Conclusie
Nr. 08/04191
Mr. Knigge
Zitting: 15 september 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 30 september 2008 niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde hoger beroep omdat het hoger beroep naar zijn oordeel niet overeenkomstig de artikelen 449 en 450 Sv is ingesteld.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Hertogenbosch, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel richt zich - vanzelfsprekend - tegen het oordeel dat het hoger beroep niet overeenkomstig de artikelen 449 en 450 Sv is ingesteld. Naar het oordeel van de steller van het middel is een nuancering van de (vaste) rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke een raadsman niet per brief of fax hoger beroep kan instellen, op haar plaats. Hij beroept zich daarbij op de invoering van de Wet Stroomlijnen hoger beroep.
5. In HR 30 januari 2001, NJ 2001, 293 m.nt. De Hullu zag de Hoge Raad (nog) onvoldoende reden om terug te komen op zijn oordeel dat een raadsman niet door middel van een fax of brief een griffiemedewerker kan machtigen om namens verdachte een rechtsmiddel in te stellen. In dat arrest overwoog de Hoge Raad het volgende:
"3.4.2. De huidige tijd wordt onder meer gekenmerkt in technisch opzicht door de ontwikkeling van nieuwe, ook schriftelijke, betrouwbare communicatiemiddelen als fax en e-mail en in maatschappelijk opzicht door het gebruik van dit moderne dataverkeer op steeds toenemende schaal, zulks naast de meer traditioneel bepaalde vormen van schriftelijk verkeer zoals het bezorgen of doen bezorgen van een brief.
De omstandigheden dat zowel de traditionele als de moderne vormen van communicatie ten dienste kunnen staan van een vlot, ordelijk en voldoende betrouwbaar verloop van het gegevensverkeer tussen de hiervoor bedoelde professionele deelnemers en de griffie met betrekking tot het instellen van rechtsmiddelen en dat daarbij voldoende mogelijkheden van onderzoek aanwezig zijn om zo nodig te controleren of aan de wettelijke vereisten voor het instellen van een rechtsmiddel is voldaan, zouden een aanleiding vormen om deze rechtspraak te heroverwegen.
3.4.3. De Hoge Raad is evenwel van mening bij die rechtspraak te moeten blijven op grond van het navolgende. Op 1 februari 1998 is in werking getreden de Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 31, waarbij onder meer art. 408a en het tweede lid van art. 450 in Pro het Wetboek van Strafvordering zijn ingevoegd. Die bepalingen beogen de mogelijkheid te scheppen dat, indien het hoger beroep wordt ingesteld onder meer door een gemachtigde, zoals de advocaat, aan deze aanstonds een oproeping van de verdachte wordt uitgereikt om tegen een bepaalde datum ter terechtzitting te verschijnen ten einde in hoger beroep terecht te staan, in welk geval de oproeping geldt als ware zij in persoon betekend. De wetgever heeft aldus bij de totstandkoming van deze recente wettelijke regeling tot uitgangspunt genomen dat de gemachtigde bij het instellen van hoger beroep persoonlijk ter griffie verschijnt. Onder die omstandigheden acht de Hoge Raad zich niet vrij om door een heroverweging van zijn vaste rechtspraak te bewerkstelligen dat dit uitgangspunt niet langer zou gelden."
6. Dit standpunt is herhaald in onder meer 27 maart 2007, LJN AZ7748 en HR 31 maart 2009, LJN BG3458.(1) In deze zaken was evenwel het oude recht van toepassing, zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet van 5 oktober 2006, Stb 470 (Stroomlijnen hoger beroep). Volgens art. IV van die wet zijn de gewijzigde artt. 449 en 450 Sv niet van toepassing als vóór de datum van inwerkingtreding van de wet in eerste aanleg vonnis is gewezen. Volgens het Besluit van 10 februari 2007 (Stb 70) is art. 449 (onderdeel X) op 1 juli 2007 in werking getreden en art. 450 (onderdeel Y) op 1 maart 2007.
7. In de onderhavige zaak is het hoger beroep ingesteld tegen een op 7 maart 2008 gewezen vonnis. Het nieuwe recht is derhalve van toepassing.
8. Het arrest van het Hof houdt in, voor zover hier van belang:
"Ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep
Het hoger beroep is namens de verdachte ingesteld door een -daartoe door de raadsman van de verdachte schriftelijk gemachtigde- ambtenaar bij de centrale balie van de rechtbank Haarlem.
Nu zulks niet voldoet aan één van de voorwaarden van de artikelen 449 en 450 van het Wetboek van Strafvordering voor de juiste wijze van het instellen van hoger beroep, zal de verdachte niet ontvankelijk worden verklaard in het namens hem ingestelde appel.
Het hof merkt hierbij op dat bovenstaande regeling onduidelijkheden schept. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 januari 2001 [noot: HR 30 januari 2001, NJ 2001, 293] bepaald dat uit de wettelijke bepalingen volgt dat de verklaring tot het instellen van hoger beroep of cassatie door een advocaat mondeling dient te geschieden. De Hoge Raad voegde hier echter aan toe dat de huidige tijd met nieuwe, betrouwbare communicatiemiddelen als de fax en de e-mail, aanleiding zouden kunnen geven tot heroverweging van deze rechtspraak. De Hoge Raad achtte zich hiertoe echter niet vrij in verband met de totstandkoming van het wetsvoorstel stroomlijnen hoger beroep. De wetgever heeft bij de totstandkoming van deze wetgeving tot uitgangspunt genomen dat de gemachtigde bij het instellen van hoger beroep persoonlijk ter griffie verschijnt. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel stelt echter dat het schriftelijk aanwenden van een rechtsmiddel, door het verzenden van een schriftelijke bijzondere volmacht aan de griffie, ook door voor de verdachte als gevolmachtigd optredende advocaten kan worden benut, echter de wettekst laat daartoe, naar het oordeel van het hof, geen ruimte [noot: Kamerstukken II 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 28].
Nu de wet (nog) niet voorziet in een uitzondering voor de advocaat die namens zijn cliënt schriftelijk een rechtsmiddel aan wil wenden, zal het hof de verdachte niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep."
9. Ik merk op dat het Hof zich bij zijn weergave van het standpunt van de Hoge Raad vergist. De wetswijziging waarop de Hoge Raad in 2001 doelde, was uiteraard niet de Wet "stroomlijnen hoger beroep" - die immers pas in 2007 in fasen in werking is getreden -, maar de op 1 februari 1998 doorgevoerde wijziging van onder meer art. 450 Sv Pro (Stb 1998, 31). Die kennelijke vergissing maakt 's Hofs overweging echter niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft onmiskenbaar onder ogen gezien dat wet is gewijzigd nadat het bedoelde arrest van de Hoge Raad is gewezen. Zijn standpunt is evenwel dat die wetswijziging geen verandering heeft gebracht in de eis dat de gemachtigde persoonlijk op de griffie dient te verschijnen. Het Hof beroept zich daarbij op de wettekst, die zijns inziens zwaarder moet wegen dat het gestelde in de MvT. De vraag is of het Hof daarin gelijk heeft.
10. Art. 449 lid 1 Sv Pro luidde vóór de inwerkingtreding op 1 juli 2007 van onderdeel X van de Wet stroomlijnen hoger beroep als volgt:
"1. Verzet wordt gedaan, hooger beroep of beroep in cassatie ingesteld door eene verklaring, af te leggen door dengene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven."
Art. 450 Sv Pro luidde vóór de inwerkingtreding op 1 maart 2007 van onderdeel Y van de Wet stroomlijnen hoger beroep als volgt:
"1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen bedoeld in het voorgaande artikel, kan ook geschieden door:
a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door dengene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;
b. een bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde
2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat deze de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt. Het bepaalde in de tweede volzin van artikel 588, derde lid, onder b, is van overeenkomstige toepassing. Een afschrift van de dagvaarding wordt als gewone brief over de post aan het door de gemachtigde opgegeven adres van de verdachte toegezonden.
3. Indien de in het eerste lid bedoelde gemachtigde weigert de oproeping in ontvangst te nemen, wordt deze niettemin geacht op het tijdstip van aanbieding te zijn uitgereikt. Van de weigering wordt aantekening gemaakt in de akte van uitreiking."
11. Art. 449 lid 1 Sv Pro luidt thans:
"1. Voor zover de wet niet anders bepaalt, wordt hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven."
Art. 450 Sv Pro luidt thans:
"1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van:
a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;
b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.
2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat de gemachtigde de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt.
3. Aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel wordt slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de uitreiking van de oproeping. De verdachte geeft een adres op voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding.
4. De uitreiking van de oproeping aan de gemachtigde geldt als een uitreiking in persoon aan de verdachte. Een afschrift van de dagvaarding wordt als gewone brief over de post aan het door of namens de verdachte daartoe opgegeven adres toegezonden.
5. Indien de in het eerste lid bedoelde gemachtigde weigert de oproeping in ontvangst te nemen, wordt deze niettemin geacht op het tijdstip van aanbieding te zijn uitgereikt. Van de weigering wordt aantekening gemaakt in de akte van uitreiking."
12. In het algemeen deel van de Memorie van Toelichting wordt in paragraaf 3.4 ("Instellen appèl") op de onderhavige wijzigingen ingegaan.(2) Na een uitvoerige weergave van het geldende recht stelt de minister, daarbij aanhakend aan het argument dat de Hoge Raad aan de wetswijziging van 1998 ontleende om zijn vaste jurisprudentie niet te versoepelen, het volgende:
"Het belang van een voorspoedige uitreiking van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep dat wordt gediend met de genoemde wet van 15 januari 1998, Stb. 31, kan ook worden ondergraven doordat het instellen van hoger beroep in te stellen per brief mogelijk is (waarmee hier niet gedoeld wordt op de apart geregelde bijzondere gevallen van gedetineerde verdachten). De rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke het instellen van hoger beroep door middel van een door een griffiemedewerker als bijzondere volmacht op te vatten brief van de verdachte is toegestaan, is ontstaan vóór de invoering van de wet van 15 januari 1998, Stb. 31. De wetgever heeft bij die gelegenheid geen aanpassing in die regeling aangebracht. Thans acht de regering het wenselijk, in het licht van de aan procespartijen redelijkerwijs te stellen eisen, te bepalen dat de verdachte die door middel van een brief een bijzondere volmacht verleent aan de griffier van een gerecht om een rechtsmiddel aan te wenden, dat slechts op deze wijze kan doen indien hij er mee instemt dat de oproeping voor de zitting aanstonds aan de griffie van dat gerecht kan worden uitgereikt en de verdachte een afschrift van de dagvaarding per post krijgt toegezonden op het door hem aangegeven adres, in welk geval de oproeping geldt als ware zij in persoon betekend. Op deze wijze wordt ondervangen, dat de verdachte door niet in persoon ter griffie te verschijnen zich onttrekt aan de uitreiking van een oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep. Deze wijze van instellen van hoger beroep - door het verzenden van een schriftelijke bijzondere volmacht aan de griffie - kan ook door voor de verdachten als gevolmachtigd optredende advocaten worden benut."
13. De artikelsgewijze toelichting houdt voorts nog het volgende in (p. 53 en 54):
"Onderdeel Y. Aanwending van rechtsmiddelen: artikel 450 Sv Pro (zie § 3.4)
Deze wijziging is reeds uitvoerig toegelicht in het algemeen deel. Door de onderhavige wijziging wordt nadrukkelijk beoogd de wijze van het aanwenden van het rechtsmiddel van hoger beroep strikter te regelen. De striktere regeling zal gepaard moeten gaan met een goede informatieverschaffing aan de verdachte. Ook wordt een redactionele verbetering in artikel 450 Sv Pro voorgesteld door de invoeging van de woorden "door tussenkomst van". Het is de verdachte die het rechtsmiddel aanwendt eventueel door tussenkomst van een gemachtigde.
Het is de nadrukkelijke bedoeling van het nieuwe derde lid om de praktijk van het aanwenden van hoger beroep door middel van een bijzondere schriftelijke volmacht zodanig te formaliseren dat wordt voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen geschiedt in combinatie met het zich onbereikbaar houden voor gerechtelijke mededelingen. Door deze regeling worden voorts bezwaren die worden geuit tegen een vonnis in eerste aanleg en die bij andere instanties dan de griffie binnenkomen, niet meer opgevat als een bijzondere schriftelijke volmacht waaraan gevolg gegeven moet worden. Zoals gesteld, zal de informatievoorziening aan de verdachte over de wijze van instellen van rechtsmiddelen bij aanvaarding van dit voorstel aan de veranderde regeling moeten worden aangepast.
Hiervoor is geen aparte regelgeving vereist.
De regeling is zodanig vormgegeven dat de machtiging in het eerste en tweede lid mede omvat de in het derde lid verder uitgewerkte inschakeling van een medewerker ter griffie. (...)"
14. Het Hof doelde kennelijk op de volgende zin uit het algemeen deel van de Memorie van Toelichting: "Deze wijze van instellen van hoger beroep - door het verzenden van een schriftelijke bijzondere volmacht aan de griffie - kan ook door voor de verdachten als gevolmachtigd optredende advocaten worden benut." (3) Ik ga eerst in op de vraag of het gestelde steun vindt in de gewijzigde wettekst.
15. Aan de artt. 449 en 450 (oud) Sv lag als ik het goed zie een systematisch onderscheid ten grondslag tussen enerzijds de vraag op welke wijze een rechtsmiddel moet worden ingesteld en anderzijds de vraag door wie het rechtsmiddel kan worden ingesteld.(4) Het antwoord op de eerste vraag was te vinden in art. 449 lid Pro 1: hoofdregel is dat het beroep wordt ingesteld door het afleggen van een verklaring ter griffie. Op de tweede vraag gaf art. 450 lid 1 antwoord Pro: niet alleen de desbetreffende procespartij zelf kon het rechtsmiddel aanwenden, maar ook een door die procespartij gemachtigde. Deze systematiek maakte dat art. 449 lid 1 ook Pro van toepassing was als het rechtsmiddel door een gemachtigde werd aangewend. Onder degene "die het rechtsmiddel aanwendt" in dat artikellid viel ook de gemachtigde die beroep instelt. Die gemachtigde kon alleen maar beroep instellen door het afleggen van een verklaring ter griffie.
16. Minder fraai daarbij was dat de term "het aanwenden van rechtsmiddelen" in de artt. 449 en 450 in twee verschillende betekenissen werd gebruikt. In art. 449 lid 1 en Pro in de aanhef van art. 450 lid Pro 1 ("Het aanwenden van de rechtsmiddelen (...) kan ook geschieden door") werd met de term gedoeld op het instellen van rechtsmiddelen als activiteit, als doelgerichte handeling. Daarom viel, zoals reeds werd opgemerkt, onder "[degene] die het rechtsmiddel aanwendt" in art. 449 lid 1 ook Pro de gemachtigde die namens een ander beroep instelt. Met "[degene] die het middel aanwendt" in art. 450 lid 1 sub a werd Pro echter uitsluitend bedoeld de procespartij die het recht had om in beroep te gaan. Dat is in dagvaardingszaken, voor zover het art. 450 lid 1 sub a betreft Pro, de verdachte.(5)
17. Aan dit dubbelzinnig gebruik van de bedoelde term lijkt de wetgever een einde te hebben willen maken. De invoeging van de woorden "door tussenkomst van" in de aanhef van art. 450 lid 1 Sv Pro wordt in de artikelsgewijze toelichting gepresenteerd als een "redactionele verbetering": "Het is de verdachte die het rechtsmiddel aanwendt eventueel door tussenkomst van een gemachtigde". De vraag is of dit werkelijk een verbetering is. Als namelijk ook in art. 449 lid 1 Sv Pro met "degene die het rechtsmiddel aanwendt" uitsluitend de verdachte (of preciezer: de desbetreffende procespartij) wordt bedoeld, is art. 449 lid 1 Sv Pro niet geschreven voor het geval het rechtsmiddel door tussenkomst van een gemachtigde wordt aangewend. Die tussenkomst betekent immers dat de desbetreffende procespartij juist niet zelf een verklaring op de griffie behoeft af te leggen. De redactionele verbetering lijkt met andere woorden een wijziging te hebben gebracht in de wettelijke systematiek. In art. 450 lid 1 Sv Pro wordt niet langer bepaald welke personen het rechtsmiddel (ook) kunnen aanwenden, maar wordt een andere, van art. 449 lid 1 Sv Pro afwijkende wijze van instellen van het rechtsmiddel geïntroduceerd. De toevoeging van de zinsnede "Voor zover de wet niet anders bepaalt" in art. 449 lid 1 Sv Pro moet wellicht in dit licht begrepen worden. Het probleem daarbij is dat die alternatieve wijze van instellen weinig precies is geregeld. De tussenkomst van de gemachtigde lijkt, ervan uitgaande dat art. 449 lid 1 Sv Pro daarvoor niet is geschreven, vormvrij te zijn. Die tussenkomst kan ook de vorm aannemen van een briefje of zelfs een telefoontje naar de griffie.
18. Hoewel de tekst van art. 450 lid 1 Sv Pro deze interpretatie toelaat, moet zij toch als volstrekt onaannemelijk van de hand worden gewezen. Zij valt moeilijk te rijmen met de minutieuze regeling in art. 451 Sv Pro en 451a lid 4 Sv van de wijze waarop de griffie het aanwenden van rechtsmiddelen moet registreren. Die regeling is zinloos als zij niet uitputtend zou zijn. Welnu, even afgezien van de aangetekende brief als bedoeld in art. 449 lid 2 Sv Pro en de schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 451a Sv, kent die regeling geen andere wijzen van aanwenden van rechtsmiddelen dan het afleggen van een verklaring en het inleveren van een bezwaarschrift. Daarbij komt dat in art. 451 lid 1 Sv Pro nog steeds wordt gesproken van "(iedere) verklaring (...) als bedoeld in de voorgaande artikelen" (meervoud). Dat lijkt te bevestigen dat ook de in art. 450 Sv Pro geregelde tussenkomst van een gemachtigde uiteindelijk moet uitmonden in het afleggen van een mondelinge verklaring op de griffie. Ik merk bij dit alles nog op dat in de MvT (a.w. p. 27) het opmaken van de in art. 451 Sv Pro bedoelde akte (en daarmee het ten overstaan van de griffier afleggen van een verklaring) als een "wezenlijk onderdeel" van de in acht te nemen vormvoorschriften wordt betiteld en dat zonder dit wezenlijke onderdeel de in art. 450 lid 3 Sv Pro getroffen regeling haar doel zou missen. Die regeling gaat er vanuit dat de (gemachtigde) griffiemedewerker degene is die het rechtsmiddel aanwendt. Als het rechtsmiddel door (bijvoorbeeld) de mondeling gemachtigde advocaat ook direct, door een vormvrij briefje of telefoontje ("Hierbij stel ik, daartoe door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd, hoger beroep in [enz.]"), kan worden aangewend, is de inschakeling van een medewerker van de griffie niet nodig. Art. 450 lid 3 Sv Pro kan dan op eenvoudige wijze worden omzeild.
19. De uitkomst van al deze hersengymnastiek is dat achter de "redactionele verbetering" niet al te veel moet worden gezocht. Vereist is nog steeds dat de (mondeling of schriftelijk) gemachtigde een mondelinge verklaring aflegt op de griffie. Dat resultaat kan worden bereikt door de zinsnede "Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in art. 449" in art. 450 lid 1 Sv Pro te lezen als "Het afleggen van de verklaring, bedoeld in art. 449".(6)
21. Ik stel voorop dat het machtigen van een griffiemedewerker als bedoeld in art. 450 lid 3 Sv Pro bezwaarlijk kan worden gezien als een aparte, van art. 450 lid 1 Sv Pro losstaande, wijze van instellen van het rechtsmiddel. Wie de schriftelijke volmacht kan verlenen, is in art. 450 lid 3 Sv Pro niet bepaald. Het ligt dan ook voor de hand om art. 450 lid 3 Sv Pro te zien als een nadere uitwerking van de mogelijkheid die door art. 450 lid 1 sub b Sv Pro wordt geschapen. In de artikelsgewijze toelichting in de MvT wordt dit met zoveel woorden wordt gesteld: "De regeling is zodanig vormgegeven dat de machtiging in het eerste en tweede lid mede omvat de in het derde lid verder uitgewerkte inschakeling van een medewerker van de griffie".
22. De inschakeling van de griffiemedewerker vindt dus haar basis, niet in art. 450 lid 3 Sv Pro, maar in art. 450 lid 1 sub b Sv Pro. Dat verklaart waarom de nadere uitwerking in art. 450 lid 3 Sv Pro zich met zoveel woorden beperkt tot het "voor de verdachte" aanwenden van een rechtsmiddel. Als de griffiemedewerker het rechtsmiddel voor het Openbaar Ministerie aanwendt, is een nadere regeling niet nodig. De nadere regeling vormt in de ogen van de wetgever het noodzakelijke complement van art. 408a Sv. Dat artikel heeft alleen betrekking op het instellen van hoger beroep door de verdachte. Dat verklaart tegelijk waarom art. 450 lid 3 Sv Pro zich naar zijn inhoud beperkt tot het door de verdachte instellen van hoger beroep. Een met art. 408a Sv vergelijkbaar wetsartikel ontbreekt voor de cassatieprocedure. Dat kan ook moeilijk anders omdat in die procedure geen zitting plaatsvindt waarvoor de verdachte moet worden opgeroepen. En aangezien van een oproeping geen sprake is, is het zinledig om voor te schrijven dat de verdachte moet instemmen met het ontvangst nemen daarvan door de griffier. Op het per brief instellen van cassatie kan art. 450 lid 3 Sv Pro dus bezwaarlijk betrekking hebben, zoals wordt onderstreept door het feit dat in de MvT uitsluitend over het instellen van hoger beroep wordt gesproken.
23. Een en ander betekent dat art. 450 lid 3 Sv Pro geen einde heeft gemaakt aan de mogelijkheid van de verdachte om per brief cassatie in te stellen, net zo min als het artikellid een einde heeft gemaakt aan de mogelijkheid van het Openbaar Ministerie om een griffiemedewerker in te schakelen. Deze mogelijkheden vinden hun wettelijke basis nog steeds in art. 450 lid 1 sub b Sv Pro. Nadere eisen bevat de wet op dit punt niet. De nadere regeling die art. 450 lid 3 Sv Pro geeft, geldt alleen als de verdachte een medewerker van de griffie machtigt om hoger beroep in te stellen.
24. De consequentie van het feit dat de wettelijke basis van de in art. 450 lid 3 Sv Pro nader uitgewerkte mogelijkheid om een griffiemedewerker in te schakelen, gelegen is in art. 450 lid 1 sub b Sv Pro, is dat - afgaande op de wettekst - de griffiemedewerker "persoonlijk" moet zijn gemachtigd door "degene die het rechtsmiddel aanwendt". Met diegene wordt zoals wij al zagen de desbetreffende procespartij bedoeld, in casu dus de verdachte. Ik merk op dat de tekst van de wet op dit punt is aangescherpt. Art. 450 lid 1 sub Pro b (oud) Sv bepaalde niet met zoveel woorden dat de schriftelijke volmacht door de verdachte (of de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie) persoonlijk moest zijn verstrekt. Dat gaf wellicht ruimte voor de redelijke, op de moderne communicatiemaatschappij inspelende wetsuitleg waarop de Hoge Raad in HR 30 januari 2001, NJ 2001, 293 zinspeelde. De explicitering die art. 450 lid 1 sub b Sv Pro thans geeft, lijkt daarvoor juist geen ruimte te bieden. De eis van persoonlijke machtiging sluit machtiging door tussenkomst van een gemachtigde advocaat tekstueel gezien uit.(7)
25. Het Hof heeft mijns inziens derhalve het gelijk aan zijn zijde voor zover het gaat om de tekst van de wet. De vraag is evenwel hoe zwaar het tekstuele argument moet wegen in het licht van de wetsgeschiedenis. Het gaat daarbij niet alleen om de expliciete vermelding in de MvT dat art. 450 lid 3 Sv Pro ook door gevolmachtigde advocaten die voor de verdachte optreden, kan worden benut. Het gaat ook om de ratio legis zoals die uit de gegeven toelichting blijkt. De minister nam de afweging die in HR 30 januari 2001, NJ 2001, 293 leidde tot handhaving van de bestaande jurisprudentiële lijn, tot uitgangspunt van zijn denken. Het bezwaar van een soepeler wetsuitleg was volgens de Hoge Raad gelegen in het feit dat de regeling van art. 408a Sv (nog verder) zou worden ondergraven als (ook) de gemachtigde advocaat per brief hoger beroep kan instellen. Dat bezwaar wordt echter door de nieuwe regeling van art. 450 lid 3 Sv Pro ondervangen. Als de verdachte door tussenkomst van een advocaat een griffiemedewerker kan machtigen en "daarbij" instemt met uitreiking van de oproeping aan die griffiemedewerker, is van ondergraving van art. 408a jo. 450 lid 2 Sv geen sprake. De expliciete vermelding in de MvT dat art. 450 lid 3 Sv Pro ook door de gemachtigde advocaat kan worden benut, komt zogezien niet uit de lucht vallen.
26. Ik meen op grond van het voorgaande dat over het tekstuele bezwaar moet worden heengestapt.(8) Het schriftelijk (door middel van een aan een medewerker van de griffie verstrekte volmacht) aanwenden van rechtsmiddelen door een gemachtigde advocaat, stuit niet langer op bezwaren van inhoudelijke aard. Dat geldt zowel voor hoger beroep als cassatie.(9) Aangezien de grondslag van het inschakelen van een griffiemedewerker gelegen is in art. 450 lid 1 sub a en Pro b Sv, moet aangenomen worden dat de gemachtigde advocaat ook schriftelijk een griffiemedewerker kan machtigen om namens de verdachte beroep in cassatie in te stellen. Het verschil is alleen dat bij het instellen van cassatieberoep de aanvullende eisen van art. 450 lid 3 Sv Pro niet gelden.
27. Ik teken daarbij aan dat de door de advocaat gegeven volmacht aan de eisen die daaraan gesteld worden, moet voldoen. Voor het instellen van zowel hoger beroep als cassatie geldt dat uit het schrijven van de advocaat voldoende duidelijk moet blijken dat het de bedoeling is dat een rechtsmiddel wordt aangewend, welk rechtsmiddel dat is en namens welke verdachte de advocaat optreedt. Belangrijk is ook dat expliciet vermeld wordt dat de advocaat door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd om het rechtsmiddel aan te (doen) wenden. Als het om het instellen van hoger beroep gaat, moet bovendien voldaan zijn aan de specifieke eisen die uit art. 450 lid 3 Sv Pro voortvloeien. Dat betekent dat de brief het adres van de verdachte moet vermelden waarop het afschrift van de dagvaarding kan worden ontvangen. Daarnaast zal de brief moeten inhouden dat de verdachte instemt met uitreiking van de oproeping aan een medewerker van de griffie.
28. Het voorgaande betekent dat het middel naar mijn mening gegrond is voor zover het opkomt tegen 's Hofs oordeel dat de wettekst zwaarder moet wegen dan de bedoeling van de wetgever zoals die uit de wetsgeschiedenis kan worden gedistilleerd. De vraag is evenwel of dit tot cassatie dient te leiden. Ter beantwoording van die vraag het volgende.
29. De akte rechtsmiddel in deze zaak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Op 7 maart 2008 kwam ter griffie van deze rechtbank
De aan deze akte gehechte volmacht/fax - van de Advocaat mr. A.B. Baumgarten
naam [achternaam verdachte]
voornamen [voornamen verdachte]
geboren [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats]
wonende te [woonplaats]
adres [a-straat 1]
waarin deze verklaarde
Beroep in te stellen tegen het eindvonnis d.d. 7 maart 2008 en alle ter terechtzitting gegeven beslissingen
(...)"
30. Aan deze akte rechtsmiddel is gehecht een faxbericht d.d. 7 maart 2008, gericht aan de Strafgriffie van de Rechtbank Haarlem/Schiphol, met als inhoud:
"Edelachtbare Heer/Vrouwe,
Hierbij machtig ik u om namens client, [verdachte], geb. [geboortedatum].1964, wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats], appèl in te stellen tegen het vonnis van de MK Rechtbank Haarlem, nevenvestiging Schiphol dd. 7 maart 2008, alsmede tegen alle ter terechtzitting gegeven beslissingen.
Ik verzoek de akte aan mij (per fax) toe te zenden
Met dank en vriendelijke groet,
A.B. Baumgarten"
31. Wat opvalt is dat de akte rechtsmiddel niet inhoudt dat door een medewerker van de griffie die daartoe schriftelijk was gevolmachtigd, een verklaring is afgelegd inhoudende dat hij namens de verdachte hoger beroep instelt tegen het genoemde vonnis. De akte vermeldt in plaats daarvan de (aan)komst van een volmacht/fax van mr. Baumgarten, waarvan vervolgens de inhoud wordt weergegeven. Volgens de akte is aan de "volmacht/fax" dus geen gevolg gegeven en is er dus geen hoger beroep ingesteld op de wijze zoals in art. 450 lid 1 sub b jo Pro. art. 450 lid 3 Sv Pro is voorzien. De vraag is of de medewerker van de griffie het instellen van hoger beroep ten onrechte achterwege heeft gelaten. Die vraag moet in ieder geval bevestigend worden beantwoord als de volmacht aan de daaraan gestelde eisen voldoet.(10) In dat geval is sprake van een fout die de verdachte niet kan worden tegengeworpen. De vraag is dus of de "volmacht/fax" aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
32. Of de "volmacht/fax" voldoet aan de specifieke eisen die uit art. 450 lid 3 Sv Pro voortvloeien, kan hier in het midden blijven. Ik wijs er slechts op dat mr. Baumgarten wél een adres van de verdachte heeft opgegeven, maar daarbij niet (expliciet) heeft vermeld dat dit het adres is waarop de verdachte het afschrift van de dagvaarding wenst te ontvangen. De volmacht/fax houdt voorts niet (expliciet) in dat de verdachte instemt met de uitreiking van de oproeping aan de medewerker van de griffie. Deze gebreken kunnen wellicht door een welwillende uitleg van de volmacht/fax worden verholpen.(11) Maar wat daarvan zij, aan de algemene eisen die aan de volmacht moeten worden gesteld, is in casu niet voldaan. Het ontbreekt immers aan een uitdrukkelijke verklaring van mr. Baumgarten dat hij bepaaldelijk gevolmachtigd is om in deze zaak namens de verdachte hoger beroep in te (doen) stellen.
33. Fouten die door advocaten worden gemaakt bij het instellen van rechtsmiddelen plegen door de Hoge Raad niet te worden gepardonneerd.(12) Hoewel een minder formele opstelling mij niet onverdedigbaar toeschijnt, neem ik niet aan dat de Hoge Raad in de onderhavige wetswijziging aanleiding zal vinden om van koers te veranderen.(13) De conclusie moet derhalve zijn dat het Hof weliswaar op onjuiste gronden, maar desalniettemin terecht heeft geoordeeld dat het ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk is. Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
34. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
35. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot mr Machielse vóór HR 4 december 2007, LJN BB7055 (nr 01939/06, niet gepubliceerd).
2 Kamerstukken II, 2005-2006, 30320, nr. 3 (MvT), p. 28 e.v.
3 Vgl. de bijdragen van A.M. van Woensel en J.M. Verheul aan P.G. Wiewel & R.E. de Winter (red), Stroomlijning van het hoger beroep in strafzaken, Prinsengrachtreeks 2007/1, p. 15 e.v. en p. 141 e.v. Zie ook Sdu-commentaar Strafvordering eindonderzoek, 2008/2009, aantek C.6.3 op art. 408a Sv en de Bundel voor de Strafrechtspleging, (LOVS bundel 2009), p. 313 e.v. Ten slotte wijs ik op de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg over deze kwestie in de zaak 08/03041 (LJN BJ3711, niet gepubliceerd), waarin nog geen uitspraak is gedaan.
4 Anders wellicht H.K. Elzinga, In beroep, p. 119. Ik kan in art. 450 (oud) Sv niet lezen dat art. 449 (oud) Sv daarin van overeenkomstige toepassing wordt verklaard.
5 In HR 11 januari 2000, NJ 2000, 195 oordeelde de Hoge Raad dat het Openbaar Ministerie ook beroep kan instellen door middel van een schriftelijk volmacht verstrekt aan de griffier. Art. 450 lid 1 sub b Sv Pro is dus ook geschreven voor het Openbaar Ministerie. Of hetzelfde geldt voor art. 450 lid 1 sub a Sv Pro is de vraag. In de praktijk zal het Openbaar Ministerie er geen enkele behoefte aan hebben om een advocaat te machtigen om namens hem beroep in te stellen.
6 Voor de indiening van schrifturen geldt art. 452 Sv Pro.
7 Ik merk nog op dat volgens art. 450 lid 3 Sv Pro de verdachte is die "daarbij" - dat is: bij het verlenen van een schriftelijke volmacht aan de medewerker van de griffie - moet instemmen met inontvangstneming. Ook dat lijkt erop te wijzen dat de verdachte zelf de machtiging moet geven.
8 Dat is inmiddels ook de lijn die in de rechtspraktijk wordt aangehouden. Aan de hiervoor genoemde LOVS-bundel (voetnoot 7 op p. 314) ontleen ik dat de gerechtshoven d.d. 5 december 2008 - dus na het wijzen van het arrest door het Hof in deze zaak - "in afwachting van een uitdrukkelijke wettelijke regeling, onderling [hebben] afgesproken dat ook indien de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman bij brief/faxbericht een schriftelijk bijzondere volmacht geeft aan de griffier om namens zijn cliënt hoger beroep in te stellen, de verdachte in beginsel ontvankelijk is in het (bij schriftelijk volmacht ingestelde) hoger beroep".
9 Anders de al genoemde bijdrage van Verheul aan Prinsengrachtreeks 2007/1, p. 142.
10 In ieder geval. Ook als de volmacht niet aan de eisen lijkt te voldoen, kan het raadzaam zijn toch het rechtsmiddel aan te wenden en daarvan akte op te maken. Het is dan aan het Hof (of in geval van cassatie: de Hoge Raad) om uit te maken of de volmacht inderdaad niet deugt.
11 Vgl. de al genoemde LOVS-bundel, p. 314 e.v. en de al genoemde bijdrage van Van Woensel aan Prinsengrachtreeks 2007/1, p. 16. Een welwillende uitleg is mijns inziens in elk geval aangewezen als de verdachte zelf in een tijdig bij de griffie binnengekomen brief onder opgave van een adres aangeeft hoger beroep te willen instellen. Weliswaar acht de minister blijkens de MvT een zekere "formalisering" op dit punt aanvaardbaar vanwege de in het vooruitzicht gestelde verbeterde informatievoorziening aan de verdachte, maar daarin ligt besloten dat een dergelijke formalisering niet aanvaardbaar is als de informatievoorziening niet of onvoldoende is aangepast. En dat laatste is, althans voor zover ik weet, het geval. Ik merk daarbij op dat de vraag of de volmacht aan de eisen voldoet, uiteindelijk beantwoording vindt op het moment waarop het Hof over de ontvankelijkheid van het hoger beroep oordeelt. Als op dat moment blijkt dat de verdachte (bijvoorbeeld doordat hij ter zitting is verschenen) op de hoogte is van de dag van de terechtzitting, wordt het aanwezigheidsrecht van de verdachte (en daarom gaat het hier uiteindelijk) niet geschonden als het schrijven van de verdachte welwillend wordt geïnterpreteerd. Pas als nergens uit blijkt dat de verdachte van de zitting op de hoogte is, is er zogezien reden om het beroep niet ontvankelijk te verklaren vanwege de gebreken in de volmacht. Door die gebreken is het aanwezigheidsrecht onvoldoende gewaarborgd. Niet-ontvankelijkverklaring voorkomt dan dat het ingestelde beroep vanwege het ontbreken van iedere vorm van verdediging in verdachtes nadeel uitpakt.
12 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, p. 37. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 15 mei 2007, LJN BA1643 (niet gepubliceerd).
13 Denkbaar is dat de vereiste volmachtverklaring in het schrijven van de advocaat wordt "ingelezen" als op het moment waarop over de ontvankelijkheid van het beroep wordt geoordeeld, aannemelijk is geworden dat de verdachte met het ingestelde beroep instemde. In hoger beroep kan dat bijvoorbeeld blijken uit een verklaring van de verdachte ter terechtzitting. In cassatie zou de instemming met het ingestelde cassatieberoep kunnen worden afgeleid uit de binnenkomst van een schriftuur die afkomstig is van een advocaat die verklaart daartoe bepaaldelijk door de verdachte te zijn gevolmachtigd.