Conclusie
Rolnr. 08/01398
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 16 oktober 2009
Conclusie inzake:
1. AB&P Financieel Adviseurs B.V.
2. [Eiser 2]
tegen
AXA Leven N.V.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiseres tot cassatie onder 1, AB&P, heeft in 1997 zeven werknemers - loondienstagenten - van UAP Nieuw Rotterdam N.V., zijnde de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie, AXA, overgenomen.
1.2 Hierbij zijn partijen overeengekomen dat de aan deze agenten verbonden verzekeringsportefeuille zou worden overgedragen aan AB&P waarbij de prolongatieprovisies uit deze portefeuille over de periode van 1 september 1997 tot en met 31 augustus 1998 door AB&P aan AXA zou worden betaald.
1.3 Voornoemde portefeuille is overgedragen aan AB&P en er is een jaarprovisie ter grootte van ongeveer f. 45.000,- aan AXA betaald.
1.4 AB&P heeft bij inleidende dagvaarding van een verklaring voor recht gevorderd dat AXA in het kader van de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst jegens AB&P wanprestatie heeft geleverd, tengevolge waarvan AB&P schade heeft geleden, alsmede een verwijzing naar de schadestaatprocedure en een veroordeling van AXA in de kosten van de procedure.
1.5 AXA heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.6 Na een bij tussenvonnis van 14 november 2001 gelaste comparitie van partijen, die op 9 januari 2002 is gehouden en na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank (i) AB&P bij vonnis van 19 juni 2002 toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat AXA haar heeft gezegd dat de omvang van de portefeuille ongeveer ƒ180.000,- was, (ii) bepaald dat hoger beroep van dit vonnis kan worden ingesteld en (iii) iedere verdere beslissing aangehouden.
1.7 AXA is van dit tussenvonnis, onder aanvoering van zes grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij - zakelijk weergegeven - vernietiging van dit vonnis en alsnog niet-ontvankelijkverklaring van AB&P in haar vorderingen gevorderd.
Het hof heeft bij arrest van 14 april 2005 het bestreden tussenvonnis vernietigd en de zaak voor nadere bewijslevering verwezen naar de rechtbank.
1.8 Bij akte getuigenbewijs van 4 januari 2006 heeft eiser tot cassatie onder 2, [eiser 2], akte verzocht van het feit dat AB&P in staat van faillissement is verklaard(3) en dat [eiser 2] middels een akte van cessie op 1 december 2005 als rechtsopvolger van AB&P in de plaats is getreden en voorts de rechtbank verzocht een tweetal getuigen te horen.
1.9 Bij antwoordakte, tevens verzoek ontslag van instantie heeft AXA primair ontslag van instantie verzocht op de voet van art. 27 Fw Pro omdat de curator buiten rechte te kennen heeft gegeven de procedure niet te willen overnemen, dan wel schorsing zodat AXA de curator formeel kan oproepen tot overneming van het geding. AXA heeft subsidiair de niet-ontvankelijkverklaring van AB&P gevorderd op de grond dat AB&P niet meer vorderingsgerechtigd is na verkoop door de curator van de vermeende vordering en meer subsidiair - zakelijk weergegeven - de niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 2] nu deze geen procespartij is geworden of kan zijn geworden doordat hij de weg van de art. 225 en Pro 227 Rv. niet heeft gevolgd.
1.10 Vervolgens heeft AB&P op 8 maart 2006 akte verzocht van het feit dat de procedure is geschorst op de voet van art. 225 lid 1 onder Pro c Rv.
1.11 De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2006 bepaald dat het geding ingevolge art. 27 Fw Pro is geschorst en dat de zaak naar de rol van 9 augustus 2006 wordt verwezen voor oproeping door AXA van de curator van AB&P tot overneming van het geding.
1.12 AXA heeft de curator bij exploot van 1 augustus 2006 opgeroepen zich ter rolle van 9 augusutus 2006 uit te laten of hij het geding overneemt en in dat exploot tevens de rechtbank verzocht het ontslag van instantie van art. 27 lid 2 Fw Pro uit te spreken indien de curator zich van uitlating onthoudt of verklaart het geding niet te zullen overnemen.
1.13 De curator heeft de rechtbank bij brief van 2 augustus 2006 meegedeeld dat hij de procedure niet overneemt omdat alle (vorderings)rechten die AB&P in de procedure jegens AXA stelt te hebben bij akte van 1 december 2005 aan [eiser 2] zijn gecedeerd, van welke cessie mededeling is gedaan aan AXA, waarna AXA bij akte de rechtbank nogmaals om ontslag van instantie heeft verzocht.
1.14 [Eiser 2] heeft daarop bij brief van 14 augustus 2006 aangekondigd dat hij AXA bij exploot zal oproepen waarbij hij zal verklaren dat het geding zal worden hervat en heeft de rechtbank verzocht hem te melden hoe hij in de gelegenheid zal worden gesteld zich procedureel te weer te stellen tegen de door AXA betrokken stelling.
1.15 Na verdere brief- en aktewisseling heeft de rechtbank AXA bij vonnis van 8 november 2006 ontslagen van de instantie.
1.16 AB&P en [eiser 2] zijn, onder aanvoering van vier grieven, van de vonnissen van de rechtbank van 28 juni 2006 en 8 november 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben daarbij geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen, tot schorsing van het geding op 8 maart 2006 en nietigverklaring van alle daarna verrichte proceshandelingen en tot hervatting van de procedure op de voet van art. 227 Rv Pro.
1.17 AXA heeft de grieven bestreden en - verkort weergegeven - geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen zonodig onder verbetering van de gronden.
1.18 Na verdere aktewisseling en pleidooi op 2 juli 2007 heeft het hof (nevenzittingsplaats Arnhem) [eiser 2] bij arrest van 4 december 2007 niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep en voorts de tussen AB&P en AXA gewezen vonnissen van de rechtbank Utrecht van 28 juni 2006 en 8 november 2006 bekrachtigd.
1.19 AB&P en [eiser 2] hebben tijdig(4) beroep in cassatie ingediend.
Tegen AXA is verstek verleend.
AB&P en [eiser 2] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen en is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 2] in zijn hoger beroep en de verwerping van de grieven 1-3 in de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.6 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof - voor zover voor de bespreking van het middel van belang - als volgt geoordeeld:
"4.2 (...)
Bij 'antwoordakte, tevens verzoek ontslag van instantie etc' van 1 februari 2006 heeft AXA een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 27 Fw Pro. AB & P heeft op het verzoek tot ontslag van instantie bij antwoordakte gereageerd.
Naar het oordeel van het hof is de procedure door dit beroep op artikel 27 Fw Pro geschorst om AXA in de gelegenheid te stellen duidelijkheid te verkrijgen over haar positie in de door gefailleerde (AB & P) jegens haar ingestelde vordering.
Anders dan AB & P en [eiser 2] betogen, heeft de schorsing derhalve niet pas plaatsgevonden als gevolg van de nadien, bij akte van 8 maart 2006, op grond van het bepaalde in artikel 225, eerste lid en onder c, Rv, door AB & P ingeroepen schorsingsgrond.
De eerste grief is dus tevergeefs voorgesteld.
4.4 Ook de tweede grief treft geen doel. Het hof verwijst voor de motivering van deze beslissing naar hetgeen onder 4.2 is overwogen en beslist.
4.5 De derde grief richt zich tegen de beslissing van de rechtbank om AXA van de instantie te ontslaan.
4.6 Het hof stelt voorop dat het bepaalde in artikel 27, tweede lid, Fw niet dwingt tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag deze onder omstandigheden afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Bij de beoordeling van de vordering tot ontslag van de instantie van AXA dient een afweging plaats te vinden tussen het belang van AXA dat zij, naar AXA vreest, bij voortzetting van de procedure de proceskosten niet op AB & P zal kunnen verhalen indien zij, AXA, in het gelijk zou worden gesteld en het belang van AB & P bij het verkrijgen van een beslissing op het materiele geschil zoals dat door middel van de door haar ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd.
Het hof is van oordeel dat ten tijde van het inroepen van de schorsingsgrond van artikel 27 Fw Pro alleen het hiervoor genoemde belang van AXA bestond. AB & P had toen immers, zoals zij zelf heeft aangevoerd, niet langer een vorderingsrecht op AXA, omdat de curator in het faillissement van AB & P de vordering op AXA (in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel en derhalve namens AB & P) aan [eiser 2] had gecedeerd. Met de positie van [eiser 2], die als rechtsopvolger onder bijzondere titel wél belang zou kunnen hebben bij voortzetting van de instantie, behoefde bij de beoordeling van de vordering tot ontslag van de instantie geen rekening te worden gehouden. [Eiser 2] was ten tijde van de schorsing op grond van het bepaalde in artikel 27 Fw Pro immers geen partij in de procedure.
Het hof betrekt bij zijn oordeel dat de curator in het faillissement van AB & P de vordering van AB & P op AXA aan [eiser 2] had gecedeerd en dat [eiser 2] derhalve wist, althans had behoren te weten, dat hij zijn positie in de procedure zeker had kunnen stellen door zo spoedig mogelijk na de cessie te bewerkstelligen dat de procedure op zijn naam zou worden voortgezet.
Het hof concludeert dat de eisen van een goede procesorde zich niet tegen toewijzing van het door AXA gevorderde ontslag van instantie verzetten en dat ook de derde grief geen doel treft."
2.2 Volgens onderdelen 1, 2 en 3 heeft het hof uit het oog verloren dat [eiser 2] zich met de door hem genomen akte getuigenbewijs van 4 januari 2008 heeft gepresenteerd als rechtsopvolger onder bijzondere titel van AB&P en aldus het geding op informele wijze heeft overgenomen en dat het hem in de hoedanigheid van cessionaris vrij stond om hoger beroep in te stellen van de vonnissen van de rechtbank. De onderdelen 4 en 5 klagen vervolgens dat de procedure in ieder geval op 8 maart 2006 op de voet van art. 225 Rv Pro. is geschorst, welke schorsing aan een schorsing op de voet van art. 27 Fw Pro in de weg staat nu de schorsing van art. 27 Fw Pro pas ingaat op de datum van de uitspraak van de rechtbank.
Juridisch kader
(i) Schorsing vanwege partijwisseling onder bijzondere titel tijdens aanhangig geding
2.4 De vervanging van een procespartij tijdens een lopende instantie wordt in het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering voor de dagvaardingsprocedure specifiek geregeld. De wettelijke regeling voorziet erin dat het geding wordt geschorst om de nieuwe partij of de rechtsopvolger in de gelegenheid te stellen zich te beraden op voortzetting van de procedure (art. 225 Rv Pro.) en deze vervolgens te hervatten (art. 227 Rv Pro.).
Ingevolge art. 225 Rv Pro. zijn gronden voor schorsing van het geding:
a. dat een partij overlijdt;
b. dat de persoonlijke staat van een partij verandert;
c. dat de betrekking waarin een partij het geding voerde, ophoudt te bestaan, hetzij ten gevolge van een rechtsopvolging onder algemene titel door een ander, hetzij door een andere oorzaak(5).
Sinds 1 januari 2002 wordt onder het beëindigen van de rechtsbetrekkingen waarin een partij het geding voerde door een andere oorzaak begrepen het geval van rechtsopvolging onder bijzondere titel, zoals bijvoorbeeld cessie(6).
2.5 Uit art. 225 lid 2 Rv Pro. blijkt dat deze schorsing facultatief is en een partij-initiatief vereist. De bevoegdheid tot schorsing ligt bij de (opvolger van) de partij aan wier zijde de schorsingoorzaak zich voordoet. Voor deze partij zijn er derhalve twee opties: 1) niets doen en het geding op naam van de oorspronkelijke partij voortzetten of 2) de schorsing aanzeggen bij exploot dan wel akte ter rolle om de partijwisseling te verwezenlijken en de procedure op de voet van art. 227 Rv Pro. te hervatten.
2.6 De akte ter rolle (dan wel het exploot) waarmee de schorsing wordt aangezegd vermeldt:
- de personalia van de belanghebbende die tot schorsing overgaat:
- de schorsingsgrond die wordt ingeroepen;
- het rechtsfeit dat hem tot belanghebbende maakt (in dit geval cessie);
- de aanzegging dat men schorst(7).
2.7 De hiervoor onder 1.8 genoemde akte getuigenbewijs van 4 januari 2006(8) vermeldt als eisende procespartij "[eiser 2] (voorheen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AB & P Financieel Adviseurs BV." Onder 1 wordt akte gevraagd van het volgende:
"Nadat eiseres, AB&P Financieel Adviseurs B.V., gevestigd te Wezep, gemeente Oldenbroek, in staat van faillissement is geraakt is - middels akte van cessie van 1 december 2005 - eiser, hierna te noemen "[eiser 2]" in de plaats getreden van de aanvankelijke eiseres AB&P Financieel Adviseurs B.V. De desbetreffende akte van cessie is ter kennis gebracht van gedaagde, hierna te noemen "AXA", zodat bovenvermelde cessie perfect is geworden."
2.8 In deze akte wordt dus geen schorsing aangezegd.
Volgens het middel is dat ook niet nodig waarbij een beroep wordt gedaan op Den Besten die meent dat men er op basis van het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1994, NJ 1995, 63 van kan uitgaan dat een processtuk waarin slechts melding wordt gemaakt van de partijmutatie zonder expliciet een beroep te doen op schorsing en hervatting, beschouwd kan worden als een akte ter rolle als bedoeld in art. 225 Rv Pro.(9).
In het in dit arrest berechte geval was door PUEM bij exploot van 4 oktober 1991 appel ingesteld en werd de memorie van grieven genomen door REMU die daarbij liet weten dat PUEM op 1 januari 1992 was opgehouden te bestaan en dat zij de rechtsopvolgster onder algemene titel was. In het cassatiemiddel werd aangevoerd dat REMU zich èn als zelfstandige procespartij èn nog naast PUEM had moeten presenteren, welk middel door de Hoge Raad werd verworpen op de grond dat indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, deze rechtsopvolger de instantie als procespartij op eigen naam voortzet, zonder dat is vereist dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt.
2.9 M.i. is de beslissing in deze zaak geen andere dan de zojuist geciteerde overweging en heeft de Hoge Raad niets beslist over de wijze waarop de schorsing van art. 225 lid 2 onder Pro c Rv. kan worden aangezegd.
Wat betreft de mogelijkheid om een schorsing informeel aan te zeggen, merk ik wel op dat m.i. met een enkele vermelding in een processtuk kan worden volstaan indien de wederpartij met deze wijze van schorsing instemt.
2.10 Na de aanzegging van de schorsing kan het geding worden hervat. Art. 227 lid 1 Rv Pro. biedt daartoe twee wegen. Het hier toepasselijke art. 227 lid 1 onder Pro b Rv. bepaalt dat een der partijen, met instemming van de andere partij, een daartoe strekkende akte ter rolle neemt. Volgens Van Maanen vermeldt deze akte:
- de personalia van de belanghebbende;
- de wens om te hervatten;
- de rechtsgrond van de opvolging van de oorspronkelijke partij;
- de aanzegging tot hervatting(10).
De aanzegging tot hervatting kan overigens worden gecombineerd met die tot schorsing.
2.11 De door [eiser 2] genomen akte getuigenbewijs van 4 januari 2006 bevat - zoals gezegd - geen aanzegging tot schorsing en evenmin een tot hervatting.
In zijn al eerder aangehaalde artikel in WPNR stelt Den Besten onder verwijzing naar HR 8 oktober 1965, NJ 1965, 394 dat de in art. 227 lid 1 onder Pro b Rv. eerste grond vereiste instemming stilzwijgend kan worden gegeven. Wat hiervan zij, in dit geval heeft AXA er zich in haar akte van 1 februari 2006 met zoveel woorden op beroepen dat niet de juiste weg van de art. 225 en Pro 227 Rv. is gevolgd (zie hiervoor onder 1.9).
2.12 [Eiser 2] heeft de procedure derhalve op 4 januari 2006 niet op de juiste wijze geschorst en hervat.
2.13 Nadat AXA bij akte van 1 februari 2006 primair ontslag van instantie had verzocht op de voet van art. 27 Fw Pro omdat de curator buiten rechte te kennen heeft gegeven de procedure niet te willen overnemen, dan wel schorsing zodat AXA de curator formeel kan oproepen tot overneming van het geding, heeft [eiser 2] bij akte van 8 maart 2006 op de bij art. 225 Rv Pro. voorgeschreven wijze schorsing van de procedure verzocht. Daarmee wordt van belang op welk moment de schorsing van art. 27 Fw Pro. ingaat.
(ii) Schorsing van art. 27 Fw Pro
2.14 Art. 25 Fw Pro regelt de aanspraak jegens de boedel in procedures over rechtsvorderingen die rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren tot onderwerp hebben. Kort gezegd bestaat die aanspraak uitsluitend indien de curator in de procedure wordt betrokkken. Met het oog daarop bepaalt art. 27 Fw Pro in het eerste lid dat indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is en door de schuldenaar is ingesteld is, het geding ten verzoeke van gedaagde wordt geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen. Een dergelijk verzoek geschiedt ter rolle.
2.15 De rechtbank heeft in deze zaak blijkens haar vonnis van 28 juni 2006 overwogen dat een procedure op de voet van art. 27 Fw Pro is geschorst vanaf de datum van het vonnis waarbij het verzoek tot schorsing wordt toegewezen. Het hof is daarentegen in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden arrest van oordeel dat de procedure is geschorst door het enkele beroep op art. 27 Fw Pro en derhalve ook vanaf dat tijdstip.
2.16 Ik meen dat de schorsing pas ingaat op het moment van de beslissing op het verzoek tot schorsing(11).
In de eerste plaats veronderstelt de bewoording van art. 27 Fw Pro een rechterlijke tussenkomst omdat de rechter de termijn moet bepalen, hetgeen ook blijkt uit het volgende citaat uit de parlementaire geschiedenis(12):
"(...) bepalen de artikelen 26 en 27 zich er toe, der tegenpartij van den schuldenaar, zoowel wanneer zij eischer (artikel 26) als wanneer zij gedaagde is (artikel 27), de bevoegdheid te verleenen om den curator tot overneming van het geding op te roepen en daartoe schorsing te verzoeken van het geding gedurende een door den rechter te bepalen termijn."
2.17 Daarnaast heeft de Hoge Raad met zoveel woorden in zijn arrest van 18 november 1983, NJ 1984, 256 geoordeeld dat indien een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering ten tijde van diens failietverklaring aanhangig is, art. 27 Fw Pro de wederpartij van de gefailleerde in verband met art. 25 lid 2 Fw Pro de bevoegdheid geeft het geding te doen (curs. W-vG) schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen en om, zo de curator aan die oproeping geen gevolg heeft, hetzij ontslag van instantie te vragen, hetzij de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten met de gefailleerde zelf.
2.18 Voorts is rechterlijke tussenkomst vereist omdat in verband met de gevolgen van de schorsing voldoende dient vast te staan of bijvoorbeeld de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig was en of de wederpartij wel/nog steeds failliet is, alsmede met het oog op het horen van de wederpartij en/ of de curator(13).
2.19 Het voorgaande betekent dat het geding pas op de voet van art. 27 Fw Pro was geschorst op het moment van toewijzing van het verzoek, dus op 28 juni 2008. De onderdelen 4 en 5 slagen derhalve in zoverre.
2.20 Zoals hiervoor onder 2.13 vermeld heeft AB&P bij akte van 8 maart 2008 (i) akte verzocht van het feit dat de procedure is geschorst op de voet van art. 225 lid 1 onder Pro c Rv. en (ii) AXA gevraagd zich uit te laten over instemming met hervatting van de procedure door [eiser 2] als bedoeld in art. 227 Rv Pro.
Na verwijzing zal AXA zich over deze vraag dienen uit te laten.
2.21 De hiervoor weergegeven onderdelen 1, 2 en 3, alsmede de onderdelen 6 en 7, waarin het ontslag van instantie wordt aangevochten, behoeven onder deze omstandigheden geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernieting van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 4 december 2007 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 juni 2002, rov. 2.1 t/m 2.3, van welke feiten ook het hof Amsterdam in zijn arrest van 14 april 2005 is uitgegaan.
2 Voor zover thans van belang.
3 Uit rov. 2.4 van het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2006 blijkt dat het faillissement van AB&P op 2 februari 2005 is uitgesproken.
4 De cassatiedagvaarding is op 4 maart 2008 uitgebracht en bij herstelexploot van 26 maart 2008 aangevuld met de vestigingsplaats van AXA.
5 Zie Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 49 en Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2009, nr. 23.
6 Zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 130.
7 Van Maanen 2008, (T&C Rv), art. 225, aant. 3b.
8 In het dossier bevindt zich uitsluitend een niet getekend exemplaar waarop de datum is bijgeschreven.
9 M. den Besten, Partijwisseling, schorsing en hervatting tijdens het geding, WPNR 2007, 6700, p. 189-194
10 Van Maanen 2008, (T&C Rv), art. 227, aant. 2d.
11 Zie voorts de gevallen waarin de Hoge Raad zelf het geding in cassatie schorste: HR 16 januari 1981 (nr. 11742) dat tweemaal is gepubliceerd, namelijk in NJ 1981, 256 en NJ 1984, 129 en HR 7 september 2007, NJ 2007, 577 (onder 2).
12 Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surséance van betaling, deel I (1896), p. 379.
13 In de literatuur wordt de vraag niet met zoveel woorden beantwoord maar wordt m.i. impliciet van hetzelfde standpunt uitgegaan, zie Polak-Wessels I, par. 2383. Volgens rb. Arnhem van 7 februari 2007, LJN: AZ9878 kan het van de parkeerrol afhalen en op de rol van 6 december 2006 plaatsen voor oproeping van de curator worden beschouwd als een schorsing op de voet van art. 27 Fw Pro.