Conclusie
Nr. 07/11257 P
Mr. Machielse
Zitting 23 juni 2009
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 11 juli 2007 betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 15.000 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Mr. G.E. Toxopeus, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1 Het eerste middel klaagt er over dat aan de schatting van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel de grondslag is komen te vervallen. Onder verwijzing naar de samenhangende strafzaak meent de steller van het middel dat de (mogelijke) vernietiging van het arrest in de strafzaak met zich brengt dat het ontnemingsarrest dient te worden vernietigd.
3.2 Ten onrechte gaat het middel ervan uit dat het arrest in de hoofdzaak is vernietigd. In mijn opvatting is er geen grond voor vernietiging in de hoofdzaak. Als de Hoge Raad daar anders over denkt gaat volgens mij het standpunt dat het middel verdedigt nog niet op. In het arrest van 10 april 2007(2) had het Hof in de hoofdzaak vastgesteld dat uit feit 1 geen voordeel was verkregen. Al het voordeel zou dus behaald zijn uit feit 2. Van dat feit had de Hoge Raad in de strafzaak de verdachte eigenhandig vrijgesproken en de zaak teruggewezen naar het Hof voor de strafoplegging voor het resterende feit 1. In de ontnemingszaak had het Hof voordeel ontnomen dat gegenereerd zou zijn door "de strafbare feiten" waarvoor het Hof had veroordeeld. Ik vermoed dat de Hoge Raad in de ontnemingszaak heeft gecasseerd om geen misverstanden te laten bestaan. Als de Hoge Raad niet had vernietigd had de gedachte voeding gekregen dat toch voordeel was verkregen uit feit 1, waarvoor het Hof de straf opnieuw had bepaald. Met betrekking tot feit 1 was de veroordelende uitspraak in de hoofdzaak in cassatie immers niet ongedaan gemaakt. En in zijn ontnemingsarrest heeft het hof uitgesproken dat voordeel werd ontnomen dat door beide feiten was verkregen.
Het betrof dus een buitengewoon geval dat zich niet leent voor generalisering en mijns inziens zeker niet de les die de Hoge Raad heeft geleerd in NJ 1999, 75 opzij kan zetten.
3.3 Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel behelst de klacht dat 's Hofs berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel innerlijk tegenstrijdig is.
4.2 Het Hof heeft ten aanzien van de berekening het volgende overwogen:
"Het hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer acht geslagen op het proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, Zeehavenpolitie, nummer 2004343262, d.d. 29 maart 2006, opgesteld door [verbalisant 1] en de bijlage daarbij, waaronder de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] van 16 november 2004.
Het hof is met de advocaat generaal van oordeel dat rekening dient te worden gehouden met het gegeven dat niet is bewezen noch aannemelijk is geworden dat de veroordeelde zelf ook de afzet van de verduisterde goederen heeft verzorgd. De veroordeelde heeft zich dus schuldig gemaakt aan tussenhandel. Op basis van ervaringsregels moet worden aangenomen dat de veroordeelde bij verkoop aan de doorverkoper van de goederen een percentage van 25% van de straatwaarde heeft ontvangen (en niet een percentage van 50% zoals eerder aangenomen). Derhalve bestaat er naar het oordeel van het hof aanleiding het wederrechtelijk verkregen voordeel aldus te schatten.
Het hof gaat uit van de volgende gegevens:
Winkelwaarde van de verduisterde kleding
(1421 x € 90,00) € 127.890,00
Tussenhandelwaarde (25% x € 127.890,00) € 31.972,50
Kosten van de bus (€ 350,00- € 77,73) € 272,27
Betaald aan [medeverdachte 1] € 750,00
Totale kosten € 1.022,27
Netto opbrengst: (€31.972,50- 1.022,27) € 30.950,23
€ 30.950,23 : 2 (verdachten [betrokkene]/[medeverdachte 2]) € 15.475,12
Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat vast op € 15.000,00 (vijftienduizend euro)."
In de bijlage, inhoudende de bewijsmiddelen, wordt het volgende aangegeven:
"Het hof overweegt nog dat het in het arrest in casu uitgegaan is van een percentage van 25% van de winkelwaarde."
4.3 In het proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond van 29 maart 2006, waarop het Hof in zijn berekening acht heeft geslagen, staat onder meer het volgende vermeld:
"Opmerking verbalisant
Op woensdag 9 november 2005, omstreeks 11:00 uur sprak ik telefonisch met [betrokkene 1] van het Kennispunt financieel rechercheren van de Dienst Nationale Recherche te Zoetermeer. Uit ervaringsfeiten deelde hij mij mede dat de "straatwaarde" van merkkleding op 50% van de werkelijke winkelwaarde ligt."
In dit proces-verbaal is een berekening gemaakt waarin wordt uitgegaan van een straatwaarde van 50% van de winkelwaarde.
4.4 De overweging van het Hof dat moet worden aangenomen dat betrokkene een percentage van 25% van de straatwaarde heeft ontvangen komt niet overeen met de vervolgens gemaakte berekening waarin wordt uitgegaan van 25% van de winkelwaarde. 's Hofs arrest lijkt op dit punt een tegenstrijdigheid te bevatten. Evenwel blijkt uit dezelfde overweging dat er sprake is van een kennelijke verschrijving door het Hof. Uit de zinsnede "en niet een percentage van 50 % zoals eerder aangenomen" blijkt dat het Hof heeft bedoeld 25% van de winkelwaarde. Met de eerder aangenomen 50% wordt kennelijk gedoeld op de berekening opgenomen in het proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond van 29 maart 2006, waarin van een percentage van 50% van de winkelwaarde wordt uitgegaan. Met de zinsnede wordt duidelijk dat het Hof heeft willen zeggen dat in tegenstelling tot eerdere berekeningen, niet van 50% van de winkelwaarde wordt uitgegaan, maar van 25% van de winkelwaarde. In de aanvulling op het arrest heeft het Hof deze kennelijke verschrijving, weliswaar niet met zo veel woorden, gecorrigeerd. Het stond het Hof vrij in de aanvulling zijn fout te herstellen.(3) Het Hof heeft niet bijvoorbeeld in de aanvulling een grond toegevoegd(4) of het bedrag gewijzigd.(5)
4.5 Gelet op vorenstaande is er geen sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid zodat het middel feitelijke grondslag mist. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
5. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 07/11254 ([Betrokkene]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 LJN AY6714.
3 HR 16 maart 1999, LJN ZD1153, rov 3.4.
4 HR 30 mei 2000, NJ 2000, 475.
5 HR 23 januari 2001, NJ 2001, 182.