Conclusie
08/04390
Mr. Huydecoper
Zitting van 29 mei 2009
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
1. de stichting Stichting De Biesbosch tot Beheer en Exploitatie van Landerijen der gemeenste Dordrecht
2. de gemeente Dordrecht
verweersters in cassatie
Feiten en procesverloop
1. In dit stadium van deze zaak gaat het alleen over de vraag of de eiser tot cassatie, [eiser], in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen. De zaak betreft een geschil over een tussen de betrokkenen overeengekomen vergoeding terzake van de verwerving (door [eiser]) van pachtrechten.
[Eiser] roept met verwijzing naar art. 71 van Pro de Pachtwet (oud) de nietigheid in van wat de partijen in dit verband zijn overeengekomen. Het gaat dus ongetwijfeld om een zaak betrekkelijk tot een pachtovereenkomst dan wel tot een overeenkomst tot het wijzigen of aangaan van een pachtovereenkomst, alles: als bedoeld in art. 128 van Pro de Pachtwet (oud); en daarom een zaak waarop de bijzondere procesvoorschriften betreffende pacht van toepassing zijn. Dat dat zo is, is in cassatie dan ook niet in geschil.
2. De ontvankelijkheidsvraag rijst in verband met het feit dat de Pachtwet (oud) in art. 134 cassatieberoep Pro in pachtzaken uitsloot. Sedert de Pachtwet (per 1 september 2007(1)) werd ingetrokken geldt dat niet meer: in de huidige art. 1019 j e.v. Rv., waarin de specifieke procesregels voor pachtzaken zijn neergelegd, is het verbod van art. 134 Pachtwet Pro (oud) niet overgenomen. Maar omdat de onderhavige zaak is begonnen vóór 1 september 2007, en dus toen de Pachtwet nog gold, kan men erover van mening verschillen of hier tegen de in hoger beroep verkregen beslissing cassatieberoep openstaat. Ik teken daarbij aan dat de beslissing in hoger beroep, en ook de hele procesgang in hoger beroep, ná 1 september 2007 hebben plaatsgevonden (maar de procesgang in de eerste aanleg dus voor het grootste deel daarvóór(2)).
3. Een vergelijkbare vraag is beoordeeld in HR 19 december 2008, NJ 2009, 22, Agr. Recht 2009, 5497 m.nt. Harbers. In de in dat arrest beoordeelde zaak ging het om een procedure tot verlenging van een opgezegde pachtovereenkomst, en was de procedure in appel vóór 1 september 2007 begonnen (maar werd de zaak in appel na die datum beslist).
De Hoge Raad heeft in deze beslissing in rov. 3.2 aangenomen dat het ontbreken van overgangsrecht bij de "nieuwe" regeling van de pacht in het BW blijkens de wetsgeschiedenis zo moet worden uitgelegd dat, op de voet van art. 74 ONBW Pro, het toepasselijk worden van de nieuwe (procesrechtelijke) bepalingen voor lopende procedures geen gevolg heeft voor eventuele rechtsmiddelen.
Dat betekent dan dat voor lopende pachtprocedures de regel van art. 134 Pachtwet Pro (oud) van toepassing blijft, en cassatieberoep dus is uitgesloten.
4. Men is op het eerste gezicht geneigd te denken dat de zojuist aangehaalde overweging "één op één" toegepast kan worden op het onderhavige geval: een bij de inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht al lopende procedure - waarvoor dus geldt dat het nieuwe recht geen gevolg heeft voor de regeling van rechtsmiddelen. Van de kant van [eiser] wordt echter met een reeks van argumenten een andere uitkomst verdedigd(3).
5. De bedoelde argumenten benadrukken in de eerste plaats, dat het parlementaire debat uit de wetsgeschiedenis die in de aangehaalde overweging van de Hoge Raad een centrale plaats inneemt, gericht was op een specifiek en beperkt probleem. Dat debat werd namelijk "getriggerd" door het feit dat, anders dan bij de aanvankelijke regeling van het nieuwe pachtrecht blijkbaar voor ogen stond, als gevolg van een amendement er wezenlijk andere materiële regels voor het desbetreffende geval (het bereiken van de 65-jarige leeftijd aan de kant van de pachter) zouden gaan gelden. Bij een dergelijke materiële wijziging is, naar in de rede ligt, de vraag van overgangsrecht van aanmerkelijk belang. Het valt dus te begrijpen dat hierin aanleiding is gevonden, dit onderwerp nader ter discussie te stellen.
6. Anders dan van de kant van [eiser] wordt verdedigd, valt echter niet in te zien dat de parlementaire discussie over dit onderwerp, en de daaruit getrokken conclusies, alleen (geacht kunnen worden te) zien op het geval dat tot die discussie aanleiding gaf. Men heeft daarentegen gediscussieerd over de strekking van het overgangsrecht in het algemeen, zoals dat zou gelden bij achterwege laten van een specifieke regeling in de nieuwe wet zelf.
Ook dat is bij uitstek begrijpelijk: allicht roept de vraag of een specifiek, aanvankelijk niet "spelend" geval aanleiding moet geven tot nadere regels van overgangsrecht, meteen de vraag op hoe het overgangsrecht bij gebreke van de ter discussie gestelde regeling (en ook bij gebreke van een wettelijke regeling overigens) dan wel geacht moet worden te luiden. Nadat men heeft vastgesteld welke de overgangsrechtelijke consequenties van de regeling zoals die er ligt zijn, kan (pas) zinnig worden nagedacht over de vraag of er behoefte bestaat aan aanvullende of afwijkende regels.
7. Dat beeld vertoont de parlementaire discussie die de Hoge Raad in het arrest van 19 december 2008 voor ogen had, dan ook. De relevante gedeelten uit die discussie zijn weergegeven in alinea 6 van de conclusie voor dat arrest(4). Zonder te willen afdoen aan de relevantie van de overige delen van die discussie of aan het belang van het lezen van de afzonderlijke passages daaruit in hun context, vestig ik nog eens de aandacht op twee passages uit deze parlementaire discussie die ook in de conclusie van destijds werden geaccentueerd:
"Het vervallen van deze regeling (uit de Pachtwet, noot A-G) is niet van een bijzondere bepaling van overgangsrecht voorzien, zodat daarvoor slechts de algemene regels van overgangsrecht gelden. Daarvan zijn blijkens de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2005/06, 30 448, nr. 8, p. 16) met name van belang de art. 68a, 69 en 74 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. Deze regels brengen mee dat het nieuwe pachtrecht in beginsel ook voor lopende pachtovereenkomsten gaat gelden ('onmiddelijke werking', art. 68a), behoudens enkele in art. 69 genoemde Pro uitzonderingen, en dat lopende procedures, met name wat betreft de bevoegdheid, de aard van de procedure en de eventuele rechtsmiddelen, naar het oude recht worden afgewikkeld."
(...)
"In de tweede plaats kan het zo zijn dat de pachter wel binnen de termijn van art. 36, derde lid Pachtwet met een verzoek tot verlenging van de pacht reageert en dat wel nog onder het oude recht. Hier doet zich derhalve het in art. 74 van Pro de Overgangswet bedoelde geval van een lopende procedure voor. Art. 74 brengt Pro, zoals gezegd, mee dat de procedure met name wat de bevoegdheid, de aard van de procedure en de eventuele rechtsmiddelen naar het oude recht wordt afgewikkeld."(5)
8. In de Nota naar aanleiding van het Verslag waarnaar in de eerste van deze passages wordt verwezen, luidt de tekst die kennelijk wordt bedoeld, als volgt:
Overgangsrecht
De leden van de fractie van de partij van de Arbeid hebben om een toelichting gevraagd op de overgang van de Pachtwet naar het nieuwe wetsvoorstel. Zij vroegen in het bijzonder wat de status zal zijn van de oude pachtcontracten en hoe het overgangsrecht is geregeld.
Het overgangsrecht wordt bepaald door de artikelen 68a en 69 van de overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, die algemene regels bevatten voor elke wijziging of aanvulling van dat wetboek. Uit artikel 68a volgt dat het nieuwe pachtrecht van titel 7.5 BW van toepassing wordt op pachtovereenkomsten die op het tijdstip van inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht bestaan, evenwel slechts vanaf het tijdstip van die inwerkingtreding ('onmiddellijke werking'). Tegen deze hoofdregel bestaat geen bezwaar, omdat het nieuwe pachtrecht, voor zover het reeds bestaande overeenkomsten betreft, een voortzetting van het oude recht vormt, zij het met verbeteringen en verduidelijkingen die ook voor bestaande overeenkomsten wenselijk zijn.
Het wetsvoorstel bevat voorts een aantal nieuwe mogelijkheden, zoals de pachtvorm van geliberaliseerde pacht van los land in artikel 397. Deze regeling is naar haar aard slechts van toepassing op overeenkomsten die onder het nieuwe pachtrecht gesloten worden. Zo zal ook de aanvulling van het voorkeursrecht met de bepaling van artikel 380 lid 1 onder Pro f slechts van toepassing kunnen zijn op het geval dat de daar bedoelde vervreemding onder het nieuwe pachtrecht plaats vindt.
Het nieuwe pachtrecht leidt er niet toe dat de verpachter of de pachter rechten verliest die hij tevoren had verkregen in de zin van artikel 69 onder Pro a van de voormelde Overgangswet. Mocht zich onverhoopt toch een geval voordoen, dan brengt artikel 69 mee Pro dat het nieuwe recht inderdaad niet tot gevolg heeft dat verkregen rechten verloren gaan.
Voorts zullen procedures die onder het huidige pachtrecht zijn aangespannen, op grond van de verlengingsregeling van de artikelen 36-48 van de Pachtwet met toepassing van die bepalingen moeten worden voortgezet. Pas vanaf de inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht komt immers de opzeggingsregeling van de artikelen 367-374 van het wetsvoorstel voor toepassing in aanmerking. Dit volgt uit artikel 74 lid 1 van Pro de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, waarin wordt bepaald dat het nieuwe recht geen invloed heeft op de aard van het geding.
9. Ik blijf van mening - zoals ook in mijn conclusie voor het arrest van 19 december 2008 tot uitdrukking kwam - dat de aandacht die in de parlementaire geschiedenis aan het probleem van overgangsrecht is gegeven er eenduiding blijk van geeft dat men de art. 68a, 69 en 74 ONBW als aangewezen én als voldoende heeft beoordeeld voor de regeling van alle overgangsrechtelijke vragen die bij totstandbrenging van het nieuwe pachtrecht aan de orde waren. Dat de discussie zijn aanleiding (vooral) heeft gevonden in de materiële regeling betreffende de 65-jarige leeftijd van de pachter, en dat daarbij (vooral) gesproken is over procedures tot verlenging van de pacht, doet daar niet aan af: in deze discussie verdedigde de regering dat (ook) voor die gevallen de algemene regels van overgangsrecht van, onder meer, art. 74 ONBW Pro een juiste en toereikende oplossing bieden. Dat is ook, waar deze discussie in is uitgemond.
10. Nu het gaat een om procesrechtelijke kwestie, is de van de kant van de regering verdedigde (ruime) toepasselijkheid van art. 74 ONBW Pro in het kader van het nieuwe pachtrecht ook daarom goed te begrijpen, omdat voor het procesrecht in reeds lopende procedures, eerbiedigende werking een vaak aanvaard beginsel is - zie de bronnen, aangehaald in voetnoot 7 bij de conclusie vóór HR 19 december 2008(6).
11. Van de kant van [eiser] is verder verdedigd dat de regel van art. 74 ONBW Pro zelf op een beperkte categorie van gevallen zou zien (zoals: gevallen waarin de nieuwe regeling van het materiële recht consequenties heeft voor de aard van de procedure). Dat wordt van de kant van [eiser] daaruit afgeleid, of daarmee ondesteund, dat ook hier in de wetsgeschiedenis (slechts) op een beperkt aantal relevante gevallen is gewezen.
12. Ik denk dat hier hetzelfde geldt als wat ik in alinea's 6 - 9 hiervóór opmerkte: ook in de - overigens beperkte - parlementaire geschiedenis van art. 74 ONBW Pro is (inderdaad) een aantal gevallen genoemd die hetzij als illustratie hetzij als probleemgeval, relevant werden geacht. Wanneer zoiets gebeurt betekent dat gewoonlijk niet dat de voorgestelde (en vervolgens aanvaarde) regel tot de besproken gevallen (of daarmee nauw verwante gevallen) beperkt is; en dat betekent het volgens mij ook hier niet. Er is een algemeen luidende regel geformuleerd. In het debat daarover zijn enkele specifieke toepassingsvarianten daarvan aan de orde geweest. Dat debat suggereert nergens dat een beperkte strekking van de algemeen geformuleerde regel beoogd zou zijn; en bij een regel als de onderhavige ligt dat ook bepaald niet voor de hand.
13. Wat dat laatste betreft: er zijn in het oog lopende bezwaren verbonden aan regels van overgangsrecht die slechts een beperkte strekking hebben, en die daardoor hetzij op een breed gebied uitzonderingen kennen, hetzij belangrijke delen van de materie ongeregeld laten.
De regel die van de kant van [eiser] wordt verdedigd - ik geef die weer als: art. 74 ONBW Pro brengt mee dat voor de specifiek in de wetsgeschiedenis genoemde gevallen cassatieberoep in vóór de inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht aanhangige zaken is uitgesloten; maar voor (allerlei) andere zaken geldt dat niet - is illustratief voor de bezwaren die ik op het oog heb: een dergelijke "postzegel"-regel zou de praktijk volstrekt onvoldoende houvast bieden, en zou een bron van uiteenlopende, nodeloze geschillen opleveren. Dat iets dergelijks de wetgever (in geobjectiveerde zin) voor ogen heeft gestaan, lijkt mij dan ook uitgesloten.
14. Iets dergelijks geldt ook voor de nuance die als het derde namens [eiser] verdedigde argument wordt voorgesteld: art. 74 ONBW Pro zou gelden voor rechtsmiddelen tegen beslissingen die in ten tijde van de inwerkingtreding van de nieuwe wet aanhangige procedures in die instantie worden gegeven, maar niet voor beslissingen in procedures die in een later stadium (na het in werking treden van de wet) in een verdere instantie worden gegeven. Ook hier zou immers sprake zijn van een lastig hanteerbare beperking van de strekking van de regel, die onduidelijkheid en verdere afbakeningsproblemen zou opwerpen. Het lijkt mij ook hier duidelijk dat dat niet door de wetgever beoogd kan zijn.
15. De hier voorgestelde nuance zou bovendien een vrij willekeurig onderscheid introduceren tussen verschillende ten tijde van de inwerkingtreding van de nieuwe wet aanhangige zaken: afhankelijk van de betrekkelijk toevallige omstandigheid of de afwijkende regeling van de rechtsmiddelen in de nieuwe wet "dezelfde" instantie betreft of (alleen) een verdere instantie, en afhankelijk van het stadium waarin het geding zich bevindt, zou in overigens eendere zaken nu eens het oude en dan weer het nieuwe recht toepasselijk zijn. Waarom zou een wetgever daarvoor kiezen?
16. Dat de wetgever iets dergelijks beoogd zou hebben is ook daarom weinig aannemelijk omdat althans de procedure in hoger beroep vaak gezien wordt als, althans tot op grote hoogte, een voortzetting van de in eerste aanleg aangevangen procedure - door het hoger beroep "devolueert" de zaak van de rechter van de eerste aanleg naar de appelrechter, maar het blijft dezelfde zaak, die in appel opnieuw moet worden beoordeeld(7). Met deze opvatting voor ogen ligt het niet zo voor de hand dat de wetgever bij de redactie van art. 74 ONBW Pro stilzwijgend van een wezenlijk andere gedachte zou zijn uitgegaan: de gedachte, zo ongeveer, dat iedere instantie er één is, en dat als partijen de zaak voor een nieuwe instantie brengen er niets op tegen is dat de ten tijde van de vorige instantie nog geldende regels worden verlaten en vervangen door andere.
17. "Wat zit die man toch te vitten", zal de lezer die deze conclusie tot zover gevolgd heeft misschien denken; en daar zit misschien iets in. Maar ik moet bekennen dat mij inderdaad alleen argumenten tégen de van de kant van [eiser] voorgestane wetsuitleg te binnen willen schieten, en geen argumenten die daarvóór pleiten. Dit zou een evenwichtiger stuk zijn als ik daarin een aantal argumenten pro en contra tegen elkaar zou afwegen. Maar als gezegd: de argumenten pro willen mij niet te binnen schieten; en ik meen dat zulke argumenten ook niet van de kant van [eiser] worden aangedragen. Het valt te billijken dat deze graag zou zien dat de in HR 19 december 2008 gevonden regel voor "zijn" geval (vrij radicaal) werd genuanceerd; maar overtuigende argumenten waarom dat ook "goed recht" zou opleveren, zijn er volgens mij niet.
Conclusie
Ik concludeer, dat [eiser] in het onderhavige cassatieberoep niet kan worden ontvangen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ingevolge de Wet van 26 april 2007, S. 163.
2 De zaak is in de eerst aanleg begonnen bij dagvaarding van 20 februari 2006.
3 In de namens [eiser] genomen conclusie van antwoord op het beroep op niet-ontvankelijkheid (van 6 maart 2009) wordt op p. 3 meegedeeld dat het daar ontwikkelde betoog aansluiting zoekt bij de noot van Mr. Harbers onder het zojuist aangehaalde arrest in Agr. Recht. Het lijkt mij het vermelden waard dat van Mr. Harbers in andere publicaties (bijvoorbeeld: Vastgoedrecht 2007, p. 63) wordt meegedeeld dat zij als advocate werkzaam is op het kantoor CMS Derks Star Busmann. Dit kantoor heeft [eiser] in de feitelijke instanties bijgestaan.
4 Ik kan daar nog aan toevoegen het mondelinge debat in de Eerste Kamer, EK 2007 24, p. 25-782 e.v.
5 Uit de Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer, Kamerstukken I 2008 - 2007, 30 448 nr. D, p. 10.
6 Hier gemakshalve nogmaals vermeld: De Vries Lentsch-Kostense, Mon.NBW A25, Overgangsrecht, 1992, p. 51 e.v. en i.h.b. p. 57 - 58, en (W.) Snijders in "Een goede procesorde" (Haardt-bundel), 1983, p. 115; zie ook, genuanceerd, Brunner, Preadvies NJV 1985, p. 49.
7 Zie voor deze opvatting bijvoorbeeld Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nr. 94.