Conclusie
Zaaknr. 07/12738
Mr. Huydecoper
Zitting van 29 mei 2009
Conclusie inzake
A.C.S. Holding B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
HTC International B.V.
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak in cassatie om vragen van uitleg betreffende een tussen de partijen getroffen schikking(2). Van de feitelijke achtergrond is het volgende in cassatie (nog) van belang:
a) In december 1999 is een overeenkomst aangegaan waarbij onder meer verwerving van een meerderheidspakket aandelen in de eiseres tot cassatie, ACS, door de verweerster in cassatie, HTC, werd bedongen, afspraken werden gemaakt over salariëring van bij ACS betrokkenen, een managementvergoeding ten gunste van HTC werd overeengekomen en een achtergestelde lening van HTC aan ACS werd geregeld.
b) Tegen het eind van 2001 is namens HTC aanspraak gemaakt op aanzienlijke bedragen ten laste van ACS, onder meer terzake van geleverde goederen en diensten dan wel voorgeschoten gelden, en geleend geld (als ik het goed begrijp werd met dat laatste gedoeld op de achtergestelde lening die in 1999 was overeengekomen).
c) Na krachtig aandringen, van de kant van HTC, op betaling van de in de vorige subalinea kort aangeduide bedragen, vindt overleg tussen partijen plaats. Dat leidt op 7 december 2001 tot (mondelinge) overeenstemming. Die wordt door (de advocaat van) HTC schriftelijk vastgelegd in een overeenkomst die op 11 december 2001 is ondertekend. De overeenkomst houdt onder meer in:
"IN AANMERKING NEMENDE:
- dat partijen op 18 november 1999 een overeenkomst hebben gesloten betreffende de overdracht door [betrokkene 1] aan HTC van een deel van de door [betrokkene 1] gehouden aandelen in ACS, de voor [betrokkene 1] geldende arbeidsvoorwaarden en het door HTC verstrekken van één of meer leningen aan ACS;
- (...)
- dat HTC per 7 december 2001 van ACS te vorderen heeft een bedrag van afgerond f 1.210.000,--, ter zake van verstrekte geldleningen en/of geleverde diensten en/of materialen, over welke vordering tussen partijen geen verschil van mening bestaat;
- dat [betrokkene 1] namens HTC op 6 december 2001 is aangeschreven (...) tot betaling van het per die datum verschuldigde bedrag;
- dat partijen te rade zijn gegaan om alsnog in minnelijk overleg tot een oplossing te komen en ter zake het navolgende zijn overeengekomen;
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1. Partijen komen overeen dat HTC van ACS te vorderen heeft een bedrag van in hoofdsom f 1.210.000,-- per 7 december 2001.
2. Partijen komen overeen dat ACS direct aan HTC betaalt een bedrag van f 210.000,--, welk bedrag door ACS aan HTC voldaan moet zijn uiterlijk op 14 december 2001.
3. Het restantbedrag van f 1.000.000,-- zal ACS verschuldigd blijven en worden omgezet in een hypothecair gedekte geldlening (...).
(...)
11. Alle eerder tussen partijen gemaakte afspraken komen met het vorenstaande te vervallen, zodat partijen daarop in de toekomst geen beroep meer op kunnen doen."
d) In augustus 2002 heeft HTC aan ACS facturen gezonden voor onder meer de managementvergoedingen voor 2000 en 2001 en voor bepaalde, door zekere [betrokkene 2] en [betrokkene 3] verrichte werkzaamheden. ACS heeft deze facturen teruggestuurd met de mededeling dat deze posten zijn opgenomen in het bedrag van fl. 1.210.000, -.
2. In deze zaak vordert HTC in de kern de zojuist in alinea 1 onder d) aangegeven posten. ACS voerde verweer, in de kern eveneens overeenkomstig het in alinea 1 sub d) al zéér in het kort weergegeven standpunt. ACS stelde ook een reconventionele vordering in, die in cassatie geen rol meer speelt.
3. In de eerste aanleg werd de vordering van HTC, nadat aan ACS een bewijsopdracht was verstrekt en getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, grotendeels toegewezen.
Op het namens ACS ingestelde appel heeft het hof de beslissing van de eerste aanleg bekrachtigd.
4. Namens ACS is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). HTC heeft laten concluderen tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten. Van de kant van HTC is gedupliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5. Ik meen er goed aan te doen eerst de laatste klacht uit het middel (in onderdelen 6 en 7 daarvan) te bespreken - niet op bijbelse gronden(4), maar omdat gegrondbevinding van die klacht onderzoek van de overige klachten overbodig zou maken.
Deze klacht komt er op neer dat het hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat op ACS de bewijslast rust van haar verweer dat ertoe strekte dat de op zichzelf wel verschuldigde bedragen wegens managementvergoeding over de jaren 2000 en 2001 en terzake van in die jaren door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] verrichte werkzaamheden, aangemerkt moesten worden als "gekweten", omdat die bedragen begrepen waren in het schikkingsbedrag uit de in alinea 1 onder c hiervóór genoemde overeenkomst.
6. Ik denk dat deze klacht niet behoort te slagen. Met het uitgangspunt voor ogen dat verschuldigdheid van de in rekening gebrachte bedragen wegens managementvergoeding en werkzaamheden van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] overigens niet werd betwist, moet het verweer dat die bedragen niet verschuldigd zijn omdat dat bij de in alinea 1 onder c bedoelde overeenkomst zo zou zijn afgesproken, worden beschouwd als een "zelfstandig bevrijdend verweer" (en niet als een betwisting ten principale van de vordering van de wederpartij of van wezenlijke grondslagen daarvan). Het gaat, in de beeldende formulering van A - G Langemeijer(5), om een "ja, maar"- verweer en niet om een "nee, want"- verweer. De bewijslast van een dergelijk verweer rust inderdaad op de partij die zich op dat verweer beroept(6).
7. Als men de stellingen van de kant van ACS in de feitelijke instanties (en ook in cassatie) erop naloopt, wordt daarin dan ook (eigenlijk) iets anders betoogd dan dat de bewijslast voor het onderhavige bevrijdende verweer bij de wederpartij zou berusten. Wat ACS "re vera" aanvoert komt erop neer dat de overeenkomst van december 2001, gelezen in het licht van de begeleidende omstandigheden, wel zo moet worden uitgelegd dat de thans in geding zijnde vorderingen onder het toen vastgelegde schikkingsbedrag zijn begrepen; en dat daarom - dus: omdat die overeenkomst het gelijk van ACS bewijst -, HTC met bewijs van het tegendeel zou moeten worden belast.
8. Of de overeenkomst in kwestie inderdaad zo moet worden uitgelegd (en in het algemeen: hoe die overeenkomst moet worden uitgelegd), is een kwestie van, in sterk overwegende mate, feitelijke appreciatie. Dat verdient hier eens temeer nadruk, omdat in dit geval behalve de inhoud van de overeenkomst zelf een vrij omvangrijk bestand aan "begeleidende omstandigheden" een rol speelt. (Her)waardering van dergelijke "feitelijke" gegevens kan in cassatie niet aan de orde komen(7).
Ik merk, ter vermijding van mogelijk misverstand, op dat wanneer men inderdaad zou aannemen dat de overeenkomst, in zijn context uitgelegd, het gelijk van ACS bewijst, dat niet zonder meer betekent dat de bewijslast terzake van het hier aan de orde zijnde verweer bij HTC komt te liggen. Het ligt dan meer voor de hand dat het standpunt van ACS als voorshands bewezen wordt aangemerkt, en dat HTC (aangenomen dat die gelegenheid daarvoor heeft verzocht) tot tegenbewijs wordt toegelaten(8).
9. In de onderhavige zaak heeft het hof echter, evenals de rechtbank in de eerste aanleg, de in geding zijnde overeenkomst niet op de voorhand zo uitgelegd dat daaruit het gelijk van ACS bleek (en daarvan uitgaande, terecht de bewijslast gelaten waar die blijkens het zojuist besprokene in een dergelijk geval thuishoort, namelijk: bij ACS).
De verdere klachten van het middel bestrijden alle de zojuist bedoelde waardering van de overeenkomst-in-context.
Zoals al even werd opgemerkt, gaat het hier om een bij uitstek feitelijk geaard oordeel, dat daarom niet rechtstreeks voor toetsing in cassatie in aanmerking komt. Wel kan onderzocht worden of de aan het oordeel ten grondslag gelegde motivering gebreken vertoont. Het middel voert aan dat dat in verschillende opzichten het geval zou zijn.
10. Bij de bespreking van deze klacht(en) stel ik voorop dat het mij moeite kost om mij voor te stellen dat partijen bij een schikking als de onderhavige, waarin een omvangrijke bestaande schuld wordt vastgesteld en die schuld voor een groot deel wordt "geconverteerd" in een hypothecaire lening, en zonder dat verder enige vermelding in de schriftelijke tekst van de overeenkomst dat inhoudt of suggereert, toch zouden beogen dat hiermee slechts een deel van de schuldverhouding van partijen wordt "geregeld" en dat een andere vrij aanzienlijke schuld, op dat moment al bij partijen bekend, "gewoon" naast de bij de overeenkomst geregelde schuld blijft openstaan, zonder dat over de betaling of financiering daarvan iets wordt afgesproken.
Men is, ook om de in alinea's 16 - 18 hierna te bespreken redenen, bepaald geneigd te denken dat een schikking zoals deze er op gericht moet zijn om een definitieve, en althans: een min of meer complete regeling van de schuldverhouding van partijen te bewerkstelligen, en dat men er niet aan denkt, nog belangrijke "open einden" ongeregeld te laten.
Het verbaast (mij) dan ook niet dat van de kant van ACS zowel in de feitelijke instanties als in cassatie zwaar wordt benadrukt dat het ongerijmd is, een schikking als deze anders uit te leggen dan ik zojuist in grote lijnen weergaf.
11. Dat de beoordelaar in cassatie een andere uitleg van een overeenkomst aannemelijker vindt dan de in feitelijke instantie gevonden uitleg, betekent intussen niet meteen dat de uitleg van de feitelijke rechter als ondeugdelijk gemotiveerd van de hand moet worden gewezen. De beoordelingsmarge die daarin besloten ligt, dat feitelijke vaststellingen aan de "feitelijke" instanties zijn voorbehouden, impliceert dat het kan voorkomen dat een zich als minder aannemelijk aandienende feitelijke vaststelling toch in cassatie moet worden gerespecteerd. Ware het anders dan zou, in weerwil van het in art. 419 lid 3 Rv Pro. tot uitdrukking komende toetsingsverbod, de cassatierechter toch mogen (en dan ook: moeten) beoordelen welke vaststelling hem, cassatierechter, het meest aannemelijk lijkt; en zou hij in voorkomend geval een als minder aannemelijk beoordeelde feitelijke vaststelling mogen (en moeten) vernietigen. Dat is maar al te duidelijk niet, zoals de wet de taak van de cassatierechter heeft "ingekaderd".
12. Men kan daarom constateren dat er - naast "feitelijke" beslissingen die zich zonder meer als logisch en overtuigend aandienen - een categorie feitelijke beslissingen bestaat waarbij de beoordelaar in cassatie weliswaar ervaart dat de uitkomst van de feitelijke beoordeling hem minder aannemelijk toeschijnt, maar waarbij die uitkomst (toch) niet zo aanmerkelijk ongerijmd is, dat een motiveringsgebrek moet worden aangenomen. De "feitelijke" rechter heeft gekozen voor een als minder plausibel "overkomende" vaststelling; maar hij is daarbij gebleven binnen de marge die het aan hem voorbehouden terrein van de feitenvaststelling daarvoor open laat.
13. Bij het vorenstaande is nog in aanmerking te nemen dat de toetsing in cassatie in civiele zaken beperkt blijft tot de in de middelen voorgestelde klachten. Dat geldt - uiteraard - ook voor de beoordeling die ik in de voorafgaande alinea's beschreef. Ik zal daarom nu onderzoeken of de middelen dusdanige gebreken in de motivering van het bestreden arrest aanwijzen dat daardoor de eerder beschreven grens wordt overschreden.
14. Bij het begin beginnend: onderdeel 1 van het middel benadrukt dat (voor de hand ligt dat) een vaststellingovereenkomst ertoe strekt, de bestaande geschillen geheel te regelen; en dat dat althans het geval is als de overeenkomst ogenschijnlijk beoogt de schuldverhouding tussen partijen vast te stellen. Daarbij geeft het middelonderdeel accent aan het gegeven dat het weinig aannemelijk is dat een overeenkomst die een schuld per een datum in december 2001 vaststelt (en voor de afbetaling en financiering een regeling treft), niettemin niet zou gelden voor aanmerkelijke bedragen die verschuldigd zijn op grond van vóórdien plaatsgevonden feiten(9). Onderdeel 3 bevat enkele verdere argumenten van dezelfde strekking.
15. Voor zover de onderhavige klachten ertoe strekken dat als (vuist)rechtsregel zou moeten worden aanvaard dat een vaststellingsovereenkomst - althans: onder omstandigheden als in deze zaak golden - steeds moet worden begrepen als gericht op een definitieve of volledige regeling van alle tussen de partijen bestaande rechtbetrekkingen, zijn die klachten (natuurlijk) ongegrond: vaststellingsovereenkomsten kunnen heel goed slechts gedeelten van de rechtsverhouding tussen de betrokkenen beogen(10). Wanneer partijen op een breed front samenwerken of zaken met elkaar doen zal dat zelfs meestal het geval zijn.
16. Dan blijft wel over het punt dat ik in alinea 10 hiervóór al even aanroerde: ook als men aanvaardt dat bij een vaststellingsovereenkomst die de vaststelling en betaling/financiering van een aanzienlijke schuldverhouding tussen de partijen regelt, er toch gedeelten van de rechtsverhouding van die partijen denkbaar zijn die buiten het bereik van die overeenkomst vallen (en het is makkelijk genoeg om daar voorbeelden van te bedenken): het treft toch als het tegendeel van logisch dat zo'n overeenkomst ertoe zou strekken om maar een gedeelte van de schulden die tussen partijen openstaan te regelen, terwijl er tegelijkertijd een aanzienlijke vordering zonder enige regeling voor de betaling of financiering zou "blijven hangen".
17. De hier veronderstelde overeenkomst roept het beeld op van een brand die met inzet van krachtige middelen wordt geblust, maar waarbij men opeens met blussen ophoudt hoewel men heel goed ziet dat een gedeelte van het object in kwestie nog steeds in brand staat. Dat zouden wij van brandweerlieden een onbegrijpelijke manier van doen vinden.
Hier zou het dan gaan om een vennootschap (ACS) die er duidelijk blijk van geeft, haar schulden niet te kunnen betalen. Met een grote crediteur (HTC) wordt dan een regeling getroffen voor onmiddellijke betaling van een beperkt gedeelte van diens vordering(11), met omzetting van het overige deel van de vordering in een (hypothecair verzekerde) lening.
Aan de oplossing die zo'n regeling voor de klaarblijkelijke financieringsproblemen biedt ontvalt de grond - althans in belangrijke mate - als er daarnaast een aanzienlijke vordering van dezelfde crediteur (waarvan de partijen over en weer zich terdege bewust zijn), niet in de regeling wordt betrokken. Deze handelwijze dient zich daarom aan als onbegrijpelijk, ongeveer op dezelfde voet als die van de zojuist ten tonele gevoerde spuitgasten.
18. Toch is niet helemaal ondenkbaar dat een regeling zoals ik die net heb beschreven, tot stand komt - al was het maar omdat, naar luid van die platgetreden volkswijsheid, een kat in nood rare sprongen maakt. Sommige van de in de eerste aanleg in deze zaak gehoorde getuigen hebben bijvoorbeeld verklaard dat er in december 2001 expliciet tussen de partijen zou zijn be- of afgesproken dat de thans door HTC gevorderde bedragen niet onder de toen gesloten overeenkomst begrepen zouden zijn. Als dat zo zou zijn, blijft gelden dat de getroffen regeling moeilijk te begrijpen is; maar dan zou toch onmiskenbaar zijn dat die in de door HTC voorgestane zin moet worden uitgelegd.
19. Het hof heeft echter niet aangenomen dat de door hem aanvaarde uitleg destijds expliciet zo tussen partijen is besproken. Ik merk, evenals de steller van het middel, de in rov. 4.5.4 van het arrest neergeschreven gedachtegang aan als cruciaal voor 's hofs oordeel. Die gedachtegang komt erop neer dat uit de contacten van partijen, met de nadruk op een brief van de advocaat van HTC van 6 december 2001 waarnaar deze rov. verwijst, (voldoende) aanwijzingen zijn te putten dat het in de desbetreffende periode ging om de vordering die op dat moment "opeisbaar" was. Daaraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat de in de schikking getroffen regeling op dát bedrag betrekking had.
20. Het middel voert in onderdeel 4 een aantal argumenten aan waarom het oordeel dat de vorderingen die in de brief van 6 december 2001 specifiek worden opgesomd als "opeisbaar" zouden mogen worden gekwalificeerd (en de verdere tussen partijen bekende vorderingen dus blijkbaar niet), als rechtens onjuist dan wel als onvoldoende begrijpelijk moet worden aangemerkt.
Voor een belangrijk deel lijken de hiertoe aangevoerde argumenten mij niet deugdelijk. Ik denk namelijk dat, anders dan het middel veronderstelt, het hof de uitdrukking "opeisbaar" hier niet in de juridisch-technische betekenis daarvan heeft gehanteerd, maar daarmee zoveel bedoelt als: vorderingen waarvan HTC in de bedoelde brief onmiddellijke betaling verlangde. De rov. waar het om gaat mondt er dan in uit dat de overeenkomst van partijen zo moet worden begrepen, dat die alleen op deze vorderingen zag.
21. Maar dat gezegd zijnde: het lijkt mij wel zo, dat deze gedachtegang van het hof onvoldoende is om de daaraan verbonden conclusie te kunnen dragen. In zoverre lijkt de klacht van onderdeel 4 mij wél doeltreffend.
Daarbij leggen de volgende gegevens voor mij gewicht in de schaal:
Ten eerste, het gegeven dat ik in alinea's 10 en 16 - 17 al in enig detail heb beschreven: een regeling die vooral, of in elk geval: in belangrijke mate financiering van de betalingsachterstand van de ene, financieel zwakke partij jegens de andere partij lijkt te beogen beantwoordt niet (of beantwoordt uiterst gebrekkig) aan het daarmee beoogde doel als een wezenlijk deel van de schulden waarop de crediteur aanspraak maakt buiten het bereik van de regeling wordt gehouden. Bij gebreke van klemmende aanwijzingen dat dát toch de bedoeling is, ligt het daarom weinig voor de hand een dergelijke regeling zo uit te leggen.
22. Vervolgens: dat in een beslissend stadium van de onderhandelingen (in de brief van 6 december 2001) aanspraak is gemaakt op onmiddellijke betaling van (slechts) een gedeelte van de tussen de betrokkenen geldende schuldverhouding kán een aanwijzing vormen dat de vervolgens getroffen regeling, in weerwil van mijn eerste bedenking, de minder voor de hand liggende strekking heeft dat alléén het bedrag waarop onmiddellijk aanspraak werd gemaakt onder die regeling begrepen is. Aan die aanwijzing ontvalt echter veel van de daaraan mogelijk toe te kennen overtuigingskracht als
- een belangrijk gedeelte van het bedrag dat onmiddellijk werd opgeëist als "achtergestelde lening" was overeengekomen, en als
- in dezelfde brief weliswaar niet onmiddellijk aanspraak op de resterende delen van de schuldverhouding wordt gemaakt, maar wel facturering (en naar in de rede ligt dus: invordering) op afzienbare termijn in het vooruitzicht wordt gesteld.
Dan is immers de gedachte dat het de ene partij (alleen) te doen is om de dadelijk opvorderbare en wezenlijk achterstallige bedragen, en dat overige schulden daarbij (nog) niet aan de orde zijn (zoiets, lijkt mij, moet het hof voor ogen hebben gezweefd) niet meer houdbaar: het onmiddellijk gevorderde bedrag bestaat voor een aanmerkelijk deel uit een lening waarvan, op z'n minst genomen, niet dadelijk aanspreekt dat de aflossing als achterstallig moet worden beschouwd; en op betaling van de overige schulden wordt wel degelijk onverkort aanspraak gemaakt.
23. Hier deden de beide zojuist genoemde factoren zich inderdaad gelden: het leningsbedrag van Nfl. 300.000,- dat deel uitmaakte van het in de brief van 6 december 2001 onmiddellijk opgeëiste totaalbedrag, betreft kennelijk de bij de aanvang van de samenwerking aangegane "achtergestelde lening"; en in die brief wordt aangekondigd dat de managementvergoeding e.a. waarover de onderhavige procedure gaat "dezer dagen" zal worden gefactureerd. Dat valt in gemoede niet te verenigen met de gedachte dat op spoedige betaling van deze gelden (vooralsnog) geen aanspraak wordt gemaakt.
24. Dat het hof zich hier op een dwaalspoor heeft begeven wordt nog (enigszins) geaccentueerd door de in onderdeel 3 van het middel kritisch bejegende passage uit rov. 4.5.3 van het bestreden arrest. Daar overweegt het hof dat het beroep van ACS op art. 11 van Pro de begin december 2001 gesloten overeenkomst niet opgaat omdat daarmee "de verschuldigdheid van diezelfde managementvergoeding nog niet is komen te vervallen noch ... het recht op terugbetaling van de door HTC verstrekte achtergestelde lening...".
De laatstbedoelde lening was echter (in de overeenstemmende zienswijze van de procespartijen) wél begrepen onder de betalingsregeling uit de overeenkomst van december 2001, en in dat opzicht dus ook wél door de getroffen regeling achterhaald en daarmee "vervallen"(12); zodat (te zeer) duister blijft wat het hof bij de hier weergegeven overweging voor ogen heeft gestaan. Nu dezelfde lening om de in alinea's 22 en 23 besproken redenen ook van betekenis is als het gaat om het gewicht dat het hof aan de brief van HTC's advocaat van 6 december 2001 heeft toegekend, draagt het feit dat de motivering van het hof (ook) hier onbegrijpelijke beschouwingen ten aanzien van die lening inhoudt, (enigszins, nader) bij tot mijn negatieve oordeel over de in rov. 4.5.4 neergelegde gedachtegang en de daaraan door het hof verbonden gevolgtrekking(en).
25. Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen kom ik ertoe, de overwegingen van het hof in deze zaak toch als onvoldoende (begrijpelijk) te waarderen. Evenals in HR 16 mei 2008, NJ 2008, 264, rov. 3.3.4 werd aangenomen, is het hof hier te gemakkelijk voorbijgegaan aan zwaarwegende aanwijzingen die de tegengestelde uitleg van de in geding zijnde overeenkomst ondersteunen; en evenals in het aangehaalde arrest leveren de overwegingen van het hof geen voldoende begrijpelijke basis op die het voorbijgaan aan de bedoelde aanwijzingen kan rechtvaardigen(13).
Het middel bevat, zoals ik heb aangegeven, ook hierop gerichte klachten.
26. De verdere klachten van het middel, voor zover die hiervóór niet al aan de orde kwamen, beoordeel ik als ondeugdelijk. Ik loop de middelonderdelen volledigheidshalve kort na:
- de klachten van onderdeel 1 zijn hiervóór behandeld. De klacht dat 's hofs oordeel niet zou sporen met art. 7:900 lid 1 BW Pro stuit af op de in alinea 15 hiervóór neergeschreven bedenkingen.
- onderdeel 2 bestrijdt 's hofs beoordeling van het namens ACS aan art. 11 van Pro de overeenkomst van december 2001 ontleende argument. Als men, anders dan ik hiervóór heb verdedigd, 's hofs motivering ten aanzien van de strekking van de overeenkomst van partijen als voldoende begrijpelijk aanmerkt, geldt volgens mij voor de in de hier bestreden rov. gegeven motivering hetzelfde. Eenmaal gegeven dat (op deugdelijke gronden beslist is dat) de overeenkomst er niet toe strekt dat die ook de in deze zaak gevorderde managementvergoeding e.a. bestrijkt, dwingt het aan art. 11 ontleende Pro argument niet tot de andere uitkomst. De in dit onderdeel genoemde detailargumenten noopten niet tot nadere motivering.
- onderdeel 3 betreft vooral de door mij in alinea 24 besproken onduidelijkheid in rov. 4.5.3. Voor het overige wijst dit onderdeel geen gebreken aan die tot cassatie kunnen leiden.
- de argumenten van onderdeel 4 zijn in de alinea's 20 - 23 hiervóór merendeels aan de orde geweest. Voor zover dit onderdeel in de slotalinea beoogt te klagen dat ten onrechte aan een aanbod van getuigenbewijs voorbij is gegaan, stuit het erop af dat van de kant van ACS in appel geen aanbod van getuigenbewijs was gedaan, dat het hof verplicht was te honoreren. Het hof heeft zijn afwijzing van het aanbod van ACS in rov. 4.6.4 duidelijk en deugdelijk gemotiveerd(14).
De klacht aan het slot van dit onderdeel miskent de vrijheid van de rechter om bij de uitleg van wilsuitingen af te wijken van de door ieder van partijen voorgestane zienswijzen (zie bijvoorbeeld HR 9 mei 2008, RvdW 2008, 518, rov. 3.4.2).
- onderdeel 5 bevat geen argumenten die niet al in het kader van de eerdere onderdelen zijn onderzocht.
- onderdelen 6 en 7 betreffen de bewijslastverdeling. De relevante klachten daaruit zijn in alinea's 6 - 9 hiervóór besproken.
27. Uit mijn voorafgaande beschouwingen volgt dat ik een deel van de klachten van de onderdelen 1, 3 en 4 als gegrond beoordeel. Dat leidt tot onderstaande conclusie.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 4.2.1 - 4.2.6 van het in cassatie bestreden arrest. Blijkens rov. 4.1 sluit het hof zich aan bij de in de eerste aanleg in rov. 3.1 van een tussenvonnis van 12 mei 2004 vastgestelde feiten, en breidt het de weergave van de feiten wat uit.
2 Volgens ACS gaat het om een vaststellingsovereenkomst, terwijl dat in de stukken van de kant van HTC wordt gerelativeerd. Om niet op de beoordeling vooruit te lopen heb ik hier voor de louter descriptief (en niet als kwalificerend) bedoelde aanduiding "schikking" gekozen. Blijkens rov. 4.5.3 heeft het hof overigens op zijn minst veronderstellenderwijs aangenomen dat het hier wél een vaststellingsovereenkomst betreft.
3 Het bestreden arrest dateert van 29 mei 2007. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 29 augustus 2007.
4 Matth. 19,30; Marcus 10,31; Lucas 13,30.
5 Zie o.a. alinea 2.6 van diens conclusie voor HR 18 november 2005, NJ 2006, 151.
6 Bijvoorbeeld: HR 17 april 2009, RvdW 2009, 554, rov. 3.3; HR 27 juni 2008, RvdW 2008, 693, rov. 3.6; HR 1 februari 2008, NJ 2008, 83, rov. 3.4.2; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, rov. 3.5.3.
7 Art. 419 lid 3 Rv Pro.; Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 284; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103 en 107 - 111; Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49 - 50; en bijwege van greep uit de overvloedige rechtspraak: (opnieuw) HR 27 juni 2008, RvdW 2008, 693, rov. 3.5; HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542, rov. 3.3.3; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, rov. 3.7.3.
8 Zie voor de beleidsruimte die de "feitelijke" rechter in gevallen van deze soort heeft, bijvoorbeeld HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 m.nt. Wissink, rov. 4.1.2 - 4.1.3; (opnieuw) HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, rov. 3.5.3; HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. MRM, rov. 3.4.
9 En, voeg ik toe, waarop ook al in tevoren gewisselde correspondentie aanspraak is gemaakt - zie in
's hofs arrest de rov. 4.2.2 (waar blijkt dat facturering van de managementvergoeding e.a. in het vooruitzicht wordt gesteld) en rov. 4.2.4, (waar blijkt dat deze vergoeding e.a. eveneens als verschuldigd is "ingeroepen").
10 Een voorbeeld was aan de orde in HR 14 september 2001, rechtspraak.nl LJN ZC3637.
11 Het in de overeenkomst genoemde bedrag van Hfl. 210.000,-. Uit de stukken blijkt dat ACS de betaling van dit bedrag financierde doordat het van een broer van haar directeur-groot aandeelhouder werd geleend.
12 Deze lening wordt dan ook expliciet genoemd in de aanhalingen uit de brief van HTC's advocaat van 6 december 2001 in rov. 4.5.4. Daar schijnt het hof deze lening dus wél onder de getroffen regeling te scharen; maar de hier besproken passage uit rov. 4.5.3 wekt de indruk dat het hof dáár een andere betekenis aan die lening toekent.
13 Men zou deze zaak ook kunnen vergelijken met het geval uit HR 13 juli 2007, NJ 2007, 586 m.nt. MMM, rov. 3.3.2; en eventueel ook met HR 24 november 2006, NJ 2006, 642, rov. 3.3 en met HR 3 februari 2006, NJ 2006, 121, rov. 3.5.
14 Zie bijvoorbeeld HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, rov. 3.6.2.