Conclusie
Zaaknummer: 08/03889
mr. Wuisman
Parketdatum: 29 juni 2009
CONCLUSIE inzake:
[De vader],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. K.T.B. Salomons
tegen
[De moeder],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit het huwelijk zijn geboren op [geboortedatum] 1997 [kind 1] en op [geboortedatum] 1999 [kind 2].
(ii) Het huwelijk van partijen is op 8 juli 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank 's -Gravenhage d.d. 22 juni 2005 in de registers van de burgerlijke stand. Voorafgaande aan de echtscheiding is tussen partijen een echtscheidingsconvenant gesloten, waarin onder meer is vastgelegd: partijen blijven het ouderlijk gezag gezamenlijk over de kinderen uitoefenen; [kind 1] heeft zijn hoofdverblijf bij de vrouw; [kind 2] heeft haar hoofdverblijf bij de man; de kinderbijslag voor [kind 1] komt de vrouw toe en die voor [kind 2] aan de man; de man betaalt voor [kind 1] een bedrag aan alimentatie van € 535,25 per maand, welk bedrag aan de wettelijke indexatie is onderworpen; de vrouw is niet in staat alimentatie ten behoeve van [kind 2] te betalen.
(iii) Zowel de vrouw als de man zijn met een ander gaan samenwonen. [Kind 1] en [kind 2] verblijven bij de vrouw en hebben op basis van een omgangsregeling contact met de man. Hij ontvangt de kinderbijslag voor [kind 2], de vrouw die voor [kind 1].
(iv) De man en zijn partner, die in haar eigen levensonderhoud voorziet, hebben in november een kind gekregen.
1.2 In april 2006 dient de vrouw bij de rechtbank Haarlem een verzoek in om (a) te bepalen dat [kind 2] haar hoofdverblijf bij haar heeft en (b) de overeengekomen omgangsregeling aan te passen. Ter onderbouwing van haar verzoek stelt de vrouw dat zowel [kind 2] als [kind 1] sinds de scheiding in werkelijkheid voor het grootste gedeelte bij haar wonen en dat enkel om fiscale redenen in het echtscheidingsconvenant is bepaald dat het hoofdverblijf van [kind 2] bij de man is gelegen. Hierdoor zou de man gebruik kunnen maken van de aan de zorg van het kind gerelateerde heffingskorting. Tevens voert zij aan dat [kind 2] klachten van dyslectische en autistische aard heeft en het derhalve in haar belang is dat er geen onduidelijkheid over haar verblijfsadres is. De man heeft het verzoek bestreden. Bij beschikking van 5 september 2006 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. De vrouw is van deze beschikking niet in hoger beroep gegaan.
1.3 Op 15 maart 2007 richt de man een verzoek tot de rechtbank Haarlem om de bijdrage in het levensonderhoud van [kind 1] met ingang van 15 maart 2007 op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist voorkomt. Voor dit verzoek voert hij aan de bijdrage in het levensonderhoud voor [kind 1] niet meer te kunnen dragen vanwege de komst in november 2006 van het kind van hem en zijn nieuwe partner.
De vrouw voert verweer tegen dit verzoek. Tegelijkertijd dient zij opnieuw een verzoek in om (a) te bepalen dat [kind 2] haar hoofdverblijf bij haar heeft en (b) de overeengekomen omgangsregeling aan te passen. Dit verzoek bestrijdt de man op zijn beurt.
De rechtbank Haarlem beslist op beide verzoeken bij beschikking van 20 november 2007. Zij stelt de bijdrage van de man in het levensonderhoud van [kind 1] vast op een bedrag van € 439,11 per maand met ingang van 1 april 2007 en verklaart de vrouw niet ontvankelijk in haar verzoeken.
1.4 De vrouw komt in hoger beroep van de beschikking van de rechtbank. Zij concludeert tot vernietiging van de beschikking en verzoekt het hof: (1) de bijdrage in de kosten van [kind 1] en [kind 2] te bepalen op in totaal € 705,- per maand; (2) te bevelen dat de kinderbijslag, die voor [kind 2] wordt ontvangen, op de bankrekening van de vrouw wordt gestort; (3) te bepalen dat [kind 2] wordt ingeschreven op het woonadres van de moeder en dat de vader daaraan onmiddellijke medewerking dient te verlenen; en (4) een nieuwe omgangsregeling vast te stellen. [De omgangsregeling speelt in cassatie geen rol meer en blijft om die reden hier verder onbesproken.]
De man dient bij het hof een verweerschrift in, waarin hij het door de vrouw gestelde en gevorderde bestrijdt.
Op 7 april 2008 vindt de mondelinge behandeling bij het hof plaats.
1.5 Bij beschikking d.d. 19 juni 2008 vernietigt het hof de bestreden beschikking van de rechtbank, bepaalt het hoofdverblijf van [kind 2] bij de moeder, stelt de bijdrage van de man in het levensonderhoud van ieder kind op € 352,50 per maand met ingang van 1 april 2007 en wijst het meer of anders gevorderde af.
1.6 De man is tijdig in cassatie gekomen. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking cassatiemiddelen
2.1De man voert in zijn verzoekschrift na een inleiding twee cassatiemiddelen aan.
Cassatiemiddel I
2.2 Cassatiemiddel I heeft betrekking op de beslissing van het hof inzake de verblijfplaats van [kind 2] en omvat drie klachten.
klacht 1
2.3 Onder 6 en 7 van het verzoekschrift in cassatie is een klacht opgenomen over onbegrijpelijke uitleg door het hof in rov. 4.2 van het standpunt van partijen ten aanzien van de redenen voor het opnemen van de bepaling omtrent het hoofdverblijf van [kind 2] in het echtscheidingsconvenant. Deze klacht treft geen doel wegens gebrek aan belang. Zoals onder 7 van het verzoekschrift in cassatie ook wordt geconstateerd, speelt die uitleg uiteindelijk geen rol bij de eindbeslissing van het hof omtrent het hoofdverblijf van [kind 2].
klachten 2 en 3
2.4 De klachten onder 8, 9 en 10 van het verzoekschrift in cassatie houden in dat het hof door het nemen van een beslissing inzake het hoofdverblijf van [kind 2] buiten de grenzen van de rechtstrijd in appel is getreden, nu de vrouw de beslissing van de rechtbank dat haar verzoek aangaande deze kwestie niet ontvankelijk is, in appel niet heeft bestreden (klacht 2), althans dat er sprake is van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, indien het hof van oordeel is dat door de vrouw ook in appel de kwestie van het hoofdverblijf aan de orde heeft gesteld (klacht 3).
2.5 Kennisneming van het appelschrift van de vrouw leert, dat zij in dat processtuk niet een afzonderlijke grief heeft opgenomen waarmee zij heel nadrukkelijk en met specifiek daarop gerichte bewoordingen de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkheid van het verzoek inzake het hoofdverblijf van [kind 2] bestrijdt. Niettemin valt uit het appelschrift op te maken dat de vrouw de bedoeling heeft gehad de kwestie van het hoofdverblijf van [kind 2] ook in appel aan de orde te stellen. Beziet men in onderling verband hetgeen onder 5 van het appelschrift wordt opgemerkt - inclusief de verwijzing aan het slot naar de §§ 6 e.v. van het verweerschrift in eerste aanleg, waarvan § 7 expliciet aan de kwestie van het hoofdverblijf van [kind 2] is gewijd -, en de vordering op blz. 9, onder II, dat wordt vastgesteld dat "[kind 2] ingeschreven wordt op het woonadres van de vrouw onder bepaling dat de man daaraan onmiddellijke medewerking zal verlenen", dan kan worden geconcludeerd dat van die bedoeling van de vrouw voldoende uit het appelschrift blijkt. Dit laatste vindt ook nog hierin bevestiging dat het eerste thema waarop de man in zijn verweerschrift in appel ingaat, het hoofdverblijf van de kinderen is. Onder 3 merkt hij met zoveel woorden op: "Nu tracht de vrouw in dit hoger beroep wederom tot wijziging van het hoofdverblijf van [kind 2] te komen."
Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een onbegrijpelijke uitleg van de bedoelingen van de vrouw in appel met betrekking tot de kwestie van het hoofdverblijf van [kind 2] en evenmin van een treden buiten de grenzen van rechtstrijd in appel.
Cassatiemiddel II
2.6 Cassatiemiddel II, dat uit twee onderdelen bestaat, richt zich tegen de beslissing van het hof aangaande de alimentatie ten behoeve van [kind 1] en [kind 2].
onderdeel 1
2.7 Onderdeel I bevat in de eerste plaats een klacht of een samenstel van klachten, die hierin uitmonden dat het hof ten onrechte de vrouw heeft ontvangen in haar verzoek om ten laste van de man een bijdrage in het levensonderhoud van mede [kind 2] vast te stellen. Onder 11 en 12, eerste alinea, van het verzoekschrift in cassatie wordt hiervoor een onderbouwing gegeven, die als volgt kan worden samengevat. De vrouw heeft in eerste aanleg noch voor [kind 1] noch voor [kind 2] om vaststelling van een bijdrage van de man in hun levensonderhoud gevraagd, terwijl zij in haar appelschrift heeft volstaan met een verzoek om voor beide kinderen te samen een bijdrage van de man van € 705,- per maand vast te stellen. Dat verzoek heeft het hof niet aangemerkt en heeft het hof ook niet kunnen aanmerken als een eisvermeerdering. Met betrekking tot [kind 2] wordt immers een nieuwe rechtsvordering ingesteld.
2.8 Het komt nuttig voor om in het kort samen te vatten de reactie van de vrouw in eerste aanleg en in appel ten aanzien van het verzoek van de man om zijn alimentatieverplichting jegens [kind 1] op nihil te stellen althans op een bedrag dat de rechter juist voorkomt. Reeds in haar bij de rechtbank ingediende verweerschrift brengt de vrouw naar voren dat de in het echtscheidingsconvenant afgesproken kinderalimentatie bedoeld was voor beide kinderen, omdat de afspraak was dat de kinderen feitelijk hun hoofdverblijf bij de vrouw zouden hebben (onder 8). In zijn 'Notities', die hij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 22 oktober 2007 overlegt, brengt de raadsman van de vrouw onder 5 t/m 10 hetzelfde naar voren. Het in het convenant genoemde alimentatiebedrag van € 535,25 - opgebouwd uit een bedrag van € 470,08 en de voor [kind 2] te ontvangen kinderbijslag van € 65,16 - had de facto betrekking op de kosten van beide kinderen, maar in het convenant is gesteld dat het bedrag betrekking had op de alimentatie voor [kind 1]. Aan het slot van de 'Notitie wordt de rechtbank subsidiair verzocht de alimentatie voor beide kinderen op € 556,00 vast te stellen. De bij de rechtbank uitgezette koers houdt de vrouw in appel vast. In haar appelschrift stelt zij zich ook op het standpunt, dat tussen partijen was afgesproken dat de man zou bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van beide kinderen, dus ook van [kind 2] (onder 6 en 11). Zij acht onjuist dat de rechtbank alleen een bijdrage van de man in de kosten van de verzorging en opvoeding van [kind 1] heeft vastgesteld (onder 13 en 15 t/m 18). In aansluiting hierop doet zij het verzoek om te bepalen dat de man in de kosten van beide kinderen voor een bedrag van € 705,- per maand dient bij te dragen (onder 4, 17 en petitum, sub I). Een en ander komt hierop neer dat de vrouw reeds in eerste aanleg ook om een bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] heeft verzocht, zij het ook toen in de vorm van een maandelijks uit te betalen bedrag voor [kind 2] en [kind 1] te samen. De beschikking d.d. 20 november 2007 van de rechtbank is te verstaan als een afwijzing van dit verzoek. De vrouw komt in appel hiertegen op. Daarbij verhoogt zij het bedrag, waarmee de man volgens haar in het levensonderhoud van beide kinderen te samen dient bij te dragen, tot € 705,- per maand.
2.11 Het voorgaande betekent voor de eerste klacht in onderdeel 1 dat deze feitelijke grondslag mist, voor zover daarbij ervan wordt uitgegaan dat de vrouw niet reeds in eerste aanleg alimentatie voor [kind 2] heeft gevorderd((1)). Voor die klacht geldt verder het volgende. De hiervoor kort weergegeven koers die de vrouw naar aanleiding van het verzoek van de man om zijn alimentatieverplichting in beginsel op nihil te stellen heeft gevaren, houdt een eisvermeerdering in appel in voor zover de vrouw een hoger bedrag aan alimentatie voor beide kinderen te samen vraagt. De artikelen 362 jo. 283 Rv lieten ruimte voor die eisvermeerdering. Uit dien hoofde bestond er voor het hof geen aanleiding om het verzoek van de vrouw niet ontvankelijk te verklaren. Aanleiding daartoe geeft evenmin het feit dat het hof het verzoek van de vrouw niet als een eisvermeerdering heeft gekenschetst. Kortom, de eerste klacht van onderdeel 1 faalt.
2.12 In onderdeel 1, te weten onder 12, tweede alinea, van het verzoekschrift in cassatie, wordt verder er nog over geklaagd dat het onjuist is, dat het hof het verzoek van de vrouw om voor beide kinderen een alimentatiebijdrage van € 705,- per maand vast te stellen heeft opgevat als een verzoek om genoemd bedrag gelijkelijk over beide kinderen te verdelen. In ieder geval is onbegrijpelijk hoe het hof tot de conclusie is gekomen dat deze verdeelsleutel dient te worden toegepast.
2.13 [Kind 1] en [kind 2] schelen in leeftijd ongeveer anderhalf jaar en hebben ieder een leeftijd, waarbij als regel de kosten van levensonderhoud niet ver uit elkaar lopen. Nu niet van omstandigheden is gebleken waaruit volgt dat dit laatste in casu anders ligt, heeft het hof ervan kunnen uitgaan dat het door de vrouw gevorderde bedrag voor de ene helft op [kind 1] en voor de andere helft op [kind 2] betrekking heeft. De onjuistheid of onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel wordt van de zijde van de man ook niet nader toegelicht. Een en ander brengt mee dat ook de tweede klacht in onderdeel 1 geen doel treft.
onderdeel 2
2.14 In het tweede onderdeel wordt erover geklaagd dat het hof in de bestreden beschikking niet vaststelt wat de draagkracht van de man is, althans dat de beschikking op dit punt niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd, nu uit het overwogene niet volgt dat de vastgestelde bijdrage van tweemaal € 352,50 in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is en dat de man daartoe de draagkracht heeft. In dit verband wordt gesteld dat de rechtbank van oordeel was dat de draagkracht van de man bepaald en beperkt diende te worden tot de € 439,11 per maand en dat de alimentatie voor [kind 1] tot dit bedrag werd verlaagd.
2.15 Wat deze laatste stelling omtrent het oordeel van de rechtbank betreft, deze is niet juist. Uit de rov. 6.2 t/m 6.12 van haar beschikking d.d. 20 november 2007 blijkt, dat de rechtbank eerst vaststelt dat de op [kind 1] betrekking hebbende kosten van verzorging en opvoeding zijn te stellen op een bedrag van € 439,11 per maand. Vervolgens onderzoekt het hof of voor dat bedrag bij de man draagkracht aanwezig is. De rechtbank stelt vast dat dat het geval is. Hiermee geeft de rechtbank niet te verstaan, zoals wordt gesuggereerd, dat er bij de man niet meer draagkracht is. Dit betekent dat de klachten in onderdeel 2, voor zover zij op de zojuist bedoelde stelling stoelen, feitelijke grondslag missen.
2.16 Het hof heeft in zijn beschikking de factoren opgesomd, die het voor de bepaling van de draagkracht van de man in aanmerking heeft genomen. Dat die opsomming onjuist of onbegrijpelijk is, wordt in onderdeel 2 niet aangevoerd. Hoe het hof aan de hand van de opgesomde factoren de berekening van de draagkracht van de man heeft uitgevoerd, blijkt uit de beschikking niet. Dat levert echter geen tekort aan motivering op. De alimentatierechter is niet gehouden om in zijn beslissing de cijfermatige uitwerking van de bepaling van de draagkracht van de alimentatieplichtige op te nemen.((2)) Dat gebeurt in de praktijk als regel ook niet.
Dat de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] niet overeenkomen met de bijdrage die door het hof is vastgesteld, is gesteld noch gebleken.
Kortom, het hof heeft in voldoende mate aangegeven dat de vastgestelde bijdrage van de man in het levensonderhoud van [kind 1] en [kind 2] aan de wettelijke maatstaven voldoet.
3. Conclusie
Het voorgaande voert tot de slotsom dat het cassatieberoep voor verwerping in aanmerking komt.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Van het voor het eerst in appel doen van een zelfstandig verzoek met betrekking tot [kind 2] is dan ook geen sprake, zodat te dezen HR 16 april 2004, NJ 2004, 639 en HR 4 mei 2007, RvdW 2007, 488 toepassing missen.
2. Zie in dit verband HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313, rov. 3.4 en HR 22 september 2006, NJ 2006, 520, rov. 3.5.