdachte in zijn overwegingen heeft betrokken acht ik evenmin vreemd.(10)
Het middel faalt.
9.1. Het zevende middel klaagt dat het hof de transcriptie van het opgenomen gesprek van 16 november 2005 voor het bewijs heeft gebezigd zonder dat het hof het belang van dit stuk voor het bewijs in de zin van art. 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Sv heeft aangegeven.
9.2. Het hof heeft in zijn overwegingen onder xvi de meest opvallende uitlatingen van verdachte in het opgenomen gesprek weergegeven en vervolgens overwogen dat de verdachte heeft verklaard met deze uitlatingen te doelen op vertrouwelijke mededelingen die hij had gedaan aan aangeefster, welke niet in de openbaarheid mochten komen, en waarover hij ook ter terechtzitting niet heeft kunnen spreken. Het hof heeft mede gelet daarop aan de verklaringen van verdachte over het gespreksonderwerp geen geloof gehecht. Aldus heeft het hof deze uitlatingen van verdachte geduid en kunnen duiden tegen de achtergrond van de beschuldigingen die aangeefster jegens verdachte heeft geuit. Dat de inhoud van de transcriptie vervolgens voor het bewijs wordt gebruikt wekt geen bevreemding. De relevantie van de transcriptie voor het bewijs van het tenlastegelegde is dan meteen ook helder.
Het middel faalt.
10. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn mening, behoudens het tweede middel, met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Overigens mist het middel ook nog feitelijke grondslag omdat de pleitnota van 22 mei 2008 zich wel bij de stukken bevindt. 2 Kamerstukken II 2005/06, 30320, nr. 3, p. 12.
3 Kamerstukken II 2005/06, 30320, nr. 3, p. 36. Zie ook p. 51; Kamerstukken II 2005/06, 30320, nr. 6, p. 9 voor het geval de appellerende verdachte geen schriftuur heeft ingediend.
4 Ik wijs er op dat de Hoge Raad al heeft geoordeeld dat niet-naleving van het derde lid van art. 260 Sv Pro niet tot nietigheid leidt, terwijl daar toch is gesteld dat bij de dagvaarding van verdachte opgave wordt gedaan van getuigen en deskundigen die door de officier van justitie zijn opgeroepen (HR 7 maart 2006, LJN AU9439).
5 HR 3 maart 1998, NJ 1998, 514; HR 2 juli 2002, LJN AE3728.
6 Ook mogelijk is overigens dat het hof heeft bedoeld, getuige het gebruik van de woorden "onder het mom van", dat er helemaal geen nieuwe racefiets in de garage stond.
7 Voetnoot in het arrest van het hof: "De verklaring als getuige van [getuige 2], zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 22 mei 2008."
8 Voetnoot in het arrest van het hof: "De verklaring als getuige van [slachtoffer], zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 22 mei 2008."
9 Blz. 27 van het proces-verbaal van 22 mei 2008.
10 Vgl. HR 28 maart 2006, NJ 2007, 38, m.nt. Schalken.