ECLI:NL:PHR:2021:834 - Parket bij de Hoge Raad - Bevoegdheid en ontvankelijkheid bij collectieve actie inz...

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02082

Zitting17 september 2021

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

1. Trafigura Beheer B.V.

2. Trafigura Limited

(hierna afzonderlijk: Trafigura Beheer respectievelijk Trafigura Limited en gezamenlijk: Trafigura c.s.)

eiseressen tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep advocaten: mr. A. Knigge en mr. L.V. van Gardingen

tegen

Stichting Victimes des Déchets Toxiques de Côte d’Ivoire (hierna: de Stichting)

verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk

Deze zaak gaat over de nasleep van de storting van afvalstoffen (‘slops’) afkomstig van het door Trafigura Beheer gecharterde zeeschip Probo Koala in 2006. Trafigura Beheer en Trafi- gura Limited (Trafigura c.s.) worden door de Stichting aansprakelijk gesteld voor de schade die Ivoriaanse slachtoffers als gevolg van de storting stellen te hebben geleden. De rechtbank oordeelt dat ten aanzien van de vorderingen tegen Trafigura Limited geen rechtsmacht be- staat op grond van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis. Verder verklaart de rechtbank de Stichting niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen Trafigura Beheer, omdat niet is voldaan aan het waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2 BW (oud). In hoger beroep wordt wel rechts- macht aangenomen, waarbij het hof de zaak tegen Trafigura Limited terugverwijst en de zaak tegen Trafigura Beheer aan zich houdt. Het hof is voorts van oordeel dat is voldaan aan zowel het gelijksoortigheidsvereiste als het waarborgvereiste van art. 3:305a BW (oud), zodat de Stichting ontvankelijk is in haar vorderingen tegen Trafigura Beheer. In cassatie wordt met rechts- en motiveringsklachten tegen onder meer deze oordelen opgekomen. De Stichting heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

1.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 april 2020, rov. 2.1 tot en met 2.22. [1]

1.1

Trafigura Beheer is houdstervennootschap van een internationaal concern dat zich wereld- wijd bezighoudt met grondstoffen en afvalstoffen. Trafigura Limited is een van de vennoot- schappen binnen het Trafigura-concern.

1.2

In 2006 heeft Trafigura Beheer het schip de Probo Koala gecharterd. Op 2 juli 2006 is dat schip aangemeerd in de haven van Amsterdam en begonnen met het lossen van aan boord gecreëerde (afval)stoffen (‘slops’). Op 5 juli 2006 zijn de slops weer in het schip geladen en heeft het schip de haven van Amsterdam verlaten. Op 19 augustus 2006 is de Probo Koala aangemeerd in de haven van Abidjan, Ivoorkust. Daar zijn de slops overgedragen aan het lokale bedrijf Compagnie Tommy. Dat bedrijf heeft de slops gestort op verschillende locaties in en rond Abidjan. Dit heeft geleid tot claims van personenschade.

1.3

In en rond Abidjan zijn verschillende initiatieven ontplooid om de krachten te bundelen van (vermeende) slachtoffers van de stortingen (hierna: slachtoffers). Diverse organisaties zijn slachtoffers te hulp geschoten. Daarnaast hebben slachtoffers zich op lokaal niveau verenigd in nieuwe organisaties. Een deel van die organisaties heeft later erkenning en financiële on- dersteuning van de Ivoriaanse overheid gezocht en gekregen.

1.4

Op 26 september 2006 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) in Ivoorkust de vereniging Union des Victimes de Déchets Toxiques d’Abidjan et Banlieues (hierna: de Ver- eniging UVDTAB) opgericht. Hij werd voorzitter van die vereniging.

1.5

In november 2006 heeft het Engelse advocatenkantoor Leigh Day op instigatie van Green- peace een civiele procedure tegen Trafigura c.s. aanhangig gemaakt voor de Engelse rech- ter. Deze procedure is in 2009 geëindigd met een schikking tussen Trafigura c.s. en een groep van ongeveer 30.000 slachtoffers. In het kader van deze schikking heeft Trafigura c.s. in totaal ongeveer £ 30 miljoen betaald, en een bedrag aan Leigh Day als bijdrage in de kosten.

1.6

In 2007 heeft Trafigura Beheer een vaststellingsovereenkomst ten behoeve van slachtoffers gesloten met de Staat Ivoorkust. In het kader daarvan heeft Trafigura Beheer ongeveer USD 198 miljoen aan de Staat Ivoorkust betaald.

1.7

In 2008 zijn namens groepen slachtoffers procedures in Ivoorkust gevoerd tegen Trafigura Beheer, onder meer door de Ivoriaanse vereniging FENAVIDET-CI. Deze vereniging staat onder leiding van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ).

1.8

Op 16 december 2009 heeft [betrokkene 1] een ‘claim form’ uitgebracht in een procedure in Enge- land, voor zichzelf en namens 37.999 anderen, verbonden aan de Vereniging UVDTAB, FENAVIDET-CI en andere lokale verenigingen. [betrokkene 1] werd bijgestaan door de advocaat Kalilou Fadiga (hierna: Fadiga), verbonden aan het Engelse advocatenkantoor Harding Mit- chell Solicitors. Dat kantoor maakt ook gebruik van de handelsnaam Fadiga & Co.

1.9

Op 24 augustus 2010 heeft de Vereniging UVDTAB mr. Dekker opgedragen een procedure aanhangig te maken bij de rechter in Amsterdam. Mr. Dekker is verbonden aan het advoca- tenkantoor Beer Advocaten.

1.1

Op 27 juni 2011 is Stichting Union des Victimes de Déchets Toxiques d’Abidjan et Banlieues (hierna: Stichting UVDTAB) opgericht. Dit is een stichting naar Nederlands recht.

1.11

Op 12 maart 2012 is Union Nationale des Associations des Victimes des Déchets Toxiques Côte d’Ivoire (hierna: UNAVDT-CI) opgericht. Dit is een vereniging naar Ivoriaans recht. De vereniging treedt op als overkoepelende vereniging van verschillende organisaties. Bij de oprichting was een vertegenwoordiger van Fadiga & Co aanwezig. [betrokkene 2] werd gekozen tot voorzitter van UNAVDT-CI. [betrokkene 2] bleef ook voorzitter van FENAVIDET-CI, die onder UNAVDT-CI ging ressorteren.

1.12

De Stichting is op 8 juni 2012 opgericht ten behoeve van dit geding. Sinds de oprichting is [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) bestuurder van de Stichting.

1.13

Ter financiering van de onderhavige procedure heeft de Stichting in januari 2013 een finan- cieringsarrangement gesloten met professionele buitenlandse investeerders (hierna: de in- vesteerders). Op hoofdlijnen ziet het financieringsarrangement er als volgt uit. De investeerders hebben een bedrag toegezegd. Indien de vorderingen van de Stichting worden afgewezen, is de Stichting niets aan de investeerders verschuldigd. In geval van een succes- volle uitkomst van de procedure en in geval van het bereiken van een collectieve schikking hebben de investeerders recht op terugbetaling van het gefinancierde bedrag en een vergoe- ding van driemaal het gefinancierde bedrag.

1.14

In 2013 hebben veel slachtoffers op verzoek van de Stichting een ‘Acte d’Accord pour la victime’ (hierna: Acte d’Accord) ondertekend. Deze Actes d’Accord zijn ook ondertekend door Fadiga & Co, de Stichting ( [betrokkene 3] ), UNAVDT-CI ( [betrokkene 2] ) en een lokale slachtofferorgani- satie. Nadat ruim 30.000 Actes d’Accord waren ondertekend, heeft een externe partij, Pelican Worldwide, in opdracht van de investeerders onderzoek verricht naar de betrouwbaarheid van de administratie van de Actes d’Accord.

1.15

Op 16 februari 2015 heeft Stichting UVDTAB Trafigura Beheer gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Stichting UVDTAB had inmiddels een andere advocaat in de arm genomen en werd in die procedure dus niet bijgestaan door mr. Dekker. Die procedure heeft (tot nog toe) geleid tot een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2016,[2] een arrest van het hof Amsterdam van 16 oktober 2018 [3] en een arrest van de Hoge Raad van 3 april 2020.[4] De Hoge Raad heeft het arrest van het hof van 16 oktober 2018 vernietigd en het geding teruggewezen naar het hof.

1.16

Bij de afwikkeling van de hiervoor onder 1.5 bedoelde schikking is een deel van het schik- kingsbedrag verduisterd. Hierdoor hebben meer dan 6.000 slachtoffers geen betaling ontvangen. Dit heeft geleid tot een procedure van een groep slachtoffers tegen Leigh Day voor de Engelse rechter ten overstaan van wie de schikking was getroffen. De slachtoffers werden in die procedure bijgestaan door Fadiga. Bij vonnis van 16 juni 2016 heeft de Engelse rechter geoordeeld dat Leigh Day aansprakelijk is jegens de slachtoffers wegens
negligence and breach of contract.

1.17

Op 25 oktober 2016 heeft de Stichting haar statuten gewijzigd.

1.18

In het najaar van 2016 zijn [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] aangetreden als leden van de Raad van Toezicht van de Stichting.

1.19

Op 6 juli 2017 heeft de Stichting opnieuw haar statuten gewijzigd. Sinds die datum maken naast [betrokkene 3] [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7] ) en [betrokkene 8] deel uit van het bestuur van de Stichting.

1.2

Sinds de conclusie van dupliek in het incident in eerste aanleg (ingediend op 12 juli 2017) is de Stichting in deze procedure ook bijgestaan door advocaten van het kantoor Lemstra Van der Korst.

1.21

Op 5 september 2017 heeft de Stichting een brief gestuurd aan haar advocaten, UNAVDT- CI en de lokale slachtofferorganisaties. Hierin heeft de Stichting onder meer bericht dat:

- de advocaten van de kantoren die in de Actes d’Accord genoemd worden, uitsluitend zullen optreden voor de Stichting en voor
lead claimantsdie door de Stichting worden aangewezen;

- UNAVDT-CI geen betalingen van of namens slachtoffers ontvangt;

- de bijdrage van een slachtoffer in de kosten van een organisatie waarbij hij is aangeslo- ten, niet verschuldigd is, indien een slachtoffer die niet kan betalen;

- de bijdrage van een slachtoffer in de kosten in totaal maximaal 5% bedraagt van de scha- devergoeding die het slachtoffer daadwerkelijk ontvangt;

- het slachtoffer die bijdrage zal betalen aan de organisatie en niet aan de daaraan (op dat moment of eerder) verbonden persoon;

- de schadevergoeding die Trafigura Beheer verschuldigd is, zal worden overgemaakt naar de derdengeldenrekening van een advocatenkantoor dat de Stichting adviseert;

- de Stichting een professionele
claims administratorzal aanstellen, die verantwoordelijk zal zijn voor de toekenning en de uitbetaling van de schadevergoeding aan de slachtof- fers; en

- de Stichting een accountant zal inschakelen om de
claims administratorte controleren.

1.22

Bij e-mailbericht van 18 juni 2019 heeft [betrokkene 7] aan [betrokkene 2] bericht dat de Stichting de banden verbreekt met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtofferorganisaties.

2.Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 11 januari 2016 is Trafigura c.s. door de Stichting gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. De Stichting is daarbij primair opgetreden in haar hoedanig- heid als rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW (oud) [5] en subsidiair als vertegenwoor- diger dan wel gemachtigde van de leden van UNAVDT-CI, de leden van de Raad van Aangeslotenen van de Stichting en personen die de Stichting hebben gemachtigd om voor hen in rechte op te treden. De Stichting heeft verschillende verklaringen voor recht gevorderd alsmede hoofdelijke veroordeling van Trafigura c.s. tot het op straffe van een dwangsom en op kosten van Trafigura c.s. openbaar (laten) maken van het in deze procedure te wijzen vonnis, met hoofdelijke veroordeling van Trafigura c.s. in de kosten van de procedure. De Stichting heeft haar vorderingen nadien meermaals gewijzigd, laatstelijk bij memorie van grie- ven (zie daarvoor onder 2.13).

2.2

De advocaat van Trafigura c.s. heeft de rechtbank op 5 april 2016 verzocht een regiezitting te houden. Bij brief van 3 mei 2016 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen en partijen onder meer bericht dat om redenen van proceseconomie eerst zullen worden behandeld de preliminaire verweren en incidenten waarop kan/moet worden beslist voordat aan een inhou- delijke behandeling van de zaak wordt toegekomen, waaronder (i) de (on)bevoegdheid van de Nederlandse rechter, (ii) de zekerheidsstelling voor de proceskosten, (iii) het toepasselijke recht, en (iv) de ontvankelijkheid van de Stichting.

2.3

Trafigura c.s. heeft vervolgens een (incidentele) conclusie houdende preliminaire verweren genomen en geconcludeerd dat de rechtbank, voor zover de wet het toelaat bij vonnis uit- voerbaar bij voorraad:

(i) bepaalt dat de Stichting op de voet van art. 224 Rv Pro zekerheid stelt voor de proces- kosten van Trafigura c.s.; en

(ii) zich onbevoegd verklaart om van de door de Stichting ingestelde vorderingen kennis te nemen; en/althans

(iii) verklaart dat de Stichting niet ontvankelijk is in haar vorderingen althans de vorderin- gen afwijst; en

(iv) de Stichting veroordeelt in de kosten van het geding en de nakosten.

Daarnaast heeft Trafigura c.s. een exhibitievordering op de voet van art. 843a Rv ingesteld en heeft zij voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en de Stichting ontvankelijk zou zijn in haar vorderingen, de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan.

2.4

Trafigura c.s. heeft aan deze incidentele vorderingen – voor zover in cassatie van belang – het volgende ten grondslag gelegd. [6] Ter onderbouwing van de onder (ii) weergegeven vor- dering heeft Trafigura c.s. aangevoerd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt ten aanzien van de vorderingen tegen Trafigura Limited, omdat niet aan de vereisten van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis [7] is voldaan om Trafigura Limited (gevestigd in Londen) tezamen met Trafigura Beheer als Nederlandse ‘ankergedaagde’, te kunnen dagvaarden voor de Nederlandse rechter. [8] In het kader van de onder (iii) weergeven vordering heeft Trafi- gura c.s. zich op het standpunt gesteld dat de Stichting niet ontvankelijk moet worden ver- klaard waar zij uit hoofde van art. 3:305a BW (oud) optreedt. Volgens Trafigura c.s. kan de Stichting zich niet op art. 3:305a BW (oud) beroepen, nu het op de ingestelde vorderingen toepasselijke Ivoriaanse recht geen met art. 3:305a BW (oud) vergelijkbare bepaling kent. In het geval dat de Stichting haar vorderingen wel op grond van art. 3:305a BW (oud) zou kun- nen instellen, staat volgens Trafigura c.s. aan ontvankelijkheid in de weg dat niet is voldaan aan het waarborgvereiste en het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a BW (oud) en dat het petitum naar zowel Ivoriaans als Nederlands recht niet toewijsbaar is. [9]

2.5

De Stichting heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd in het incident.

2.6

Bij brief van 20 december 2016 heeft de rechtbank, na een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek van partijen, een nadere schriftelijke ronde toegestaan. Trafigura c.s. heeft daarop een incidentele conclusie van dupliek [10] genomen, waarna de Stichting een conclusie van dupliek in incident heeft ingediend.

2.7

Op 27 september 2017 heeft in het incident een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. [11]

2.8

Bij vonnis in incidenten van 18 april 2018 [12] heeft de rechtbank zich in de procedure tegen Trafigura Limited onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. In de procedure tegen Trafigura Beheer heeft de rechtbank de Stichting in beide hoedanigheden niet-ontvan- kelijk verklaard in haar vorderingen. De Stichting is veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, en het vonnis is voor wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is door de rechtbank afgewezen.

2.9

Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank hiertoe, kort samengevat, het volgende overwogen. De rechtbank beoordeelt eerst of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Voor de tegen Trafigura Beheer ingestelde vorderingen luidt het antwoord op deze vraag bevestigend (rov. 4.1-4.6). Volgens de rechtbank is de Nederlandse rechter echter niet be- voegd kennis te nemen van de vorderingen tegen Trafigura Limited. Daartoe overweegt de rechtbank dat voor het aannemen van rechtsmacht op grond van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis onvoldoende is dat een eiser (hier: de Stichting) slechts stelt – en niet nader feitelijk onderbouwt – dat de medegedaagde (Trafigura Limited) en de ankergedaagde (Trafi- gura Beheer) gezamenlijk hoofdelijk aansprakelijk zijn (rov. 4.7-4.12).

2.1

Vervolgens beoordeelt de rechtbank of de Stichting in haar hoedanigheid van rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW (oud) ontvankelijk is in haar vorderingen tegen Trafigura Be- heer. Deze vraag moet volgens de rechtbank naar Nederlands recht worden beantwoord, waarbij niet relevant is dat de door de Stichting ingestelde vorderingen inhoudelijk worden beheerst door Ivoriaans recht, en evenmin of de Stichting naar Ivoriaans (proces)recht be- voegd is om in rechte op te treden (rov. 4.17). Tegen deze achtergrond toetst de rechtbank vervolgens of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste en het waarborgvereiste van art. 3:305a BW (oud). De rechtbank is van oordeel dat aan het eerste vereiste is voldaan (rov. 4.18), maar niet aan het tweede vereiste (rov. 4.19-4.51). Volgens de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat de betrokken achterban van de Stichting uiteindelijk voldoende baat zal hebben bij de collectieve actie van de Stichting indien het gevorderde zal worden toege- wezen, zodat de belangen van de achterban van de Stichting in zoverre onvoldoende zijn gewaarborgd. Niet alleen het bepaalde in art. 3:305a lid 2 BW (oud), maar ook de eisen van een goede procesorde brengen onder die omstandigheden mee dat de Stichting niet-ontvan- kelijk moet worden verklaard in haar hoedanigheid als 305a-organisatie, aldus de rechtbank (rov. 4.51).

2.11

Bij appeldagvaarding van 13 juli 2018 heeft de Stichting hoger beroep ingesteld tegen het vonnis bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof).

2.12

Op 29 april 2019 is een regiecomparitie gehouden. Uit het proces-verbaal dat van deze com- paritie is opgemaakt, blijkt dat het hof met partijen heeft afgesproken dat de procedure in twee delen zal worden gesplitst. Het hof zal zich eerst buigen over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen respectie- velijk de ontvankelijkheidsverweren (eerste fase), waarna in voorkomend geval het debat op de overige punten zal worden gevoerd (tweede fase). Tegen deze achtergrond zijn met par- tijen een aantal praktische afspraken gemaakt.[13]

2.13

De Stichting heeft vervolgens op 9 juli 2019 een memorie van grieven genomen, waarin zij het vonnis van de rechtbank met 21 grieven bestrijdt. Daarbij heeft de Stichting haar (tweede) hoedanigheid van vertegenwoordiger dan wel gemachtigde prijsgegeven, zodat zij in hoger beroep enkel nog procedeert in haar (eerste) hoedanigheid van 305a-rechtspersoon (vgl. onder 2.1).[14] Tevens heeft de Stichting haar eis (opnieuw) gewijzigd en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende (samengevat weergegeven):

1) a. voor recht verklaart dat Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht hoofdelijk risicoaansprakelijk is/zijn jegens personen die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet of niet volledig is vergoed, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijk- heid, en/of door nalatigheid van Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust);

of, indien het hof gevorderde onder 1a niet kan toewijzen:

b. voor recht verklaart dat Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht onrechtmatig heeft/hebben gehandeld jegens personen die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet of niet volledig is vergoed, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijk- heid, en/of door nalatigheid van Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust);

of, indien het hof het gevorderde onder 1b niet kan toewijzen:

c. voor recht verklaart dat Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited naar Ivoriaans en/of Nederlands recht onrechtmatig hebben/heeft gehandeld doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijkheid, en/of door nalatigheid van Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited van het schip Probo Koala afkomstige afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 te- recht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoorkust);

of, indien het hof het gevorderde onder 1c niet kan toewijzen:

d. Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited hoofdelijk veroordeelt tot schadevergoeding in natura, nader op te maken bij staat, aan alle personen die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet volledig is ver- goed, doordat door toedoen, opdracht, onder verantwoordelijkheid, en/of nalatigheid van Trafigura Beheer en/of Trafigura Limited, van het schip Probo Koala afkomstige afvalstof- fen vanaf 19 augustus 2006 terecht zijn gekomen in het milieu in en rond Abidjan (Ivoor- kust);

2) voor recht verklaart dat blootstelling aan de Probo Koala-afvalstoffen vanaf 19 augustus 2006 in Abidjan (Ivoorkust) kan hebben geleid tot (i) een of meer ziekteverschijnselen genoemd in hoofdstukken 4g en 7 van de inleidende dagvaarding; en/of (ii) zuivere ver- mogensschade als bedoeld in paragraaf 8.3 van de inleidende dagvaarding, welke schade niet of niet volledig is vergoed;

3) Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt tot het openbaar maken of laten maken van het door het hof in deze procedure te wijzen arrest door publicatie daarvan op de voorpagina van de
Fraternité Matin, althans op een door het hof te bepalen wijze, op kosten van Trafigura c.s. en op straffe van een dwangsom;

4) Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de gemaakte kosten ex art. 6:96 lid 2 BW Pro, nader op te maken bij staat;

5) Trafigura c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.

2.14

Trafigura c.s. heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en, voor zover in cassatie van belang, onder aanvoering van 9 grieven incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 BW (oud). In zowel het incidenteel als het principaal appel heeft Trafigura c.s. geconcludeerd tot bekrach- tiging van het bestreden vonnis, met verbetering van gronden, en tot veroordeling van de Stichting in de kosten van het principaal en het incidenteel appel.

2.15

De Stichting heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel verweer gevoerd in het in- cidenteel appel van Trafigura c.s.

2.16

Partijen hebben hun zaak ter zitting van 23 januari 2020 doen bepleiten, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.[15]

2.17

Bij tussenarrest van 14 april 2020,[16] hersteld bij arrest van 28 april 2020,[17] heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de Nederlandse rechter bevoegd verklaard van de vorderin- gen van de Stichting kennis te nemen. Het hof heeft het geding, voor zover het de vorderingen tegen Trafigura Limited betreft, teruggewezen naar de rechtbank en, voor zover het de vor- deringen tegen Trafigura Beheer betreft, verwezen naar de rol voor memorie van grieven van de Stichting (tweede fase). Daarnaast heeft het hof bepaald dat tussentijds cassatieberoep tegen het arrest kan worden ingesteld. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

2.18

Het hof bespreekt eerst of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tegen Trafigura c.s. Waar het de vorderingen tegen Trafigura Beheer betreft, verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is (rov. 3.7). Het hof komt vervolgens, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat op de voet van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis ook rechtsmacht bestaat ten aanzien van de vorderingen tegen Trafigura Limited (rov. 3.10-3.12). Nu het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank met betrekking tot Trafigura Limited dus niet in stand kan blijven, overweegt het hof dat het op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad verplicht is de zaak tegen Trafi- gura Limited te verwijzen naar de rechtbank. De zaak tegen Trafigura Beheer houdt het hof aan zich. Het hof signaleert dat dit tot gevolg heeft dat de zaak tegen Trafigura Limited niet gelijktijdig met de zaak tegen Trafigura Beheer zal worden behandeld en berecht als bedoeld in art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis. Dit staat volgens het hof niet aan zijn rechtsmacht- oordeel in de weg, nu deze omstandigheid de Stichting – die steeds gelijktijdige behandeling en berechting heeft bepleit en bevorderd – niet kan worden tegengeworpen (rov. 3.13-3.15; zie ook rov. 3.46).

2.19

Vervolgens beoordeelt het hof de ontvankelijkheid van de Stichting. Het hof volgt Trafigura c.s. niet in haar betoog dat de omstandigheid dat het Ivoriaanse materiële recht niet de re- medie kent dat aansprakelijkheid wordt vastgesteld bij verklaring voor recht, in de weg staat aan de ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen voor zover die strekken tot een verklaring voor recht (rov. 3.16-3.18). Het hof onderzoekt vervolgens achtereenvolgens of aan het gelijksoortigheidsvereiste en het waarborgvereiste van art. 3:305a BW (oud) is vol- daan. Deze vraag wordt, na een weging van de feiten en omstandigheden van het geval, voor beide vereisten bevestigend beantwoord (rov. 3.19-3.26 respectievelijk rov. 3.27-3.43).

2.2

Trafigura c.s. heeft tijdig [18] tussentijds cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 14 april 2020. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassa- tieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Trafigura c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Trafigura c.s. heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten, mede door mr. E.J. Teijgeler. De Stichting heeft afgezien van een schriftelijke toelichting. Zij heeft ook niet gedupliceerd.

3.Onderdeel 1: bevoegdheids- en verwijzingsoordeel

3.1

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12, 3.15 en 3.46. Dit oordeel houdt het volgende in. Volgens het hof is de Nederlandse rechter op de voet van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen Trafigura Limited (rov. 3.12). Na te hebben geoordeeld dat de zaak tegen Trafigura Limited dient te worden verwezen naar de rechtbank (rov. 3.14), welk oordeel in cassatie niet wordt bestre- den, overweegt het hof vervolgens dat het de zaak tegen Trafigura Beheer aan zich houdt (rov. 3.15):

“3.15 Zoals hierna zal blijken (rov. 3.46), zal het hof de zaak aan zich (moeten) houden, voor zover die de vorderingen tegen Trafigura Beheer betreft. Dit betekent dat de zaak tegen Trafigura Limited niet gelijktijdig met de zaak tegen Trafigura Beheer zal worden behandeld en berecht als bedoeld in art. 8 sub Pro 1 Verordening Brussel I-bis. Dat kan echter niet aan de Stichting worden tegengeworpen. De Stichting heeft immers steeds gelijktijdige behandeling en berechting bepleit en bevorderd. Daarom is dat geen reden om over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter anders te oordelen dan hiervoor is gedaan.”

Rov. 3.46, waarnaar het hof in rov. 3.15 verwijst, houdt onder meer het volgende in:

“3.46 (…). De rechtbank heeft de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen Trafigura Beheer op de grond dat art. 3:305a lid 2 laatste zin (oud) BW en de eisen van een goede procesorde die beslissing meebrengen. De eerste fase van het hoger beroep leidt er niet toe dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Bij die stand van zaken kan het hof de zaak, voor zover het de vorderingen tegen Trafigura Beheer betreft, niet terugverwijzen naar de rechtbank, maar is het verplicht de zaak in zoverre aan zich te houden.”

3.2

De eerste twee subonderdelen van het onderdeel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.3

Subonderdeel 1.1klaagt dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou hebben miskend dat voor de toepassing van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis irrelevant is of een claimant ‘schuld’ heeft aan de ongelijktijdige behandeling en/of dat geen plaats is voor de toepassing van deze bepaling indien (al duidelijk is dat) geen gelijktijdige behandeling plaatsvindt (
eerste klacht). Althans, zo stelt het subonderdeel, heeft het hof miskend dat het de zaken tegen Trafigura Beheer en Trafigura Limited gelijktijdig had moeten (laten) behandelen, door ook de zaak tegen Trafigura Beheer terug te wijzen (
tweede klacht).

3.4

Subonderdeel 1.2werpt een motiveringsklacht op voor het geval het hof het voorgaande niet heeft miskend. Volgens de klacht had het hof nader moeten motiveren (i) waarom betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de Stichting op dit punt niets kan worden tegengeworpen,

(ii) waarom bevoegdheid kan worden aangenomen op basis van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis ondanks dat geen sprake is van gelijktijdige behandeling en (iii) waarom het hof de zaak tegen Trafigura Beheer toch aan zich zou kunnen/moeten houden.

3.5

Subonderdeel 1.1 komt er in de kern op neer dat het hof geen rechtsmacht had mogen aan- nemen op grond van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis dan wel, indien art. 8 onder Pro 1 toch toepassing kan vinden, óók de zaak tegen Trafigura Beheer terug had moeten wijzen.[19] De klachten gaan dus over de uitleg van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis en het verbod van terugwijzing in het Nederlandse procesrecht. Voordat ik de klachten behandel, bespreek ik eerst het juridisch kader van deze onderwerpen.

Art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis

3.6

De Verordening Brussel I-bis [20] voorziet voor burgerlijke en handelszaken in een regeling in- zake de internationale bevoegdheid van de rechter en in een regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van uit andere lidstaten afkomstige rechterlijke beslissingen, authen- tieke akten en gerechtelijke schikkingen. De verordening geldt voor alle lidstaten van de Europese Unie (EU), waarbij Denemarken een bijzonder positie inneemt.[21]

3.7

Gelet op het feit dat Trafigura Limited, samen met Trafigura Beheer de verwerende partij in eerste aanleg, is gevestigd in Londen (althans in feitelijke instanties en op het moment van het instellen van het cassatieberoep),[22] verdient in dit verband aandacht dat het Verenigd Koninkrijk op 31 januari 2020 de EU heeft verlaten. In het Terugtrekkingsakkoord tussen de EU en het Verenigd Koninkrijk [23] was voorzien in een overgangsperiode, waarin het Verenigd Koninkrijk in beginsel gebonden bleef aan alle Europese regelgeving. Deze overgangsperiode liep op 31 december 2020 ten einde.[24] Art. 67 lid Pro 1, onder a Terugtrek- kingsakkoord bepaalt echter dat de bevoegdheidsregels van de Verordening Brussel I-bis in het Verenigd Koninkrijk alsook in de EU-lidstaten in situaties waarbij het Verenigd Koninkrijk is betrokken, van toepassing zijn op (onder meer) gerechtelijke procedures die voor het einde van de overgangsperiode zijn ingeleid.[25]

3.8

Voor de onderhavige zaak betekent dit dat de bevoegdheidsregels van de Verordening Brussel I-bis (zijn blijven) gelden, nu de door de Stichting uitgebrachte inleidende dagvaarding dateert van 11 januari 2016.

3.9

De hoofdregel van de bevoegdheidsregeling van de Verordening Brussel I-bis wordt gegeven door art. 4: bevoegd Pro om kennis te nemen van het geschil is de rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan de verweerder zijn woonplaats heeft (
forum rei). Art. 4 wijst Pro daarbij alleen de internationaal bevoegde rechter aan (‘verweerder wordt opgeroepen voor “
de ge- rechten” van de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft’). De beantwoording van de vraag welke rechter binnen de betreffende lidstaat vervolgens relatief bevoegd is, wordt door de verordening aan het nationale procesrecht overgelaten.[26]

3.1

Art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis bevat een bijzondere bevoegdheidsregel voor geval- len waarin sprake is van meerdere verweerders uit verschillende lidstaten.[27] De bepaling luidt als volgt:

“Een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, kan ook worden opgeroepen:

1. indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen tegen de verschillende verweerders een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berech- ting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslis- singen worden gegeven”

Hiermee heeft de eiser op grond van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis de mogelijkheid om, te zijner keuze, alle verweerders – die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat [28] – op te roepen voor het gerecht van de woonplaats van één van de verweerders (de zogenoemde ‘ankergedaagde’). Art. 8 onder Pro 1 heeft daarbij een alternatief karakter ten opzichte van de hoofdregel van art. 4 van Pro de verordening: de eiser kan kiezen of hij de verweerders (afzonderlijk) oproept voor de krachtens art. 4 bevoegde Pro rechter dan wel (geza- menlijk) voor de krachtens art. 8 onder Pro 1 bevoegde rechter.[29]

3.11

Uit het toelichtende rapport van P. Jenard bij het oorspronkelijke EEX-Verdrag van 27 sep- tember 1968 (hierna: het rapport Jenard) volgt dat de bevoegdheidsregel van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis (destijds neergelegd in art. 6 onder Pro 1 EEX-Verdrag[30]) is opgeno- men “
omdat daardoor vermeden kan worden dat in de verdragsluitende landen onderling onverenigbare beslissingen worden gewezen”.[31] Het HvJEU heeft het doel van deze be- voegdheidsregel in latere rechtspraak aldus verwoord, dat de regel ertoe strekt een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, parallel lopende processen zo veel mogelijk te beperken en dus te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.[32]

3.12

Voorwaarde voor toepassing van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis is dat er tussen de vorderingen tegen de verschillende verweerders een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Deze voorwaarde is door het HvJEU geformuleerd in het
Kalfelis-arrest, dat is gewezen onder de vigeur van art. 6 onder Pro 1 EEX-Verdrag.[33] Tegen de achtergrond van het vermelde in het rapport Jenard, overwoog het HvJEU in dat arrest als volgt (punten 8-13):[34]

“8 Opgemerkt zij, dat het Executieverdrag uitgaat van het beginsel dat de gerechten van de Staat van de woonplaats van de verweerder bevoegd zijn en dat de in artikel 6, sub 1, voorziene be- voegdheid daarop een uitzondering vormt. Bijgevolg moet een dergelijke uitzondering aldus wor- den uitgelegd, dat het beginsel zelf daardoor niet op losse schroeven komt te staan.

9 Dat zou nochtans het geval kunnen zijn, indien een verzoeker de mogelijkheid had een vorde- ring tegen verschillende verweerders in te stellen met het enkele doel een van die verweerders af te trekken van de rechter van het land waar hij zijn woonplaats heeft. Volgens het rapport van het comité van deskundigen dat het Executieverdrag heeft opgesteld (PB 1979, C 59, blz. 1), moet die mogelijkheid worden uitgesloten. Derhalve is vereist dat er een band bestaat tussen de tegen elk van de verweerders ingestelde vorderingen.

10 Om de gelijkheid en de eenvormigheid van de rechten en verplichtingen die voor de verdrag- sluitende staten en de belanghebbende personen uit het Executieverdrag voortvloeien, zoveel mogelijk te verzekeren, moet de aard van die band verdragsautonoom worden uitgelegd.

11 In dit verband zij erop gewezen, dat in genoemd rapport uitdrukkelijk wordt verklaard dat artikel 6, sub 1, is ingegeven door de wens te vermijden „dat in de verdragsluitende landen on- derling onverenigbare beslissingen worden gewezen”. Die zelfde bekommernis komt overigens tot uiting in artikel 22 van Pro het Executieverdrag zelf; dit artikel regelt het geval van samenhan- gende vorderingen die bij gerechten van verschillende verdragsluitende Staten zijn aangebracht.

12 Artikel 6, sub 1, is derhalve van toepassing, wanneer tussen de tegen verschillende verweer- ders ingestelde vorderingen een verband bestaat op het tijdstip waarop zij worden aangebracht, dat wil zeggen, wanneer een goede rechtsbedeling vraagt om haar gelijktijdige behandeling en berechting, ten einde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare uitspraken wor- den gegeven. Het staat aan de nationale rechter, in elk concreet geval te onderzoeken of aan die voorwaarde is voldaan.

13 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat voor de toepassing van art. 6 sub Pro 1 EEX tussen de verschillende rechtsvorderingen die door een zelfde verzoeker tegen verschil- lende verweerders zijn ingesteld, een zodanig verband moet bestaan, dat het van belang is ze tezamen te berechten, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken on- verenigbare uitspraken worden gegeven.”

De voorwaarde voor toepassing van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis is door het HvJEU nadien in verschillende uitspraken van een nadere uitwerking voorzien.[35]

3.13

Anders dan de hoofdregel van art. 4 Verordening Pro Brussel I-bis bepaalt art. 8 onder Pro 1 niet alleen de internationale bevoegdheid, maar wijst het ook de relatief bevoegde rechter in een lidstaat aan, namelijk “
het gerecht van de woonplaats” van een van de verweerders (de ankergedaagde). Aan de relatieve bevoegdheidsregels van het nationale procesrecht komt bij toepassing van deze bepaling derhalve geen betekenis toe.[36] In het rapport Jenard wordt de keuze voor deze – wat Strikwerda en Schaafsma noemen [37] – ‘dubbelfunctie’ van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis als volgt toegelicht:[38]

“Een van de op dit punt aan de orde gestelde problemen bestond in de vraag of de verweerder altijd kan worden gedagvaard voor een van de in dit artikel genoemde fora dan wel of dat slechts mogelijk was voor zover de bevoegdheid eveneens door de nationale wet van de betrokken staat wordt bepaald.

Met andere woorden, zou in het eerste geval de bevoegdheid rechtstreeks uit het Verdrag voortvloeien en zou in het tweede geval een cumulatie van bevoegdheden nodig zijn, namelijk die van het Verdrag en die van de interne wetgeving? Zou bij voorbeeld, nu de Nederlandse wettelijke bepalingen omtrent de bevoegdheid niet de rechter kennen van de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, de eiser niettemin in Nederland de verweerder voor een zodanig forum kunnen dagvaarden? Zou voorts Nederland eventueel zijn interne wetgeving moeten aanpassen om de bevoegdheid van dit forum te vestigen?

Door „bijzondere” bevoegdheidsregels te kiezen, dat wil zeggen door rechtstreeks de bevoegde rechter aan te wijzen zonder verwijzing naar de bevoegdheidsregels welke in het land, waar een dergelijk gerecht gelegen zou kunnen zijn, van kracht zijn, heeft het Comité ernaar gestreefd een antwoord op deze vragen te geven in deze zin dat de eiser de verweerder altijd zou kunnen dagvaarden, voor een van de aangewezen fora, zonder dat daarbij de interne wetgeving van het betrokken land in aanmerking hoeft te worden genomen. Daarenboven heeft het Comité door de opstelling van dergelijke regels getracht de werking van het Verdrag te vergemakkelijken. Bij de ratificatie behoeven de verdragsluitende landen geen verdere maatregelen meer te nemen om hun interne wetgeving eventueel aan de verschillende in de artikelen 5 en 6 neergelegde criteria aan te passen. Het Verdrag wijst rechtstreeks en onmiddellijk de bevoegde rechter aan.

Het kiezen van „bijzondere” bevoegdheidsregels is bovendien om andere redenen gemotiveerd, namelijk omdat er een rechtstreeks aanknopingspunt bestaat tussen het geschil en de rechter die daarvan kennismoet nemen. (…).”

3.14

De bevoegdheidsregel van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis moet volgens vaste recht- spraak van het HvJEU eng worden uitgelegd, omdat met de regel wordt afgeweken van de in art. 4 van Pro de verordening neergelegde “
beginselbevoegdheid van de rechter van de woon- plaats van de verweerder”. De uitleg mag zich enkel uitstrekken tot de in de verordening uitdrukkelijk bedoelde gevallen.[39] Voorts geldt dat art. 8 onder Pro 1 autonoom moet worden uitgelegd aan de hand van het stelsel en de doelstellingen van de verordening.[40]

Verbod van terugverwijzing

3.15

In het Nederlandse procesrecht is op grond van vaste rechtspraak uitgangspunt dat de ap- pelrechter na vernietiging van een eindvonnis of een eindbeschikking de zaak niet mag terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg, maar de zaak aan zich moet houden en zelf moet afdoen.[41] Dit verbod van terugverwijzing kan worden beschouwd als een uitvloeisel van de devolutieve werking van het appel.[42] De devolutieve werking van het appel houdt in dat door het hoger beroep tegen een einduitspraak in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing. De hogere rechter mag zich niet deels aan deze hem opgedragen taak onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven.[43] Het verbod geldt ook als partijen zelf om terugwijzing vragen.[44]

3.16

In het arrest
De Open Ankh[45] heeft de Hoge Raad een uitzondering aangenomen op het verbod van terugverwijzing in het geval waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, (i) hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, (ii) hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 Rv Pro (het bestaan van een arbitrageovereenkomst), (iii) hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil. In deze uitzonderingsgevallen dient de appelrechter de zaak wél terug te wijzen naar de rechter in eerste aanleg, tenzij beide partijen afdoening door de appelrechter wensen, zo voegde de Hoge Raad in het kort nadien gewezen arrest
Meulen/Keijserstoe.[46] Weliswaar onderkent de Hoge Raad dat toe- passing van het verbod van terugverwijzing meebrengt dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, “
doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden”, zo is in het arrest
De Open Ankhoverwogen.

3.17

In lijn met het arrest
Meulen/Keijsers[47] bepaalt sinds 2002 art. 76 Rv Pro dat indien de appelrechter een vonnis of beschikking van de lagere rechter, waarbij deze zich onbevoegd had verklaard wegens het ontbreken van rechtsmacht of in verband met een overeenkomst tot arbitrage, vernietigt, de rechter de zaak naar deze lagere rechter verwijst
, tenzij partijen verklaren te verlangen dat de appelrechter de zaak aan zich houdt.Art. 76 Rv Pro bevat dus een tweetal uitzonderingen op de hoofdregel van het verbod van terugverwijzing en voegt daar- aan toe dat partijen zelf om afdoening door de appelrechter kunnen vragen.

3.18

Aanvankelijk heeft de Hoge Raad strikt de hand gehouden aan de beperkte uitzonderingen op het verbod van terugverwijzing, ondanks dat er herhaaldelijk is bepleit om in meer gevallen terug te verwijzen. Zo verdedigde A-G Vranken dat de appelrechter, gelet op het belang van rechtspraak in twee feitelijke instanties, in beginsel zou moeten terugverwijzen wanneer hij beslist tot vernietiging van een einduitspraak die uitsluitend een niet-ontvankelijkheid in- houdt.48 Eisen van proceseconomie, concentratie van behandeling en de wenselijkheid om de zaak qua beslissing bij elkaar te houden als
rationesvan het terugwijzingsverbod spelen geen rol in deze gevallen, waarin de eerste rechter zich in het geheel nog niet heeft uitgesp- roken over het materiële geschil, aldus Vranken. De Hoge Raad is hier echter niet in meege- gaan. Ook het voorstel van A-G Wesseling-Van Gent om het verbod te doorbreken als sprake is van schending van een zo fundamenteel beginsel dat van een eerlijke en onpartijdige be- handeling niet meer kan worden gesproken (bijvoorbeeld schending van het beginsel van hoor en wederhoor), heeft de Hoge Raad niet gevolgd. [49]

3.19

Wel is in het arrest
AB&P c.s./AXAuit 2009 een nadere uitzondering op het terugwijzingsver- bod aangenomen, namelijk voor het geval “
in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en waarin dus de rechter op louter processuele gronden eveneens niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen”.[50] Deze uitzondering beperkt zich dus tot een zeer specifieke situatie: de eerste rechter heeft ten onrechte ontslag van instantie verleend.

3.2

In de literatuur werd wel aangenomen dat het arrest
AB&P c.s./AXAzo moest worden uitge- legd, dat het verbod van terugverwijzing níet geldt in alle gevallen waarin de rechter in eerste aanleg
op louter processuele grondenniet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak is toegekomen.[51] Daarmee zou de Hoge Raad de reikwijdte het verbod van terugverwijzing hebben willen relativeren.

3.21

Uit latere rechtspraak blijkt echter dat het arrest niet zo moet worden begrepen. Zo was in twee arresten van 17 januari 2014 de kwestie van de reikwijdte van het terugwijzingsverbod opnieuw aan de orde. In de eerste zaak [52] werd de reeds in staat van faillissement verklaarde verzoeker in eerste aanleg niet-ontvankelijk geacht in zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, omdat dit verzoek volgens de rechtbank niet kon worden aange- merkt als een verzoek ex art. 15b Fw. In de tweede zaak [53] had de rechtbank een verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsanering afgewezen vanwege een aan verzoeker toerekenbare termijnoverschrijding. In beide zaken hield het betrokken hof de zaak in hoger beroep aan zich, de gegrondheid van de niet-ontvankelijkheid daarbij in het midden latend. In beide zaken werd in cassatie onder meer geklaagd dat het hof de zaak niet aan zich had mogen houden, maar had moeten terugverwijzen naar de rechtbank. Volgens A-G Timmerman was in beide gevallen sprake van een niet-ontvankelijkverklaring ‘op processuele gronden’, die is te scharen onder de uitzonderingsregel van
AB&P c.s./AXA. De Hoge Raad oordeelde echter in beide zaken dat het hof de zaak aan zich diende te houden. De overwe- gingen uit het arrest
AB&P c.s./AXAworden herhaald, waarna overwogen wordt dat zich geen van de daar genoemde uitzonderingen voordoet. [54]

3.22

Ook in een arrest van 27 november 2015 heeft de Hoge Raad niet willen tornen aan het verbod van terugverwijzing.[55] Verzoeker in deze zaak was in eerste aanleg door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsanering, omdat er geen sprake was van het in art. 15b lid 1 Fw bedoelde geval van verontschuldigbare termijnoverschrijding. In hoger beroep oordeelde het hof dat er geen reden was voor een uitzondering op het terugwijzingsverbod. Ook hier betoogde A-G Timmer- man dat in deze zaak een uitzondering zou moeten worden aangenomen op het verbod van terugverwijzing en dat de rechtspraak van de Hoge Raad daartoe ook de mogelijkheid biedt, nu de rechtbank op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen.[56] De Hoge Raad casseert echter niet en verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro, onder verwijzing naar de twee arresten van 17 januari 2014.

3.23

Een nadere uitzondering op het terugwijzingsverbod is wél aangenomen in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 april 2018, namelijk voor het geval de appelrechter een eindvonnis vernietigt omdat het (mede) is gewezen door een daartoe niet meer bevoegde rechter. Dit geval dient volgens de Hoge Raad op één lijn te worden gesteld met de eerder aanvaarde uitzonderingen. De Hoge Raad, die met dit oordeel afwijkt van de conclusie van plv. P-G Langemeijer, overwoog het volgende:[57]

“3.5.2 (…). De appelrechter mag de zaak wel terugwijzen indien de rechter in eerste aanleg op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen, hetgeen aan de orde is wanneer de rechter in eerste aanleg zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen of ten onrechte ontslag van de instantie heeft verleend. (Zie bijv. HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97, NJ 2015/68.)

3.5.3

In een geval als het onderhavige, waarin de appelrechter heeft vastgesteld dat het eind- vonnis vernietigd moet worden omdat het (mede) is gewezen door een daartoe niet meer bevoegde rechter, is er – achteraf bezien – in eerste aanleg geen rechtsgeldig eindoordeel gegeven. Dat brengt mee dat de zaak in zoverre opnieuw moet worden behandeld (vgl. de zaak Meavita, rov. 3.4). In dat geval kan niet worden gezegd dat de appelrechter zich aan zijn taak zou onttrekken door (een gedeelte van) zijn beslissing over te laten aan de rechter die zijn oor- deel over de zaak al heeft gegeven. De rechter in eerste aanleg dient in zoverre zijn taak (het wijzen van een eindvonnis) nog te voltooien. Zodanig geval dient op één lijn te worden gesteld met de eerder aanvaarde uitzonderingsgevallen waarin de rechter in eerste aanleg niet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak is toegekomen.”

3.24

Andere uitzonderingen op het terugverwijzingsverbod heeft de Hoge Raad niet willen aanvaarden.

3.25

In de literatuur is regelmatig gepleit voor een ruimere uitzondering op het terugwijzingsver- bod, voornamelijk [58] voor die gevallen waarin de rechter in eerste aanleg, wiens einduitspraak in appel wordt vernietigd, op louter processuele gronden eiser niet-ontvankelijk heeft verklaard of de dagvaarding nietig heeft geacht, en aldus (ten onrechte) niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen.[59] Argument hiervoor is dat het geschil bij onverkorte toepassing van het verbod in deze gevallen slechts in één feitelijke instantie inhoudelijk wordt behandeld, waardoor inbreuk wordt gemaakt op het fundamenteel geachte uitgangspunt van rechtspraak in twee feitelijke instanties.[60]

3.26

Dat het terugwijzingsverbod voorkomt dat een zaak (in voorkomende gevallen) steeds heen en weer zou moeten gaan, is voor Ras een van de redenen om te bepleiten dat in beginsel – behalve in het geval van vernietiging van een onbevoegdverklaring – aan het verbod zou moeten worden vastgehouden en dat terughoudendheid moet worden betracht met het aannemen van uitzonderingen. Volgens Ras vormt het verbod een gerechtvaardigde inbreuk op het “
twee-instanties-beginsel” en is bij het omschrijven van een categorie van uitzonderingsgevallen de kans groot dat de vaagheid van de criteria tot interpretatieproblemen leidt. Om die reden moeten de uitzonderingen beperkt worden gehouden. Hij onderschrijft dan ook de opmerking van A-G Ten Kate,[61] dat het ook een belang op zichzelf is procedures niet te be- zwaren met geschillen over de vraag of de appelrechter die een einduitspraak vernietigt, de zaak al dan niet moet (of kan) terugwijzen.[62]

3.27

Ondanks de pogingen om de Hoge Raad tot een andere koers te bewegen, laat zich echter geen andere conclusie trekken dan dat de Hoge Raad niet de deur wil openzetten voor ver- dere uitzonderingen op het verbod van terugverwijzing, ook al leidt dat ertoe dat een geschil niet in twee feitelijke instanties inhoudelijk wordt behandeld. Daarmee is duidelijk dat er aan het uitgangspunt van een behandeling in twee feitelijke instanties minder gewicht toekomt dan aan het belang van een efficiënte procesgang.

Bespreking onderdeel 1

3.28

Ik keer terug naar de zaak die nu voorligt. Als gevolg van de toepassing van regels van na- tionaal procesrecht door het hof bevinden de zaak tegen Trafigura Beheer en de zaak tegen Trafigura Limited zich thans in verschillende stadia van de procedure. Afgezien van het onderhavige cassatieberoep is de procedure tegen Trafigura Beheer immers bij het hof gebleven, en verkeert de procedure tegen Trafigura Limited door de terugverwijzing naar de rechtbank weer in de fase van eerste aanleg. De ongelijktijdige behandeling en berechting doet zich in de onderhavige zaak dus voor
binnende lidstaat waar de ankergedaagde (Trafigura Beheer) woonplaats heeft, en bestaat hieruit dat de vorderingen tegen de verschillende verweerders niet (langer) tegelijkertijd in dezelfde feitelijke instantie worden behandeld en berecht.

3.29

De
eerste klachtvan subonderdeel 1.1 verdedigt dat in een dergelijk geval geen plaats is voor toepassing van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis. Het subonderdeel kan hierin niet worden gevolgd. Daartoe geldt het volgende.

3.3

De bevoegdheidsregel van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis strekt ertoe een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, parallel lopende processen zo veel mogelijk te beperken en dus te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven (zie onder 3.11). Daarbij gaat het om onverenigbare beslissingen in de lid- staten onderling. Dit volgt niet alleen met zoveel woorden uit het rapport Jenard en het
Kalfelis-arrest van het HvJEU, waarin naar dat rapport wordt verwezen (zie onder 3.11-3.12),[63] maar ligt ook besloten in punt 21 van considerans van de Verordening Brussel I-bis.[64] Dit punt 21 – het HvJEU verwijst bij zijn overwegingen over het doel van de hier aan de orde zijnde bevoegdheidsregel naar punt 15 van de considerans van de Verordening Brussel I, dat nagenoeg gelijkluidend is aan dit punt 21 [65] – houdt het volgende in (mijn onderstreping):[66]

“(21) Met het oog op een harmonische rechtsbedeling moeten parallel lopende processen zo veel mogelijk worden beperkt en moet worden voorkomen dat
in verschillende lidstatenonverenigbare beslissingen worden gegeven. Er moet een duidelijke en afdoende regeling zijn om problemen op het gebied van aanhangigheid en samenhang op te lossen, alsook om problemen te verhelpen die voortvloeien uit de tussen de lidstaten bestaande verschillen ten aanzien van de datum waarop een zaak als aanhangig wordt beschouwd. Voor de toepassing van deze verordening moet die datum autonoom worden bepaald.”

3.31

Hieruit volgt dat waar art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis spreekt van ‘afzonderlijke berechting van de zaken’, het gaat om berechting door gerechten van
verschillende lidstaten. Dit ligt ook in zoverre in de rede, dat de bevoegdheidsregel van art. 8 onder Pro 1 voorziet in een alternatief voor de hoofdregel van art. 4 van Pro de verordening dat rechtsmacht toekomt aan de rechter van de lidstaat waar de verweerder zijn woonplaats heeft (zie onder 3.9). Zou in het geval van meerdere verweerders uit verschillende lidstaten die hoofdregel worden gevolgd, dan zouden de zaken door verschillende nationale gerechten worden behandeld en berecht.

3.32

Daarmee doet zich in dit geval niet de situatie voor met het oog waarop art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis is opgesteld, namelijk die waarin in lidstaten
onderlingonverenigbare beslissingen worden gegeven doordat samenhangende vorderingen tegen verschillende ver- weerders afzonderlijk worden behandeld en berecht door gerechten
van verschillende lidsta- ten. Waarom art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis in het onderhavige geval geen toepassing zou kunnen vinden, is dan ook niet in te zien. Daarbij is nog op te merken dat het hof óók heeft geoordeeld (in cassatie als zodanig onbestreden) dat de Nederlandse rechter – in beginsel (zie rov. 3.9) – op grond van art. 8 onder Pro 1 Verordening I-bis rechtsmacht toe- komt ten aanzien van de vorderingen tegen Trafigura Limited. Dit illustreert dat het Neder- landse verbod van terugwijzing in zoverre en op zichzelf niet in de weg staat aan toepassing van de bevoegdheidsregel van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis en deze regel in zo- verre en op zichzelf ook niet opzij zet (het verbod komt strikt genomen ook pas in beeld als de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt).

3.33

Beide zaken zijn ook, conform het bepaalde in art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis, ge- zamenlijk aanhangig gemaakt bij het gerecht van de woonplaats van Trafigura Beheer als Nederlandse ankergedaagde, de rechtbank Amsterdam. [67] Dat de behandeling van beide zaken vervolgens verdeeld is geraakt over twee feitelijke instanties, is het gevolg van de toe- passing van Nederlandse procesrechtelijke regels. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat de Verordening Brussel I-bis niet tot doel heeft het nationale procesrecht één te maken,[68] en dat voor de regels van procesrecht te rade moet worden gegaan bij de nationale regels die door de aangezochte rechter moeten worden toegepast.[69] De toepassing van nationaal procesrecht mag echter geen afbreuk doen aan het nuttig effect van de verordening.[70] Dit laatste doet zich in de onderhavige zaak niet voor, nu de afzonderlijke berechting in verschillende feitelijke instanties van dezelfde lidstaat waartoe de nationale procesregels in dit geval leiden, niet (alsnog) het gevaar van onverenigbare beslissingen in lidstaten onderling met zich brengt.[71] Het nationale procesrecht frustreert dus niet – anders dan het subonderdeel betoogt [72] – de voornaamste [73] van de door art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis nagestreefde doelstellingen. Wat betreft het nationale gerecht dat bevoegd is om van de samen- hangende vorderingen kennis te nemen, houdt art. 8 onder Pro 1 ook niet méér in dan een regel van relatieve bevoegdheid. Voor het verdere verloop van de procedure geeft de bepaling geen regels. Ook in zoverre doen de door het hof toegepaste regels van nationaal procesrecht geen afbreuk aan (het nuttig effect van de) de verordening.

3.34

Opmerking verdient nog dat Trafigura c.s. in haar schriftelijke toelichting stelt dat art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis “
met het oog op de gelijktijdige behandeling het gerecht aanwijst dat de zaak behandelt en berecht”.[74] Uit de hiervoor onder 3.13 aangehaalde passage uit het rapport Jenard blijkt echter dat aan de keuze om deze bepaling rechtstreeks de relatieve bevoegdheid te laten bepalen (zonder dat daarbij betekenis toekomt aan het nationale pro- cesrecht op dit punt), andere redenen ten grondslag liggen, namelijk – in de woorden van Strikwerda en Schaafsma [75] – enerzijds het voorkomen van problemen die kunnen ontstaan wanneer het nationale procesrecht geen regels van interne relatieve bevoegdheid kent die aansluiten op de bevoegdheidsregels van de verordening en anderzijds het vergemakkelijken van de werking van de verordening. De stelling van Trafigura c.s. lijkt mij dan ook niet juist.

3.35

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat subonderdeel 1.1 faalt voor zover het inhoudt dat het hof art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis niet had mogen toepassen vanwege de ‘ongelijktijdige behandeling’ van de zaken tegen Trafigura Beheer respectievelijk Trafigura Limited als gevolg van ’s hofs terugverwijzing van laatstgenoemde zaak naar de rechtbank. Van strijd met de tekst en ratio van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis is, anders dan Trafigura c.s. betoogt, geen sprake. De juistheid van ’s hofs oordeel dat de omstandigheid dat geen sprake is van ‘gelijktijdige behandeling en berechting’ niet in de weg staat aan zijn bevoegd- heidsoordeel, nu de ongelijktijdige behandeling ‘niet aan de Stichting kan worden tegenge- worpen’ (rov. 3.15), kan daarbij in het midden blijven (maar zie daarover nader onder 3.43).

3.36

Bij subonderdeel 1.3 verzoekt Trafigura c.s. de Hoge Raad om zo nodig prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de uitleg van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis. Het lijkt mij echter voldoende zeker dat aan toepassing van deze bepaling niet in de weg staat dat samenhangende zaken die gezamenlijk zijn aangebracht bij het gerecht waar de ankerge- daagde woonplaats heeft, binnen de betreffende lidstaat als gevolg van toepassing van na- tionaal procesrecht uiteindelijk niet gelijktijdig in dezelfde feitelijke instantie worden behandeld en berecht. Ik zie dan ook geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen.

3.37

De
tweede klachtvan subonderdeel 1.1 houdt in dat het hof heeft miskend dat het de zaken tegen Trafigura Beheer en Trafigura Limited gelijktijdig had moeten (laten) behandelen, door ook de zaak tegen Trafigura Beheer terug te verwijzen. De klacht pleit daarmee voor het aannemen van een (nadere) uitzondering op het verbod van terugwijzing.[76]

3.38

Daartoe voeren Trafigura c.s. onder meer aan dat de ratio van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis terugverwijzing vereist en/of rechtvaardigt en dat het nationale procesrecht zo moet worden uitgelegd en toegepast dat daarmee het nuttig effect en de effectiviteit van het Europees dwingend bevoegdheidsrecht niet worden aangetast.[77] Hiervoor is uiteengezet dat de ratio van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis in het onderhavige geval niet aan toe- passing van deze bepaling in de weg staat. Ook doet het hier toepasselijke nationale proces- recht geen afbreuk aan het nuttig effect van deze bepaling. Ik zie in deze argumenten van Trafigura c.s. dan ook geen grond voor de door haar bepleitte uitzondering op het terugwij- zingsverbod.

3.39

Trafigura c.s. voert ter onderbouwing van haar standpunt voorts aan dat, samengevat, (i) het in de zaak tegen Trafigura Beheer in eerste aanleg niet tot een inhoudelijke behandeling is gekomen, waardoor zij onnodig in haar belangen is geschaad, (ii) in dit geval geen wettelijke bepaling van nationaal procesrecht aan terugverwijzing in de weg staat, en (iii) het verbod van terugwijzing uitzonderingen kent en ‘gevallen waarin rechtsmacht is aangenomen op grond van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis’ een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium oplevert.[78]

3.4

Zoals hiervoor uiteen is gezet moet het verbod van terugverwijzing strikt worden gehanteerd (zie onder 3.27). Alleen in de door de Hoge Raad genoemde gevallen kan daarop een uit- zondering worden aangenomen. In de onderhavige zaak doet zich niet zo’n geval voor: de rechtbank heeft zich niet onbevoegd verklaard om van de zaak tegen Trafigura Beheer kennis te nemen, en er is ook geen sprake van een van de andere in de rechtspraak van de Hoge Raad erkende gevallen waarin een uitzondering geldt (de Stichting is door de rechtbank niet- ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen Trafigura Beheer omdat niet is voldaan aan het waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2 BW (oud) en omdat (ook) de eisen van een goede procesorde dat meebrengen (zie onder 2.10). Er is dan ook geen basis om de zaak tegen Trafigura Beheer terug te verwijzen naar de rechtbank.

3.41

Veeleer ligt het voor de hand om de zaak tegen Trafigura Limited niet terug te verwijzen naar de rechtbank, maar bij het hof te laten. Op grond van art. 76 Rv Pro kunnen partijen daarom verzoeken (zie onder 3.17). Uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof leid ik af dat partijen hierover gesproken hebben, maar dat Trafigura c.s. daar niet voor voelde (maar de Stichting wel).[79] Ik zou denken dat Trafigura Limited ook ná de onderhavige cassatieprocedure nog te kennen kan geven dat zij instemt met een behandeling van de procedure door het hof. Dat draagt bij aan een efficiënte procesgang en voorkomt dat de zaken tegen Trafigura Limited en Trafigura Beheer uiteen gaan lopen.

3.42

Bij
subonderdeel 1.2wordt geklaagd dat voor het geval de klachten van subonderdeel 1.1 niet slagen, het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is. Niet zou zijn in te zien (i) dat (relevante) betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de Stichting op dit punt niets kan worden tegengeworpen, (ii) dat op basis van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel l-bis bevoegdheid kan worden aangenomen met als ratio het gelijktijdig kunnen behandelen van zaken, terwijl ’s hofs beslissing tot gevolg heeft dat geen sprake is van gelijktijdige behandeling van de zaken, en (iii) waarom als het hof de bevoegdheid op deze grond aanneemt jegens Trafigura Limited, het de zaak jegens Trafigura Beheer toch aan zich zou kunnen/moeten houden.

3.43

Ook deze klachten kunnen niet slagen. Zoals gezegd dwingt art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis niet tot een gelijktijdige behandeling van de zaken op de door Trafigura c.s. voorgestane wijze en behoeft ’s hofs overweging in rov. 3.15 dat ‘de ongelijktijdige behandeling en berechting niet aan de Stichting kan worden tegengeworpen’ (derhalve) geen nadere bespre- king. Hieraan is, ten overvloede, het volgende toe te voegen. Er is een eenvoudige manier om te bereiken dat de zaken wél gelijktijdig worden behandeld (door het hof), namelijk door ermee in te stemmen dat het hof de zaak tegen Trafigura Limited aan zich houdt (art. 76 Rv Pro). Met de overweging dat ‘de ongelijktijdige behandeling en berechting niet aan de Stichting kan worden tegengeworpen’, heeft het hof kennelijk het oog op de omstandigheid dat de Stichting zich wel kan vinden in een behandeling van de zaak tegen Trafigura Limited door het hof, maar dat de weigering door Trafigura c.s. de reden is dat het hof de zaak niet aan zich kan houden maar moet terugverwijzen naar de rechtbank (zie onder 3.41). Niet is in te zien waarom dat op zichzelf een onbegrijpelijke overweging zou zijn.

3.44

De slotsom is dat de klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2 falen. Het verzoek in subon- derdeel 1.3 om prejudiciële vragen te stellen, hoeft niet te worden ingewilligd.

4.Onderdeel 2: gevorderde remedie niet beschikbaar onder het toepasselijke recht

4.1

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.17 en 3.18, waarin het hof tot een verwerping komt van het verweer van Trafigura c.s. dat het materiële Ivoriaanse recht de gevorderde remedie, een verklaring voor recht, niet kent, zodat de Stichting niet kan worden ontvangen in haar daartoe strekkende vorderingen. Het hof overweegt in rov. 3.17 dat de vraag of materieelrechtelijke aanspraken bestaan, wordt beantwoord aan de hand van het recht dat de in het geding aan de orde gestelde materieelrechtelijke rechtsverhouding beheerst (
lex causae) en dat op zich- zelf niet in geschil is dat dit in deze zaak het Ivoriaanse recht is. Het hof vervolgt dat de vraag of – en zo ja, in hoeverre en op welke wijze – een vorderingsrecht via een collectieve actie bij de Nederlandse rechter geldend kan worden gemaakt, naar Nederlands internationaal privaatrecht moet worden gekwalificeerd als een vraag van procesrecht, waarop Nederlands recht van toepassing is (
lex fori; art. 10:3 BW Pro). Daarop overweegt het hof (rov. 3.17):

“3.17 (…). Indien het Ivoriaanse materiële recht niet de remedie kent dat aansprakelijkheid wordt vastgesteld bij verklaring voor recht, staat die enkele omstandigheid er dus niet aan in de weg dat de Stichting een collectieve actie op de voet van art. 3:305a (oud) BW bij de Nederlandse rechter instelt (vergelijk: hof Den Haag 18 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3586). De omstandigheid dat een deel van de vorderingen van de Stichting de vorm hebben van een ver- klaring voor recht, staat dan ook niet in de weg aan haar ontvankelijkheid in die vorderingen. Dit geldt ook voor de zinsnede “naar Ivoriaans (…) recht” die in de vorderingen voorkomt.

Uit hetgeen Tragifura c.s. hebben gesteld, kan overigens niet zonder meer worden afgeleid dat de vorderingen van de Stichting naar Ivoriaans recht
prima facienooit zullen kunnen worden toegewezen.”

In rov. 3.18 overweegt het hof vervolgens, voor zover hier van belang, dat de vraag of het Ivoriaanse recht zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen, anders dan Trafigura c.s. meent, niet van belang is voor de ontvankelijkheid van de Stichting en dat die vraag, zo nodig, in de tweede fase van de procedure aan de orde kan komen.

4.2

Het onderdeel bestaat uit vier subonderdelen. De subonderdelen 2.1-2.3 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.3

Subonderdeel 2.1klaagt dat rov. 3.17 en 3.18 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof ervan uitgaat (i) dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid niet relevant zou (kunnen) zijn of de Stichting (een rechtens te respecteren) belang heeft bij haar vorde- ringen en/althans (ii) dat de niet-beschikbaarheid van de gevorderde remedie (naar het toe- passelijke recht) niet in de weg kan staan aan ontvankelijkheid in de tot toewijzing van die remedie strekkende vordering.

4.4

Subonderdeel 2.2houdt in dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het niet beschikbaar zijn van een remedie (rov. 3.17) c.q. het (daarom) niet toewijs- baar zijn van vorderingen (rov. 3.18) aan de ontvankelijkheid van de Stichting niet in de weg zou kunnen staan. Voorts wordt geklaagd dat het hof is voorbijgegaan aan enkele essentiële stellingen van Trafigura c.s.

4.5

Subonderdeel 2.3komt op tegen het oordeel aan het slot van rov. 3.17, dat uit hetgeen Trafigura c.s. hebben gesteld overigens niet zonder meer kan worden afgeleid dat de vorderingen van de Stichting naar Ivoriaans recht
prima facienooit zullen kunnen worden toegewezen.

Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof daarbij ten onrechte niet (kenbaar) heeft betrokken de stellingen van Trafigura c.s. dat de gevorderde verklaringen voor recht en de publicatie van het arrest onmiskenbaar geen beschikbare remedies zijn onder Ivoriaans recht, en daarmee bij voorbaat niet toewijsbaar zijn.[80]

4.6

Ik begin met de bespreking van subonderdeel 2.3. Het door dit subonderdeel bestreden oor- deel laat zich niet anders begrijpen dan als een respons op de door het subonderdeel ge- noemde stellingen van Trafigura c.s. (vgl. ook rov. 3.16, waarin het hof het betoog van Trafigura c.s. weergeeft). Het hof heeft deze stellingen dus onder ogen gezien, en (voorshands) verworpen. Daarmee is er geen grond voor het verwijt dat het hof aan de stellingen is voorbijgegaan. Het subonderdeel faalt derhalve.[81]

4.7

Het door subonderdeel 2.3 bestreden oordeel aan het slot van rov. 3.17 heeft op zichzelf het karakter van een overweging ten overvloede. Dit is niet alleen hieruit af te leiden dat het hof in zijn bestreden oordeel het woord ‘overigens’ gebruikt, maar ook uit de omstandigheid dat het hof voorafgaand aan dit oordeel reeds tot de slotsom komt dat indien het Ivoriaanse recht de remedie ‘verklaring voor recht’ niet kent, die enkele omstandigheid niet eraan in de weg staat dat de Stichting een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW (oud) bij de Nederlandse rechter instelt. Voor het hof was er derhalve geen noodzaak zich nog te buigen over de vraag of de gevorderde remedies onder het Ivoriaanse materiële recht inderdaad – zoals Trafigura c.s. betoogt – niet beschikbaar zijn. Hoewel het door subonderdeel 2.3 bestreden oordeel op zichzelf dus ten overvloede is gegeven, kan dit oordeel de verwerping van het verweer van Trafigura c.s. – dat het Ivoriaanse recht de gevorderde remedies niet kent, zodat de Stichting niet kan worden ontvangen in haar vorderingen – zelfstandig dragen. Aan dit verweer ontvalt immers ook (voorshands) de grond indien, zoals het hof heeft overwogen,
nietzonder meer kan worden aangenomen dat de vorderingen van de Stichting naar Ivori- aans recht
prima facienooit zullen kunnen worden toegewezen.

4.8

Nu het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.17, dat door subonderdeel 2.3 zonder succes wordt bestreden, de verwerping van het verweer van Trafigura c.s. zelfstandig kan dragen, bestaat er geen belang meer bij een bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.2.

4.9

Subonderdeel 2.4werpt klachten op voor het geval het hof in rov. 3.17 met de woorden ‘gel- dend kan worden gemaakt’ (“
de vraag of – en zo ja, in hoeverre en op welke wijze – een vorderingsrecht via een collectieve actie bij de Nederlandse rechter geldend kan worden ge- maakt, (…).”) zou bedoelen dat op de materiële beoordeling c.q. de toewijsbaarheid van de gevorderde remedie Nederlands recht van toepassing is.

4.1

Het hof overweegt in rov. 3.17 (in cassatie onbestreden) dat de vraag of materieelrechtelijke aanspraken bestaan moet worden beantwoord aan de hand van de
lex causaeen dat op zichzelf niet in geschil is dat dat in dit geval Ivoriaans recht is (vgl. onder 4.1). Er is dan ook geen grond om aan te nemen dat het hof met de woorden ‘geldend kan worden gemaakt’ zou hebben bedoeld dat op de materiële beoordeling van de vorderingen Nederlands recht van toepassing is. Het subonderdeel – dat zelf reeds opmerkt dat het hof dit niet lijkt te bedoelen – lijkt mij dan ook te berusten op een onjuist uitgangspunt, zodat het niet kan slagen.

4.11

De slotsom is dat de subonderdelen 2.3 en 2.4 falen, en dat Trafigura c.s. geen belang heeft bij een bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.2.

5.Onderdelen 3, 4 en 5: juridisch kader

5.1

De klachten van onderdelen 3, 4 en 5 van het principale cassatiemiddel stellen onder meer aan de orde of het hof het gelijksoortigheids- en waarborgvereiste van art. 3:305a BW (oud) heeft miskend. Voordat ik deze cassatieklachten bespreek, zet ik het toepasselijke juridisch kader uiteen.

5.2

Het gaat in deze zaak om art. 3:305a BW zoals dat gold (vanaf 1 juli 2013, met een redacti- onele wijziging per 1 september 2017) tot 1 januari 2020, nu de collectieve actie door de Stichting is ingesteld bij inleidende dagvaarding van 11 januari 2016. Dit volgt uit art. 119a Overgangswet nieuw BW.[82]

5.3

Nu het hof in rov. 3.27 van zijn arrest voor het waarborgvereiste verwijst naar de laatste volzin van art. 3:305a lid 2 BW (oud) en daarbij vermeldt dat deze bepaling in 2013 is ingevoerd, is duidelijk dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 3:305a BW zoals dat gold tot 1 januari 2020 (het waarborgvereiste is per 1 januari 2020 immers opgenomen in het eerste lid van art. 3:305a BW).[83] Dat oordeel is juist en hier worden in cassatie dan ook geen klachten tegen gericht.[84]

Inleiding

5.4

Op grond van art. 3:305a BW kunnen stichtingen en verenigingen met een volledige rechts- bevoegdheid (hierna: belangenorganisaties) een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van de belangen van anderen, de zogenoemde collectieve actie.[85]

5.5

Collectieve acties worden wel onderscheiden in groepsacties en algemeen belangacties. Plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink omschrijven deze ‘typen’ van collectieve acties in hun conclusie in de zaak
Urgendaals volgt:[86]

“Bij groepsacties gaat het om de behartiging van de gebundelde belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen. Bij algemeen belangacties gaat het om de behartiging door een rechtspersoon van algemene belangen, die niet individualiseerbaar zijn omdat zij toekomen aan een veel grotere groep van personen, die diffuus en onbepaald is.”

Jongbloed schrijft dat het verschil tussen groepsacties en algemeen belangacties erin is gelegen dat bij groepsacties de personen om wier belangen het gaat zijn te individualiseren, terwijl dat niet mogelijk is bij algemeen belangacties, omdat het belangen betreft van zo’n algemeen karakter dat zij een facet vormen van vrijwel ieders bestaan.[87] Deze omschrijving is in de oudere literatuur over de collectieve actie reeds terug te vinden bij Verburgh, die daarbij opmerkt dat de grens tussen beide acties “
vaag en vloeiend” is.[88] Art. 3:305a BW, dat geen onderscheid maakt tussen beide typen collectieve acties, biedt grondslag voor zowel groepsacties als algemeen belangacties.[89]

5.6

Het collectief actierecht van art. 3:305a BW biedt de mogelijkheid om op een efficiënte en effectieve wijze rechtsbescherming te bieden tegen de aantasting van belangen die grote groepen burgers gezamenlijk raken.[90] Hierin ligt volgens de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke art. 3:305a BW de meerwaarde van de collectieve actie ten opzichte van het voeren van individuele procedures door de belanghebbenden zelf:[91]

“Verder wordt met de zinsnede «belangen van andere personen» tot uitdrukking gebracht dat de door het wetsontwerp geschapen bevoegdheid niet in het leven is geroepen voor zuiver indivi- duele belangenbehartiging. Daarvoor bestaan andere mogelijkheden, zoals de procesvolmacht. Hoe omvangrijk evenwel de groep personen voor wier belangen met de procedure wordt opge- komen moet zijn, laat zich niet in zijn algemeenheid bepalen. In de jurisprudentie van de Hoge Raad speelt bij de ontvankelijkheid een belangrijke rol de vraag of door de collectieve actie een meer effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming valt te bereiken. Daarin ligt naar mijn mening de meerwaarde van deze vorm van procederen boven individuele geschillenbeslechting. Biedt een collectieve actie in een concrete situatie geen enkel voordeel boven het procederen op naam van belanghebbenden zelf, dan dient voorkeur te worden gegeven aan het laatste. Het gaat hier immers om een afwijking van de normale regel in het burgerlijk procesrecht, inhoudende dat men zelf voor zijn belangen opkomt en anderen dat niet zonder toestemming kunnen doen. In begin- sel heeft de tegenpartij er recht op, aangesproken te worden door degene om wiens belangen het in de procedure in feite gaat.”

In de memorie van antwoord (EK) wordt dit nog wat scherper aangezet, waar onder verwijzing naar de zojuist geciteerde passage uit de memorie van toelichting wordt vermeld dat een belangenorganisatie niet ontvankelijk dient te worden verklaard indien een collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven procederen op naam van de belanghebbenden zelf.[92] Ook in de latere parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW (oud) wordt dit benoemd:[93]

“(…). Dat veelvuldig gebruik wordt gemaakt van het collectief actierecht valt toe te juichen indien een individueel optreden niet goed mogelijk is of indien een collectief optreden efficiënt en in het belang van alle betrokkenen is. In de parlementaire geschiedenis bij artikel 3:305a BW is in dit verband gewezen op het subsidiaire karakter van het collectief actierecht. Indien een individueel optreden, al dan niet met behulp van procesvolmachten, eenvoudig te realiseren is, is het instel- len van een collectieve actie niet de aangewezen weg. In de memorie van toelichting is benadrukt dat in het geval een collectieve actie geen enkel voordeel biedt boven het procederen op naam van de belanghebbenden zelf, voor het instellen van een collectieve actie geen ruimte is. Het collectief actierecht wordt dan niet gebruikt voor een doel waarvoor zij is verleend (artt. 3:13 jo 15 BW). (…).”

5.7

Ondanks deze uitlatingen is bij de invoering van art. 3:305a BW afgezien van het opnemen van een ontvankelijkheidsvoorwaarde met de strekking dat het instellen van een collectieve actie in plaats van individuele acties in het concrete geval gerechtvaardigd is. Een daartoe strekkend amendement werd door de staatssecretaris ontraden (en vervolgens ook door de Tweede Kamer verworpen) (mijn onderstrepingen):[94]

“(…). De heer Korthals heeft voorgesteld om aan het eerste lid van artikel 305a een zinsnede toe te voegen die, zoals in het desbetreffende amendement is toegelicht, het subsidiaire karakter van het collectieve-vorderingsrecht beoogt te benadrukken. Die zinsnede luidt: “en indien van de betrokken andere personen in redelijkheid niet gevergd kan worden dat die andere personen de rechtsvordering zelf instellen, al dan niet door middel van een aan de vereniging of stichting te geven volmacht.” (…). Deze toevoeging lijkt sterk op een zinsnede die voorkwam in het vooront- werp van 1988. Deze luidde: “indien de bescherming van die belangen dit rechtvaardigt.” Daarop is destijds de kritiek gekomen dat hiermee een element werd toegevoegd aan het in de rechtspraak ontwikkelde stelsel.
De eiser zou bij een ter zake gevoerd verweer namelijk moeten be- wijzen dat in zijn geval het instellen van een collectieve actie in plaats van individuele acties gerechtvaardigd is. Die kritiek toen kwam mij terecht voor. Dat is de reden waarom deze voor- waarde niet meer apart in het wetsvoorstel is opgenomen. Ook nu zal het voor een eiser en nog meer voor de rechter die daarop moet beslissen, heel moeilijk zijn om aan te geven waarom van iemand in een concrete situatie het instellen van een individuele vordering in algemene zin al dan niet in redelijkheid kan worden gevergd. De procedure wordt hierdoor aanzienlijk gecompli- ceerd. De praktijk stelt deze extra eis in algemene zin tot nu toe niet. Daaruit zijn, voor zover mij bekend, ook geen problemen ontstaan.
Bovendien bestaat er naar mijn mening ook daarom geen behoefte aan deze toevoeging, omdat het wetsvoorstel in aansluiting op de rechtspraak, waarin het begrip “bundelen” wordt gebruikt, al als voorwaarde stelt dat het moet gaan om “gelijksoortige belangen”. In de optiek van het wetsvoorstel kunnen, zoals bekend, alleen gelijksoortige belan- gen worden gebundeld. (…).
Men zou ook kunnen zeggen, dat de rechtvaardiging van het mogen instellen van een collectieve actie gelegen is in de omstandigheid, dat het apart instellen van een aantal gelijksoortige vorderingen niet efficiënt is. Met andere woorden: in dat geval kan het in- stellen van individuele vorderingen in redelijkheid niet worden gevergd. Hiermee wordt tegelij- kertijd het subsidiaire karakter van de collectieve actie in voldoende mate weergegeven. Voor de duidelijkheid: het bezwaar van de toevoeging van de door de heer Korthals voorgestelde beper- king is dus, dat deze te algemeen luidt.
Het zou ten gevolge hebben, dat de vraag of het instellen van de individuele vordering al dan niet kan worden gevergd, wordt losgekoppeld van het crite- rium van de gelijksoortigheid van de vorderingen. Het dient naar mijn overtuiging geen zinnig doel om die vraag zo in abstracto, los van het criterium van de gelijksoortigheid, te stellen. De rechtspraak wordt daarmee naar mijn oordeel op een zinloze wijze gecompliceerd. Daarom ontraad ik de aanneming van dit amendement ten sterkste.”

5.8

Te wijzen is ook op de volgende passage uit de Handelingen EK, waarin opnieuw de staats- secretaris aan het woord is (mijn onderstrepingen): [95]

“Hij [kamerlid Holdijk – AG] vroeg mij allereerst, in te gaan op het subsidiaire karakter van het collectief actierecht. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht, dat een collectieve actie niet be- doeld is voor zuiver individuele belangenbehartiging. Bij een zuiver individuele belangenbeharti- ging kan een organisatie procederen krachtens volmacht of lastgeving; met andere woorden, met toestemming van de belanghebbende zelf. Meer in het algemeen is op grond van het subsi- diaire karakter voor een collectieve actie geen plaats indien dit in een concrete situatie geen enkel voordeel zou bieden boven het procederen krachtens lastgeving en/of volmacht. Het is dan immers meer in overeenstemming met het in het burgerlijk procesrecht geldende beginsel van partij-autonomie, dat alleen met de toestemming van belanghebbende kan worden geproce- deerd. Maar de vraag, wanneer op grond van het subsidiaire karakter een collectieve actie niet gerechtvaardigd is en een organisatie alleen maar met toestemming van de belanghebbenden zelf in rechte voor hun belangen mag opkomen, laat zich niet in een eenvoudige formule vast- leggen. In de jurisprudentie van de Hoge Raad speelt bij de ontvankelijkheid een belangrijke rol de vraag of door de collectieve actie een meer effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming valt te bereiken. Daarin ligt naar mijn mening de meerwaarde van deze vorm van procederen boven individuele geschillenbeslechting. Doorslaggevend is dus het antwoord op de vraag of een collectieve actie in een concrete situatie voordelen biedt boven het procederen met toestemming van de belanghebbenden zelf. De factoren die daarbij in aanmerking kunnen worden genomen, zijn de grootte van de individuele vorderingen, de omvang van de groep waarvoor wordt opge- komen, de vraag of de leden van deze groep bekend zijn en de vraag of er een spoedeisend belang is. (…).
In de tekst van artikel 305a Burgerlijk Wetboek is het subsidiaire karakter van het collectieve actierecht niet met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht. Dit betekent echter niet dat een collectieve actie onder alle omstandigheden is toegestaan. (…).
Een reden waarom volgens mij moet worden afgezien van een norm waarin het subsidiaire karakter tot uitdrukking wordt gebracht, is dat daarmee de eiser telkens moet bewijzen dat in zijn geval het instellen van een collectieve actie in plaats van individuele acties gerechtvaardigd is. Ook nu zal het voor een eiser en nog meer voor de rechter die daarop moet beslissen heel moeilijk zijn om aan te geven waarom van iemand in een concrete situatie het instellen van een individuele vordering in algemen zin al dan niet in redelijkheid kan worden gevergd. De procedure wordt hierdoor aanzienlijk gecompliceerd. De praktijk stelt deze extra eis in algemene zin tot nu toe ook niet. Daaruit zijn voor zover mij bekend nooit problemen ontstaan.
Met andere woorden, het komt mij voor dat het eerder op de weg van de gedaagde ligt om te stellen en te bewijzen dat in een concreet geval een collectieve actie niet gerechtvaardigd is.Vaak zal een gedaagde voor wie de zaak met een collectieve actie ook in één procedure is afgehandeld, aan een dergelijk verweer geen behoefte hebben.
Maar een expliciete wetsbepaling zou impliceren dat in ledere collectieve actie deze vaak moeilijk te beantwoorden vraag aan de orde zou moeten komen. Als verweer kan zij echter altijd naar voren worden gebracht.”

5.9

De huidige regeling van de collectieve actie bevat wel een expliciete wetsbepaling op grond waarvan de eiser voldoende aannemelijk dient te maken dat de collectieve actie voordeel biedt boven individuele geschilbeslechting. Het met de Wet afwikkeling massaschade in col- lectieve actie (WAMCA) ingevoerde art. 1018c lid 5, onder b Rv bepaalt dat inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering pas plaatsvindt indien en nadat de rechter heeft beslist:[96]

“dat de eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering doordat de te beant- woorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, het aantal perso- nen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, voldoende is en, indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat zij alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben.”

De toets of ‘het voeren van de collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering’, die de rechter zo nodig ambtshalve dient uit te voeren, zorgt er volgens de memorie van toelichting bij de WAMCA voor dat voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling wordt bekeken of de afwikkeling als collectieve procedure wel een meerwaarde heeft. Art. 1018c lid 5, onder b Rv strekt er samen met de andere gronden van het vijfde lid (een toets of is voldaan aan de ontvankelijkheidseisen van art. 3:305a BW (sub a) en een toets of de collectieve vordering niet summierlijk ondeugdelijk is (sub c)) toe een lang en kostbaar inhoudelijk debat over de inhoudelijke collectieve vordering te voorkomen in gevallen dat de collectieve vordering toch niet tot toewijzing kan leiden, aldus de memorie van toelichting.[97]

5.1

In deze zaak is, als gezegd, art. 3:305a BW van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 2020 (hierna: art. 3:305a BW (oud)). Deze bepaling luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt:

“1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

2. (…). Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechts- vordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.

3. (…). Een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 kan strekken tot (…). Zij kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.

(…).”

Uit dit citaat volgt dat art. 3:305a BW (oud) onder meer vereist dat de collectieve rechtsvordering dient te strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (lid 1) en dat de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld voldoende gewaarborgd zijn (lid 2). Op deze twee vereisten, hierna aangeduid als het gelijksoortigheidsvereiste respectievelijk het waarborgvereiste, zal ik hieronder nader ingaan. Of aan de overige voorwaarden voor het instellen van een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW (oud) is voldaan, is in cassatie niet aan de orde.

5.11

Ter afronding van deze algemene inleiding merk ik nog op dat art. 3:305a BW ingrijpend is gewijzigd met de invoering van de WAMCA op 1 januari 2020.[98] De wijzigingen behelzen onder meer een aanscherping van de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties en het schrappen van de in art. 3:305a lid 3 BW (oud) vervatte regel dat een collectieve rechtsvordering niet kan strekken tot schadevergoeding in geld.[99] Het nieuwe recht geldt op grond van art. 119a lid 2 Overgangswet nieuw BW voor collectieve acties die zijn ingesteld op of na 1 januari 2020 en die betrekking hebben op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016.[100]

Gelijksoortigheidsvereiste

5.12

Het gelijksoortigheidsvereiste volgt als gezegd uit het eerste lid van art. 3:305a BW (oud), dat voor ontvankelijkheid onder meer de voorwaarde stelt dat de collectieve actie strekt tot be- scherming van ‘gelijksoortige belangen’ van andere personen.[101]

5.13

De parlementaire geschiedenis bij het oorspronkelijke art. 3:305a BW wijdt niet veel woorden aan het vereiste van gelijksoortige belangen.[102] Vermeld wordt dat voor ontvankelijkheid niet het type vordering doorslaggevend is, maar of de bij de vordering betrokken belangen zich lenen voor bundeling. Dat is niet het geval als de betrokken belangen te veelsoortig zijn; dan is voor een collectieve actie geen plaats. Alleen gelijksoortige belangen lenen zich voor bun- deling. Daarbij wordt nog aangetekend dat het mogelijk is dat weliswaar sprake is van een gemeenschappelijk geschilpunt, maar dat de bij dit geschilpunt betrokken rechtsvragen en feitelijke vragen per individu verschillend moeten worden beantwoord. De vraag of de aard van de vordering en van de daarbij betrokken belangen bundeling mogelijk maken, is dan ook een van de criteria waaraan moet kunnen worden getoetst of een collectieve actie toe- laatbaar is, aldus steeds de parlementaire geschiedenis bij het oorspronkelijke art. 3:305a BW.[103] De parlementaire geschiedenis bij de WAMCA verwoordt het als volgt:[104]

“In de genoemde voorbeelden zal de rechter moeten beoordelen of deze vordering voldoet aan de vereisten uit artikel 3:305a lid 1 BW dat er sprake is van gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling in een collectieve schadevergoedingsactie. Dit betekent dat de vragen voldoende gemeenschappelijk moeten zijn. Er moet zodanig geabstraheerd kunnen worden van de bijzon- derheden van individuele gevallen, dat de beoordeling niet anders zou kunnen uitvallen dan in een individueel geval.”

En:

“De gelijksoortigheid van de belangen veronderstelt dat ook de feitelijke en rechtsvragen die aan de orde zijn in de collectieve vordering, voldoende gelijksoortig zijn.”

Verder volgt uit de parlementaire geschiedenis dat het antwoord op de vraag of de betrokken belangen gelijksoortig zijn (‘zich voor bundeling lenen’) geheel afhankelijk is van de omstan- digheden van het geval.[105]

5.14

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad houdt het gelijksoortigheidsvereiste in dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd.[106] Zo kan in één procedure worden geoordeeld over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken be- hoeven te worden, aldus de Hoge Raad.[107] Bij de toets aan het gelijksoortigheidsvereiste is dus van belang of bij de beoordeling van de collectieve vordering (voldoende [108]) kan worden geabstraheerd van de bijzonderheden van individuele gevallen.[109] De aan de orde zijnde geschilpunten moeten zich lenen voor een gemeenschappelijke beoordeling (zonder dat daarbij de individuele omstandigheden aan de zijde van de belanghebbenden hoeven te worden betrokken).[110] Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt voorts dat de aan de orde zijnde belangen naar inhoud of omvang niet precies gelijk hoeven te zijn. Voldoende is dat zij zich lenen voor bundeling.[111]

Waarborgvereiste

5.15

De slotzin van art. 3:305a lid 2 BW (oud) bepaalt dat een belangenorganisatie niet ontvankelijk is, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. Dit waarborgvereiste is op 1 juli 2013 aan het tweede lid van art. 3:305a BW toegevoegd.[112] Achtergrond voor het opnemen van dit vereiste was de door de wetgever gesignaleerde sterke opkomst (“
wildgroei”) van
ad hocopgerichte claimstichtingen, volgens de parlementaire geschiedenis vermoedelijk vooral het gevolg van het feit dat art. 3:305a BW ‘een vrijwel voorbehoudloze toegang’ tot de rechter bood. In de omstandigheid dat het handelen van deze claimstichtingen niet altijd primair zou zijn gericht op belangenbehartiging, en “
niet zelden” louter commercieel zou zijn gedreven, werd aanleiding gezien strengere toegangseisen te stellen. Dit heeft geresulteerd in het zojuist genoemde waarborgvereiste, dat tot doel heeft om belangorganisaties met onzuivere motieven te weren. Het vereiste biedt de rechter een handvat om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van de actie. Daarmee wordt voorkomen dat claimstichtingen het collectief actierecht gebrui- ken om hun eigen commercieel gedreven motieven na te streven, aldus steeds de parlemen- taire geschiedenis.[113]

5.16

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de rechter bij de beoordeling of met de collectieve actie de belangen van de betrokken personen al dan niet voldoende zijn gewaarborgd, dient te onderzoeken (i) in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen en (ii) in hoeverre erop vertrouwd mag worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren.[114] Vervolgens wordt een aantal factoren genoemd die bij de beantwoording van deze vragen “
in algemene zin” een rol kunnen spelen:[115]

“Acht kan bijvoorbeeld worden geslagen op de overige werkzaamheden die de organisatie heeft verricht om zich voor de belangen van benadeelden in te zetten of op de vraag of de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk in staat is gebleken de eigen doe[l]stellingen te realiseren. Een aanwijzing kan voorts zijn het aantal benadeelden dat aangesloten is bij of lid is van de organi- satie en de vraag in hoeverre benadeelden zelf de collectieve actie ondersteunen. Indien de hierboven genoemde claimcode tot stand is gekomen kan ook van betekenis zijn of de eisende organisaties aan de daarin opgenomen «principes» voldoet. Voorts kan bij een ad hoc opgerichte stichting van belang zijn of deze is opgericht door reeds bestaande organisaties die in het verle- den succesvol de belangen van de betrokkenen hebben behartigd. Ook kan een aanwijzing zijn of de organisatie ter zake van de gebeurtenis waardoor velen gedupeerd zijn niet alleen voor de veroorzaker(s), maar bijvoorbeeld ook voor de overheid als gesprekspartner is opgetreden. Het optreden als spreekbuis in de media kan ook een aanwijzing zijn. Bij de vraag in hoeverre be- trokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie ingesteld tegen een buitenlandse ge- daagde, is van groot belang of een veroordelend vonnis daadwerkelijk ten uitvoer kan worden gelegd. (…).”

5.17

De vraag of met de collectieve actie de belangen van de betrokken personen al dan niet voldoende gewaarborgd zijn, laat zich volgens de parlementaire geschiedenis alleen per concreet geval beantwoorden.[116] De eerder geciteerde opsomming van factoren die daarbij een rol kunnen spelen, heeft blijkens de gebruikte bewoordingen geen limitatief karakter. Dit sluit aan bij de opmerking in de parlementaire geschiedenis dat het waarborgvereiste (“
de norm”) zo is geredigeerd, “
dat het de rechter de mogelijkheid biedt om in zijn beoordeling tal van relevante factoren te betrekken die erop wijzen dat de belangen van de personen ten be- hoeve van wie de collectieve actie is ingesteld, al dan niet voldoende gewaarborgd zijn.”[117] Hieruit is op te maken dat de vraag of aan het waarborgvereiste is voldaan, moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval.[118]

5.18

Art. 3:305a BW (oud) stelde, anders dan de huidige bepaling (lid 2), voor ontvankelijkheid in een collectieve actie niet de eis dat de belangenorganisatie voldoende representatief is.[119]

De factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de representativiteit van een belangenorganisatie kunnen blijkens de parlementaire geschiedenis echter wel worden meegewogen bij de beoordeling of is voldaan aan het waarborgvereiste.[120] De parlementaire geschiedenis benadrukt dat het aantal benadeelden dat is aangesloten bij een belangenorganisatie geen formeel vereiste is. Het vormt een belangrijke aanwijzing dat is voldaan aan het waarborgvereiste, maar moet niet altijd doorslaggevend zijn. Niet ondenkbaar is immers, zo vervolgt de parlementaire geschiedenis, dat een louter door eigen com- merciële doelstellingen gedreven belangenorganisatie door agressieve werving in staat is geweest een aanzienlijke achterban te verwerven, terwijl het andersom niet zo is dat een organisatie met een geringe achterban daardoor per definitie niet aan het waarborgvereiste zou voldoen.[121]

6.Onderdeel 3: gelijksoortigheidsvereiste

6.1

Onderdeel 3 omvat negen subonderdelen. Het onderdeel komt op tegen het oordeel van het hof dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 BW (oud) (rov. 3.26 en 3.44) en de aan dit oordeel ten grondslag liggende overwegingen in rov. 3.24 en 3.25. Laatstgenoemde rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“3.24 Anders dan in het betoog van Trafigura c.s. besloten lijkt te liggen, houden de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaven geenszins in dat een eiser die een collectieve actie instelt, slechts in zijn vordering kan worden ontvangen, nadat hij heeft aangetoond of aannemelijk gemaakt dat het instellen van de collectieve actie daadwerkelijk tot efficiënte en effectieve rechts- bescherming leidt. Voldoende is dat de betrokken belangen zich voor bundeling lenen, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming kan worden bevorderd.

3.25

Als onbetwist staat vast dat Compagnie Tommy op of omstreeks 19 augustus 2006 slops uit de Probo Koala op verschillende locaties in en rond Abidjan heeft gestort. De vorderingen van de Stichting zijn alle gebaseerd op de stelling dat dit onbetwiste feit een grondslag voor aansprakelijkheid van Trafigura c.s. oplevert. Reeds daarom lenen de belangen ter bescherming waar- van de vorderingen van de Stichting strekken zich voor bundeling en dienen die belangen als gelijksoortig te worden aangemerkt. Hieraan doet niet af dat de stoffen in de slops ongelijksoortig van chemische samenstelling kunnen zijn geweest, dat zij in verschillende tankwagens zijn gepompt, dat zij op verschillende momenten zijn gestort, dat niet alle locaties in en rond Abidjan waar de slops zijn gestort dicht bij elkaar liggen, dat de slops zich op verschillende wijzen na de stortingen in het milieu kunnen hebben verspreid, dat de stortingen voor slachtoffers uiteenlo- pende gevolgen hebben gehad en dat het op voorhand niet eenvoudig is te bepalen wie wel en wie niet als slachtoffer kan worden aangemerkt. De collectieve actie strekt slechts tot het verkrijgen van een algemeen oordeel over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops en ziet juist niet op (en dwingt ook niet tot) beoordeling van de hiervoor genoemde geschilpunten of andere, meer gedetailleerde geschilpunten. Die kunnen zo nodig in individuele vervolgprocedures aan de orde komen.”

6.2

Subonderdeel 3.1klaagt dat het hof met zijn in rov. 3.25 vervatte oordeel dat de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een ‘algemeen onrechtmatigheidsoordeel’ een onbegrijpelijke uitleg geeft aan de vorderingen 1a, 1b, 1d, 2 en 3, nu deze vorderingen niet strekken tot het verkrijgen van een algemeen onrechtmatigheidsoordeel, maar zien op het vaststellen van aansprakelijkheid of onrechtmatigheid jegens, of betaling van schadevergoeding aan, bepaalde personen. Waar het hof in rov. 3.25 oordeelt dat de vorderingen van de Stichting alle zijn gebaseerd op de stelling dat de stortingen van de slops een grondslag vormen voor aansprakelijkheid van Trafigura c.s., zou het voorts een onbegrijpelijke uitleg geven aan vorderingen 1b en 1c, nu deze vorderingen niet op aansprakelijkheid zien.

6.3

De eerste motiveringsklacht leest de overweging van het hof dat de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een algemeen oordeel over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops kennelijk aldus, dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat de collectieve actie strekt tot de vaststelling dat Trafigura c.s.
in abstractoof in algemene zin onrechtmatig zou hebben gehandeld, en dus niet in een concrete rechtsverhouding
jegens(een) bepaalde (groep) personen (in casu: de ‘statutaire achterban’ van de Stichting).[122]

6.4

Deze lezing lijkt mij echter niet juist. Het hof overweegt direct aansluitend op zijn bestreden overweging dat de collectieve actie “
juist niet [ziet] op (en (…) ook niet [dwingt] tot)beoordeling van de hiervoor genoemde geschilpunten of andere, meer gedetailleerde geschilpunten”en dat die geschilpunten
“zo nodig inindividuelevervolgprocedures aan de orde kunnen komen” (mijn onderstrepingen). Gelet hierop en op de aard van de ‘geschilpunten’ die het hof eerder in rov. 3.25 noemt, begrijp ik de bestreden overweging zo, dat het hof met het woord ‘algemeen’ heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de beoordeling van de onrechtmatig- heid van de stortingen van de slops als zodanig, waarop de collectieve actie volgens het hof ziet, kan plaatsvinden zonder dat daarbij specifieke individuele factoren c.q. bijzondere om- standigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden hoeven te worden betrokken. Voor de eerste motiveringsklacht betekent dit dat de klacht feitelijke grondslag mist, nu zij uitgaat van een andere, onjuiste, lezing van de bestreden overweging.

6.5

De tweede motiveringsklacht neemt tot uitgangspunt dat uit ’s hofs overweging dat de vorde- ringen van de Stichting alle zijn gebaseerd op de stelling dat – kort gezegd – de stortingen van de slops (“
dit onbetwiste feit”) een grondslag voor aansprakelijkheid van Trafigura c.s. oplevert, is op te maken dat het hof van oordeel zou zijn dat de vorderingen 1b en 1c zouden zien op de
aansprakelijkheidvan Trafigura c.s. en niet ‘slechts’, zo voeg ik toe, op de
on- rechtmatigheidvan haar handelen. Aldus zou het hof een onbegrijpelijk uitleg aan deze vor- deringen hebben gegeven.

6.6

De klacht kan hierin niet worden gevolgd. Het hof heeft met de bestreden overweging niet méér bedoeld dan tot uitdrukking te brengen dat alle vorderingen van de Stichting zijn ge- grond op de stortingen van de slops (als de gestelde schadeveroorzakende gebeurtenis). Dat de overweging van het hof niet in de door de klacht bedoelde zin is op te vatten, volgt ook hieruit dat het hof aan het slot van rov. 3.25 overweegt dat de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een algemeen oordeel over de
onrechtmatigheidvan de stortingen van de slops. De tweede motiveringsklacht stuit op het voorgaande af.

6.7

Daarmee falen beide klachten van subonderdeel 3.1.

6.8

Subonderdeel 3.2betoogt dat het hof met zijn oordelen miskent dat onrechtmatigheid niet
in abstractoof in algemene zin kan worden vastgesteld, maar alleen in een concrete rechtsverhouding,
jegenseen ander. De oordelen zouden daarnaast aan een motiveringsgebrek lijden, omdat zonder nadere motivering niet zou zijn in te zien hoe kan worden aangenomen dat Trafigura c.s. aansprakelijk is of onrechtmatig zou hebben gehandeld, zonder dat dit in een concrete rechtsverhouding wordt beoordeeld. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van Trafigura c.s. dat zowel naar Nederlands als Ivoriaans recht een gevorderd aansprakelijkheids- of onrechtmatigheidsoordeel slechts kan worden betrokken op een concrete rechtsverhouding. Althans, niet is in te zien welke rechtsverhouding het hof voor ogen heeft gehad, nu het oordeelt dat dit geschilpunten zijn voor individuele vervolgprocedures. Het subonderdeel besluit met de klacht dat voor zover het hof van oordeel is dat sprake is van een algemeen belangactie, dit oordeel onjuist is, althans dat het hof daarmee een onbegrijpelijke lezing geeft aan het petitum van de Stichting.

6.9

De eerste drie klachten van het subonderdeel berusten op het uitgangspunt dat uit ’s hofs overwegingen in – naar ik aanneem – rov. 3.25 volgt dat het hof van oordeel is dat een onrechtmatigheidsoordeel niet hoeft te worden betrokken op een concrete rechtsverhouding.[123] Een dergelijk oordeel is echter niet te lezen in de overwegingen van het hof, zoals ik onder 6.4 heb uiteengezet. De klachten treffen derhalve geen doel.

6.1

Het subonderdeel klaagt verder tevergeefs dat niet zou zijn in te zien welke rechtsverhouding het hof voor ogen heeft gehad. Het hof refereert in het kader van de ‘geschilpunten’ die het noemt in rov. 3.25 aan ‘slachtoffers’, namelijk waar het overweegt dat (aan het voorgaande niet afdoet dat)
“(…) de stortingen voor slachtoffers uiteenlopende gevolgen hebben gehad en dat het op voorhand niet eenvoudig is te bepalen wie wel en wie niet als slachtoffer kan worden aangemerkt.”. Deze overwegingen – de laatste overweging in het bijzonder, nu deze kennelijk refereert aan de stelling van Trafigura c.s. dat het niet mogelijk is om eenvoudig en objectief te bepalen wie behoort tot de groep belanghebbenden wier belangen de Stichting met de collectieve actie beoogt te behartigen [124] – duiden erop dat het hof het oog heeft gehad op de rechtsverhouding tussen Trafigura c.s. en de achterban van de Stichting. Die achterban is in de statuten van de Stichting omschreven als “
personen (hierna: ‘slachtoffers’), die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden die niet (volledig) is gecompenseerd en die voortvloeit of verband houdt met”, kort gezegd, de stor- tingen van de slops.[125] Een deel van de vorderingen spreekt in dit verband van “
personen die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet of niet volledig is vergoed”, door de stortingen van de slops (zie onder 2.13).

6.11

De slotklacht van het subonderdeel stuit hierop af, dat – naar uit het voorgaande volgt – het hof onder ogen heeft gezien dat de collectieve actie strekt tot bescherming van de belangen van, kort gezegd, de statutaire achterban van de Stichting.

6.12

Subonderdeel 3.2 faalt.

6.13

Subonderdeel 3.3stelt dat het betoog van subonderdeel 3.2 in het bijzonder geldt voor (de beoordeling van) vordering 1c en 2, omdat daarin door de Stichting geen rechtsverhouding wordt genoemd of gespecificeerd. Volgens het subonderdeel kan het oordeel dat aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan niet in stand blijven met betrekking tot de vorderingen 1c en 2, omdat de Stichting niet in deze vorderingen kan worden ontvangen. De daarmee gevorderde verklaring voor recht strekt namelijk niet tot vaststelling van een rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:302 BW Pro, en bovendien heeft de Stichting als gevolg daarvan bij deze vorderingen geen belang in de zin van art. 3:303 BW Pro.[126] Het hof zou dit met zijn bestreden oordelen hebben miskend. Verder wordt aangevoerd dat voor zover het hof meent dat een verklaring voor recht zonder vaststelling van een rechtsbetrekking naar Ivoriaans recht wel gevorderd kan worden en toewijsbaar is, dit oordeel onbegrijpelijk is. Ook wordt geklaagd dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan de essentiële stellingen van Trafigura c.s., dat de Stichting geen concreet en rechtens te respecteren (processueel of materieel) belang heeft bij de vorderingen 1c en 2, nu een toewijzing van deze vorderingen de Stichting of haar achterban niet in een betere positie kan brengen.

6.14

Het subonderdeel faalt waar het aanvoert dat het betoog van subonderdeel 3.2 in het bijzonder geldt voor de vorderingen 1c en 2. Ook in dit verband geldt immers dat dit betoog berust op het onjuiste uitgangspunt dat het hof zou hebben geoordeeld dat onrechtmatigheid
in abstractoof in algemene zin kan worden vastgesteld. Ik verwijs naar wat hierover onder 6.4 en 6.9 is opgemerkt.

6.15

Bij de beoordeling van de overige klachten van het subonderdeel moet voor ogen worden gehouden dat de door onderdeel 3 bestreden oordelen van het hof betrekking hebben op de vraag of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 BW (oud). De strekking van het onderdeel is dan ook dat het oordeel van het hof dat aan dit vereiste is voldaan, ondeugdelijk is. Dat de Stichting om de door het subonderdeel genoemde redenen niet zou kunnen worden ontvangen in haar vorderingen 1c en 2 kan, wat er verder ook van dit betoog van Trafigura c.s. zij, geen grond vormen voor aantasting van het hier aan de orde zijnde ‘gelijksoortigheidsoordeel’ van het hof. Bij de toets of aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan, komt het immers aan op de vraag of de betrokken belangen zich lenen voor bundeling. Dááraan raakt het betoog van het subonderdeel niet. Ook de (door het subonderdeel als essentieel aangemerkte) stellingen van Trafigura c.s. die het subonderdeel noemt, doen dit niet; deze stellingen staan in de sleutel van het (ontbreken van) belang van de Stichting bij de vorderingen 1c en 2, als bedoeld in art. 3:303 BW Pro. Op grond hiervan falen ook de overige klachten van het subonderdeel.

6.16

Subonderdeel 3.4komt op tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.25 dat reeds hierom aan het gelijk- soortigheidsvereiste is voldaan, dat de vorderingen van de Stichting alle zijn gebaseerd op de stelling dat het onbetwiste feit dat Compagnie Tommy in augustus 2006 op verschillende locaties in en rond Abidjan slops heeft gestort een grondslag voor aansprakelijkheid van Trafi- gura c.s. oplevert. Het hof zou hiermee hebben miskend dat het stellen en ten grondslag leggen in een collectieve actie van één (bloot) feit aan verschillende vorderingen, niet maakt dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste (
klacht 1). Althans zou zonder nadere moti- vering, die ontbreekt, niet zijn in te zien waarom in dit geval het baseren van de vorderingen op één feit leidt tot de slotsom dat dit vereiste is vervuld (
klacht 2). Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof miskent dat voor de vraag of is voldaan aan de eis van gelijksoortigheid bepalend is of daarmee een effectieve en efficiënte rechtsbescherming wordt bevorderen en/of het instellen van een collectieve actie meerwaarde heeft boven individuele geschilbe- slechting, en dat deze beoordeling dient te geschieden aan de hand van alle omstandigheden van het geval (
klacht 3).

6.17

Het subonderdeel komt er in de kern op neer dat het hof aan de hand van een onjuiste maatstaf heeft getoetst of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste.[127] Dit is echter niet het geval. Het hof geeft aansluitend op zijn bestreden oordeel een opsomming van een aantal ‘geschilpunten’ (het gaat hier om stellingen van Trafigura c.s. [128]), waarbij het hof overweegt dat deze punten niet aan zijn hier bestreden oordeel afdoen. Het hof licht dit aldus toe, dat de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een
algemeenoordeel over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops en
juist niet ziet op (en ook niet dwingt tot)beoordeling van de eerder in rov. 3.25 opgesomde geschilpunten of andere, meer gedetailleerde geschilpunten. Zoals ik onder 6.4 heb uiteengezet, moet deze overweging zo worden begrepen dat bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops als zodanig, waarop de collectieve actie volgens het hof ziet, kan worden geabstraheerd van specifieke, individuele factoren c.q. bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individu- ele belanghebbenden. Aldus kan niet worden gezegd dat het hof de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf (zie onder 5.14), die het hof bij zijn toets aan het gelijksoortigheids- vereiste ook vooropstelt (rov. 3.19), heeft miskend. De eerste twee klachten van het subonderdeel stuiten op het voorgaande af.

6.18

Ook de derde klacht slaagt niet. Daartoe geldt het volgende.

6.19

Het eerste deel van deze klacht lijkt tot uitgangspunt te nemen dat bij de toets aan het gelijk- soortigheidsvereiste ook moet worden beoordeeld of met de collectieve actie een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt bevordert, en of de collectieve actie aldus meerwaarde heeft boven individuele geschilbeslechting. Hiervoor is echter uiteengezet dat art. 3:305a BW (oud) (een) dergelijke eis(en) niet stelt (in tegenstelling tot het recent ingevoerde art. 1018c lid 5, onder b Rv; zie onder 5.9). De wetgever heeft er bewust van afgezien om als ontvankelijkheidsvoorwaarde op te nemen dat het instellen van een collectieve actie in plaats van individuele acties gerechtvaardigd is (zie onder 5.7-5.8). Ik begrijp de parlementaire ge- schiedenis zo, dat aan een dergelijke voorwaarde geen behoefte bestaat, omdat het aspect van het bevorderen van een effectieve en efficiënte rechtsbescherming c.q. de meerwaarde van een collectieve actie boven individuele acties (reeds) in het gelijksoortigheidsvereiste besloten ligt.

6.2

Dit sluit ook aan bij de formulering die de Hoge Raad in verband met het gelijksoortigheids- vereiste van art. 3:305a BW (oud) bezigt, namelijk dat aan dit vereiste is voldaan indien “
de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling,zodateen efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd” (zie onder 5.14; mijn onderstreping).[129]

6.21

Uit het voorgaande volgt dat de derde klacht van het subonderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, waar de klacht tot uitgangspunt neemt dat pas aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan als óók vaststaat of aannemelijk is dat de collectieve actie een efficiënte en effectieve rechtsbescherming bevordert (of kan bevorderden), en aldus meerwaarde heeft boven individuele geschilbeslechting.

6.22

De derde klacht faalt eveneens waar zij stelt dat het hof zou hebben miskend dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of aan het gelijksoor- tigheidsvereiste is voldaan (vgl. onder 5.13). Het hof heeft in rov. 3.25 immers bezien of de door Trafigura c.s. aangedragen feiten en omstandigheden c.q. stellingen (‘geschilpunten’) maken dat níet aan dit vereiste is voldaan.

6.23

Daarmee falen alle klachten van subonderdeel 3.4.

6.24

Subonderdeel 3.5stelt dat onjuist is dat de stellingen van Trafigura c.s. – die het hof in rov. 3.25 onder de noemer ‘geschilpunten’ aanhaalt – niet aan het door subonderdeel 3.4 bestreden oordeel afdoen, omdat uit deze stellingen volgt dat het aantal variabelen waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van een aansprakelijkheid of een onrechtmatig handelen jegens iemand zo groot is, dat dit aan collectieve afdoening in de weg staat. Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof een onbegrijpelijke uitleg zou hebben gegeven aan de bewuste stellingen van Trafigura c.s., omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zou zijn in te zien waarom deze stellingen niet aan ’s hofs oordeel zouden afdoen.

6.25

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel dat de in rov. 3.25 genoemde geschilpunten (de stellingen van Trafigura c.s.) niet afdoen aan zijn eerder gegeven oordeel dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste omdat de vorderingen van de Stichting alle zijn gebaseerd op de stelling dat de stortingen van de slops een grondslag voor aansprakelijkheid van Trafi- gura c.s. oplevert, aldus gemotiveerd dat de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een algemeen oordeel over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops en
juistnietziet op (en ook niet dwingt tot) beoordeling van deze geschilpunten of andere, meer gedetailleerde geschilpunten. Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat ’s hofs oordeel dat de stellingen van Trafigura c.s. niet aan zijn eerder geven oordeel afdoen, onjuist of onvoldoende gemotiveerd is.

6.26

Subonderdeel 3.6klaagt dat het hof miskent, in het bijzonder aan het slot van rov. 3.25 (waar het hof overweegt: “
die [geschilpunten; A-G] kunnen zo nodig in individuele vervolgprocedures aan de orde komen”), dat is vereist dat de collectieve vorderingen kunnen worden beoordeeld zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken hoeven te worden. Ook zou het hof miskennen dat de stellingen van Trafigura c.s. hierop zien en de beoordeling daarvan aldus niet kan worden doorgeschoven naar vervolgprocedures. Het subonderdeel klaagt daarnaast dat ’s hofs oordelen onbe- grijpelijk zijn, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat bij de beoordeling van de vorderingen van de Stichting kan worden geabstraheerd van bijzondere individuele omstandigheden.

6.27

De rechtsklachten van het subonderdeel falen. Het hof is wel degelijk nagegaan of bij de beoordeling van de vorderingen van Stichting kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden. Ik verwijs naar wat ik onder 6.17 heb opgemerkt. Evenmin kan worden gezegd dat het hof heeft miskend dat de stellingen van Trafigura c.s. daarop zien, nu het hof in rov. 3.25 juist onder verwijzing naar deze stellingen – door het hof aangeduid als geschilpunten (vgl. onder 6.17) – beoordeelt of bij de beoordeling van de door de Stichting ingestelde vorderingen acht moet worden gesla- gen op bijzondere individuele omstandigheden (“
de collectieve actie (…)ziet juist niet op (en dwingt ook niet tot) beoordeling van de hiervoor genoemde geschilpunten, of andere, meer gedetailleerde geschilpunten”; mijn onderstreping).

6.28

Bij de beoordeling van de motiveringsklacht van subonderdeel 3.6 kan het volgende worden vooropgesteld.

6.29

Het hof overweegt aan het slot van rov. 3.25 dat “
de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een algemeen oordeel over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops”. Het hof heeft de vorderingen die de Stichting in de onderhavige procedure heeft ingesteld dus kennelijk zo opgevat, dat deze slechts een oordeel vergen over de
onrechtmatigheidvan de stortingen van de slops. Dit oordeel wordt in cassatie als zodanig niet bestreden.

6.3

De Hoge Raad heeft in verschillende arresten overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of onrechtmatig is gehandeld, kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden.[130] Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest in de
World-Onlinezaak, onder verwijzing naar het
Safe Haven-arrest,[131] als volgt:[132]

“4.8.1 De collectieve actie van VEB strekt ertoe een verklaring voor recht te verkrijgen dat World Online en de Banken onrechtmatig hebben gehandeld door, kort gezegd, in de periode rond de beursintroductie van World Online onjuiste en/of onvolledige informatie te geven of anderszins misleidend te handelen. Volgens de vaststelling van het hof komt VEB in deze procedure op voor de belangen van de beleggers die in de periode van 17 maart tot en met 3 april 2000 aandelen World Online hebben verworven. Hoewel het antwoord op de vraag of en in hoeverre iedere belegger afzonderlijk daadwerkelijk door de gestelde onrechtmatige daad is misleid, mede af- hankelijk is van de omstandigheden waarin die belegger ten tijde van zijn beleggingsbeslissing verkeerde, leent een vordering als de onderhavige zich bij uitstek voor bundeling van aanspraken van individuele beleggers in de vorm van een collectieve actie. Bij deze collectieve actie staat immers uitsluitend ter beoordeling of het gedrag van World Online en de Banken bij de beursin- troductie onrechtmatig is geweest. Bij de beantwoording van die vraag kan geabstraheerd wor- den van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers (vgl. rov. 7.3 van HR 23 december 2005, nr. C04/173, LJN AU3713, NJ 2006, 289). Die omstandigheden zijn pas relevant bij vragen omtrent bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en eigen schuld. Voor zover de onrechtmatigheid van de gedragingen van World Online en de Banken gegrond wordt op het openbaar maken van misleidende mededelingen, gaat het dus niet om de vraag of en in hoeverre (bepaalde) beleggers daadwerkelijk zijn misleid, maar om de vraag of World Online en de Ban- ken zich vanwege het misleidende karakter van de mededelingen hadden moeten onthouden van het openbaar maken daarvan (zie ook hierna in 4.10.4). Een andere opvatting zou toepas- sing van art. 3:305a BW onaanvaardbaar beperken.

4.8.2

Hoewel de beslissing die naar aanleiding van de onderhavige collectieve actie wordt gege- ven enkel gezag van gewijsde heeft tussen VEB enerzijds en World Online en/of de Banken anderzijds (vgl. HR 7 november 1997, nr. 16409, LJN ZC2483, NJ 1998/268), ligt het in de rede het in deze procedure gegeven oordeel over de onrechtmatigheid wel tot uitgangspunt te nemen in de afzonderlijke vervolgprocedures. In het oordeel over de onrechtmatigheid is immers het in art. 3:305a BW bedoelde gelijksoortige belang gelegen van de beleggers ten behoeve van wie VEB de collectieve actie heeft ingesteld. Aldus wordt ook een effectieve en efficiënte rechtsbe- scherming geboden, mede doordat zo tegenstrijdige beslissingen omtrent de onrechtmatigheids- vraag voorkomen kunnen worden, hetgeen ook in het belang van World Online en de Banken is. Deze gang van zaken doet geen afbreuk aan het (mede in art. 6 EVRM Pro verankerde) recht van World Online en de Banken dat hun zaak — ook in de vervolgprocedures — op onbevooroor- deelde wijze en in een eerlijk proces wordt behandeld. Zij hebben immers zowel in de onderha- vige procedure als in de individuele vervolgprocedures alle gelegenheid tot verweer.”

6.31

De kern van de overwegingen in rov. 4.8.1 is door de Hoge Raad herhaald in zijn arrest van 27 november 2015, waarin het onder meer ging om een verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig had gehandeld jegens beleggers die gedupeerd waren door een Ponzi-zwendel:[133]

“4.4 Onderdeel 3 is mede gericht tegen rov. 33 en betoogt onder meer dat mogelijk onvoorzichtig of verwijtbaar handelen aan de zijde van beleggers deel moet uitmaken van de beoordeling in de collectieve actie en niet, zoals het hof heeft geoordeeld, nadien in afzonderlijke procedures aan de orde moet komen, althans dat de bijzondere (collectieve) eigenschappen van de gehele achterban van de Stichting meebrengen dat reeds in de collectieve actie rekening moet worden gehouden met hun onvoorzichtigheid.

Dit betoog kan niet worden aanvaard. Bij de beantwoording van de vraag of de Bank onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld, dient te worden geabstraheerd van bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers (vgl. het arrest Safe Haven onder 7.3). Die omstandigheden zijn pas relevant bij vragen omtrent bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en eigen schuld. Een andere opvatting zou toepassing van art. 3:305a BW onaanvaardbaar beperken (vgl. rov. 4.8.1 van HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 (World Online)). (…)”.

6.32

Uit de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s. maak ik op dat de strekking van de motiveringsklacht niet zozeer is dat de onrechtmatigheid ‘op zich’ niet los van bijzonder individuele omstandigheden zou kunnen worden beoordeeld, maar dat niet aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan omdat zich niet zonder nadere en individuele beoordeling laat vaststellen
jegens wieTrafigura c.s. aansprakelijk zou zijn, onrechtmatig zou hebben gehandeld of scha- deplichtig zou zijn. Ik begrijp het in de schriftelijke toelichting gevoerde betoog als volgt. In dit geval kan – bij de beoordeling van de vorderingen 1a, 1b en 1d [134] – niet worden geabstraheerd van bijzondere individuele omstandigheden, omdat deze vorderingen verklaringen voor recht betreffen dat Trafigura c.s. aansprakelijk is, onrechtmatig heeft gehandeld of schadeplichtig is
jegens, kort gezegd, personen die
schadeaan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden als gevolg van de stortingen van de slops. De gevorderde vaststelling van aansprakelijkheid, onrechtmatigheid of schadeplichtigheid van Trafigura c.s. dient dan ook (mede) te berusten op een beoordeling of, en zo ja welke, personen door een (onrechtmatige) blootstelling aan de gestorte slops schade zouden hebben geleden, en die beoordeling kan slechts plaatsvinden aan de hand van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden, aldus Trafigura c.s.[135] Daarin zou ook het verschil zijn gelegen met de hiervoor genoemde
World Online-zaak, waarin bij de beoordeling van de onrechtmatigheidsvordering volgens Trafigura c.s. wél kon worden geabstraheerd van bijzondere individuele omstandigheden, omdat de onrechtmatigheid van de verweten gedra- ging werd beoordeeld in de verhouding tussen World Online en de banken enerzijds, en de fictieve maatman-belegger anderzijds.[136]

6.33

Op zichzelf is het juist dat in de onderhavige zaak niet anders dan aan de hand van de individuele omstandigheden van het concrete geval kan worden vastgesteld of, en zo ja welke, personen als gevolg van de stortingen van de slops schade aan gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden (en dus tot de groep belanghebbenden in deze collectieve actie behoren). De vraag is echter of voor het oordeel over de
onrechtmatigheidvan de stortingen van de slops – waartoe de collectieve actie volgens het hof (in cassatie onbestreden) strekt – vereist is dat dit
precieswordt vastgesteld, in die zin dat de individuele belanghebbenden (de personen die schade hebben geleden of (zullen) lijden) concreet worden geïdentificeerd. Dat is immers in feite de consequentie van het betoog van Trafigura c.s.

6.34

Ik zie niet in waarom het hof de vraag naar de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops jegens, kort gezegd, de personen die schade hebben geleden of (zullen) lijden als gevolg van die stortingen, niet zou kunnen beantwoorden zonder daarbij vast te stellen wie
preciestot die groep personen behoort. Het subonderdeel licht dit ook niet toe, anders dan dat de belangen van die personen door de Stichting met haar petitum voorwerp zijn gemaakt van het geding, zodat de rechter voor die personen de rechtsverhouding met Trafigura c.s. dient vast te leggen of te preciseren [137] c.q. dat toewijzing van de vorderingen 1a, 1b en 1d beoordeling en vaststelling van een onrechtmatige schending van de gebundelde belangen en rechten van belanghebbenden vergt, welke vaststelling (mede) dient te berusten op een beoordeling of, en zo ja welke, personen door een (onrechtmatige) blootstelling aan de gestorte slops schade zouden hebben geleden.[138] Dat betekent echter niet dat de rechter zich in deze collectieve procedure niet in algemene zin zou kunnen uitspreken over de rechtsver- houding tussen Trafigura c.s. en de ‘statutaire achterban’ van de Stichting. In eventuele indi- viduele vervolgprocedures – waarin het in de collectieve actie gegeven onrechtmatigheidsoordeel, dat alleen gezag van gewijsde heeft tussen de Stichting en Trafigura c.s.,[139] kan doorwerken [140] – zal dan aan de orde moeten komen of de betreffende persoon schade aan zijn gezondheid en/of vermogen heeft geleden, lijdt of zal lijden (en of die schade nog niet (volledig) is vergoed), als gevolg van de stortingen van de slops.

6.35

Hiermee faalt de motiveringsklacht van subonderdeel 3.6.

6.36

Hierbij past de kanttekening dat het hof in rov. 3.17 – in cassatie onbestreden – heeft overwogen dat op zichzelf niet in geschil is dat de
lex causaein dit geval het Ivoriaanse recht is. Uit de overwegingen van het hof in rov. 3.24-3.26 is niet op te maken of het hof bij de beant- woording van de vraag of bij de beoordeling van de collectieve vorderingen kan worden ge- abstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden (ook) de inhoud van het Ivoriaanse recht heeft betrokken. Ik laat die kwes- tie hier dan ook verder rusten. Wel is nog op te merken dat Trafigura c.s. in haar toelichting op subonderdeel 3.6 niet naar Ivoriaans recht verwijst, maar, voor zover hier van belang, alleen naar de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW (oud) en Nederlandse (feiten)rechtspraak.[141] Dit sluit aan bij de wijze waarop Trafigura c.s. dit betoog in hoger beroep heeft gevoerd.[142] Zij heeft (de inhoud van) het Ivoriaanse recht in hoger beroep slechts betrokken in het kader van haar betoog dat
vordering 1c– en dus níet de hier volgens het subonderdeel aan de orde zijnde vorderingen 1a, 1b en 1d (zie onder 6.32) – niet toewijsbaar is omdat deze vordering niet inhoudt
jegenswie onrechtmatig zou zijn gehandeld.[143]

6.37

Subonderdeel 3.7klaagt dat voor zover het hof wel zou hebben getoetst of de vorderingen van de Stichting kunnen worden beoordeeld zonder dat daarbij bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken hoeven te worden, het bij dat oordeel is voorbijgegaan aan de volgende essentiële stellingen van Trafigura c.s. (samenge- vat weergegeven):

(i) De vorderingen 1a en 1b kunnen niet zo worden beoordeeld, omdat:

a. de voor de vaststelling van aansprakelijkheid of onrechtmatigheid bepalende oor- zaak – dat de slops in het milieu zijn terechtgekomen waardoor personen schade zouden hebben geleden – niet kwalificeert als één en dezelfde gebeurtenis, en

b. het bij de beoordeling van de aansprakelijkheid of het onrechtmatig handelen van Trafigura c.s. jegens de statutaire achterban van de Stichting niet alleen gaat om het handelen van Trafigura c.s., maar ook informatie nodig is over (het handelen) van deze achterban;

(ii) Vordering 1c kan niet op deze wijze worden beoordeeld omdat onrechtmatigheid niet
in abstractokan worden vastgesteld, maar slechts jegens een ander;

(iii) Vordering 1d kan niet zo worden beoordeeld, nu:

a. deze vordering onverenigbaar is met art. 3:305a (lid 3) BW, en/omdat een veroor- deling tot schadevergoeding wordt gevorderd ‘in het geval zou zijn voldaan aan de algemene vereisten daarvoor’, wat geen effect sorteert en (daardoor) niet ken- baar maakt aan wie Trafigura c.s. de schade zou moeten betalen, in welke vorm en in welke omvang; en/of

b. bij de beoordeling elementen zoals de aansprakelijkheid van Trafigura c.s. jegens iedere belanghebbende voor schade, de schade van iedere belanghebbende en de causaliteit moeten worden vastgesteld; en/of

c. voor iedere belanghebbende – in de schadestaatprocedure – de omvang van de schade moet worden vastgesteld, wat een beoordeling vergt van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van iedere belanghebbende; en/of

d. om deze vordering toe te kennen moet worden beoordeeld om welke personen het gaat, of sprake is van schade als gevolg van het handelen van Trafigura c.s., van wat voor schade er sprake is, en of de belanghebbende niet reeds in een eerder stadium (volledig) schadeloos is gesteld;

(iv) Vordering 2 niet zo kan worden beoordeeld, nu de vaststelling dat blootstelling aan bepaalde stoffen in het algemeen kán leiden tot schade zowel juridisch als feitelijk geen nut heeft, en de
dose-response relationship, die onmisbaar is om vast te kunnen stellen of blootstelling in een concreet geval tot schade heeft geleid, alleen op individueel niveau kan worden vastgesteld.

6.38

Voor zover het oordeel van het hof in rov. 3.25 dat de vorderingen van de Stichting alle zijn gebaseerd op de stelling dat het onbetwiste feit van de stortingen van de slops een grondslag oplevert voor aansprakelijkheid van Trafigura c.s., inhoudt dat de stortingen kwalificeren als één en dezelfde gebeurtenis, geldt dat de verwerping van
stelling (i), onder ain dit oordeel besloten ligt. Dat het hof het betoog van Trafigura c.s. op dit punt onder ogen heeft gezien, volgt ook uit het feit dat een belangrijk deel van ‘de geschilpunten’ die het hof in rov. 3.25 opsomt, blijkens de vindplaatsen die het subonderdeel noemt voor stelling (i), door Trafigura c.s. is aangedragen in het kader van haar betoog dat (de rechtbank ten onrecht heeft geconcludeerd dat) de stortingen van de slops niet kwalificeren als één en dezelfde gebeurtenis.[144] Daarbij is voorts nog aan te tekenen dat ook al zou het hof aan deze stelling zijn voorbijgegaan, dit niet afdoet aan zijn oordeel dat de vorderingen van de Stichting kunnen worden beoordeeld zonder daarbij de bijzondere, individuele omstandigheden aan de zijde van iedere belanghebbende te betrekken (zie onder 6.4).

6.39

Ook voor
stelling (i), onder bgeldt dat de respons van het hof daarop besloten ligt in rov. 3.25. Die overwegingen houden immers ook het oordeel in dat bij de beoordeling van de vorderingen van de Stichting kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden (zodat daarvoor in zoverre geen informatie over (het handelen van) deze belanghebbenden nodig is) (zie onder 6.4). Het hof noemt in rov. 3.25 ook het ‘geschilpunt’ dat “
de stortingen voor de slachtoffers uiteenlopende gevolgen hebben gehad”. Voor zover de stelling betrekking zou hebben op het betoog van Trafigura c.s. dat zich alleen aan de hand van een individuele beoordeling laat vaststellen of iemand tot de groep belanghebbenden behoort voor wie de Stichting opkomt en jegens wie de aan- sprakelijkheid of het onrechtmatig handelen van Trafigura c.s. zou moeten worden vastgesteld, geldt dat het hof ook dit betoog onder ogen heeft gezien, en heeft verworpen. De opsomming van ‘geschilpunten’ in rov. 3.25 bevat ook het punt dat “
het op voorhand niet eenvoudig is te bepalen wie wel en wie niet als slachtoffer kan worden aangemerkt”. Daarover hoeft volgens het hof bij de beoordeling van de collectieve actie echter geen oordeel te wor- den geveld (“
de collectieve actie (…) ziet juist niet op (en dwingt ook niet tot) beoordeling van de hiervoor genoemde geschilpunten”; mijn onderstreping). Ik verwijs in dit kader ook naar de bespreking van subonderdelen 3.6 (onder 6.34) en 3.8 (onder 6.47-6.48).

6.4

Aan de
onder (ii)genoemde stelling mocht het hof bij zijn toets aan het gelijksoortigheidsver- eiste voorbijgaan, nu deze stelling geen betrekking heeft op de in dat kader te beantwoorden vraag of de betrokken belangen zich lenen voor bundeling (vgl. ook onder 6.15).[145]

6.41

Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden waar het klaagt over het voorbijgaan aan
stelling (iii), onder a, nu deze stelling niet is terug te lezen op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen.[146] Met betrekking tot de
onder b t/m dgenoemde stellingen, die in de kern inhouden dat vordering 1d niet kan worden beoordeeld zonder daarbij de bijzondere omstandigehden aan de zijde van de individuele slachtoffers in aanmerking te nemen, geldt het volgende. De bewuste stellingen gaan ervan uit dat vordering 1d noopt tot een beoordeling van, kort gezegd, de schade (en daarmee samenhangend: causaliteit) die elke belanghebbende afzonderlijk zou hebben geleden. Uit de overwegingen van het hof in rov. 3.25 maak ik echter, als gezegd (zie onder 6.29), op dat het hof de vorderingen van de Stichting kennelijk aldus heeft opgevat, dat deze
alleeneen oordeel vergen over de
onrechtmatigheidvan de stortingen van de slops. Dit oordeel is in cassatie als zodanig onbestreden gebleven. Bij deze stand van zaken is er geen grond voor de klacht dat het hof (kenbaar) had moeten responderen op de stellingen b t/m d; deze stellingen zien immers op het schadevraagstuk (en op de omstandigheid dat bij de behandeling daarvan niet kan worden geabstraheerd van bijzondere individuele omstandigheden). Dat vraagstuk is in de uitleg die het hof aan de vorderingen van de Stichting heeft gegeven niet aan de orde.

6.42

Wat betreft
stelling (iv)geldt het volgende. De stelling dat de vaststelling dat blootstelling aan bepaalde stoffen in het algemeen kán leiden tot schade zowel juridisch als feitelijk geen nut heeft, staat blijkens de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen in de sleutel van het (ontbreken van) belang van de Stichting bij deze vordering. Ook deze stelling heeft daarmee, evenals stelling (ii), geen betrekking op de toets die moet worden aangelegd bij de beoordeling of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste, en hoefde als zodanig door het hof ook niet (kenbaar) bij deze beoordeling te worden betrokken (vgl. ook onder 6.15). Voor zover de stelling over het belang van de
dose-response relationshipniet in het verlengde ligt van de hiervoor besproken stelling (en daarmee ook op het voorgaande afstuit), maar zou draaien om het feit dat die relatie slechts op
individueelniveau kan worden vastgesteld, geldt dat het subonderdeel op dit punt – evenals een aantal van de onder (iii) genoemde stellingen – strandt op ’s hofs onbestreden gebleven uitleg van de vorderingen van de Stichting. Ik verwijs naar de bespreking van stelling (iii).

6.43

Het voorgaande betekent dat subonderdeel 3.7 faalt.

6.44

Subonderdeel 3.8voert aan dat het hof met zijn oordelen in rov. 3.24-3.26 miskent dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een groepsactie en niet van een algemeen belangactie, art. 3:305a BW (oud) betrekking heeft op de behartiging van concrete, identifi- ceerbare individuele belangen van concrete personen en dat aansprakelijkheid of onrecht- matigheid
in de collectieve proceduredan ook
jegens deze groepin algemene zin of “
op grond van objectieve en eenvoudig toe te passen criteria vast te stellen groep” moet kunnen worden toegewezen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van ie- dere individuele belanghebbende betrokken hoeven te worden (
klacht 1). Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof miskent dat aansprakelijkheid of onrechtmatig handelen in een collectieve actie niet kan worden beoordeeld en vastgesteld of afgewezen jegens een groep personen waarvan alleen op basis van een uitvoerige beoordeling van de individuele omstandigheden van iedere belanghebbende achteraf en na het voeren van individuele pro- cedures kan worden vastgesteld wie daartoe behoorden/behoren (
klacht 2).

6.45

De
eerste klachtvan het subonderdeel lijkt mij, mede gezien de toelichting daarop door Trafigura c.s.,[147] min of meer een herhaling van zetten uit subonderdeel 3.2, dat onder meer klaagt dat het hof heeft miskend dat onrechtmatigheid niet
in abstractoof in algemene of absolute zin kan worden vastgesteld, maar alleen in (een) (concrete) rechtsverhouding(en) jegens een ander. Ik besprak onder 6.4 en 6.9 dat een dergelijk oordeel niet in ’s hofs overwegingen besloten ligt. De eerste klacht van subonderdeel 3.8 faalt derhalve.

6.46

De
tweede klacht van subonderdeel 3.8wordt in de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s. aldus toegelicht dat een collectieve actie niet een effectieve en efficiënte rechtsbescherming kan bevorderen, en (ook) niet wordt voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste, als pas achteraf in individuele procedures kan worden vastgesteld wie behoren tot de omschreven groep belanghebbenden jegens wie de ingestelde vorderingen zijn toe- of afgewezen (en dus niet al met het toe- of afwijzend vonnis duidelijk is tussen wie de rechtsverhouding al dan niet wordt vastgesteld). Dat is volgens de schriftelijke toelichting onverenigbaar met art. 3:305a BW (oud), dat immers verlangt dat de rechter in één procedure dient te kunnen oordelen over de door de rechtsvorderingen aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen.[148]

6.47

Ik begrijp dit betoog zo, dat volgens de klacht vóóraf, althans tijdens de collectieve actie moet (kunnen) komen vast te staan uit welke personen de groep belanghebbenden tot bescherming van wier belangen de ingestelde collectieve actie strekt, precies bestaat. Het subonderdeel kan niet worden gevolgd in dit betoog. Voor zover het betoog niet reeds afstuit op hetgeen ik heb uiteengezet onder 6.34, geldt daartoe het volgende.

6.48

In een collectieve actie wordt, zoals het in de parlementaire geschiedenis is verwoord, “
per definitie opgekomen voor de belangen van alle door een gebeurtenis gedupeerde benadeelden”.[149] In zoverre zal dus met de uitspraak in een collectieve actie nooit precies duidelijk (kunnen) zijn wie ‘partij zijn’ bij de aan de orde zijnde rechtsverhouding, anders dan dat het gaat om het handelen van de wederpartij van de belangenorganisatie ten opzichte van de groep belanghebbenden voor wie deze organisatie opkomt. Deze groep kan bovendien meer of minder bepaalbaar zijn, afhankelijk van of het gaat om een groepsactie of een algemeen belangactie (zie onder 5.5).[150] Wat de voorwaarden voor ontvankelijkheid betreft, wordt geen onderscheid gemaakt tussen beide typen acties,[151] waaruit zich ook laat afleiden dat niet de eis wordt gesteld dat precies is vast te stellen wie tot de groep belanghebbenden behoort. Een dergelijke eis volgt ook niet uit de rechtspraak die wordt genoemd in voetnoot 38 van de procesinleiding. Uit het enkele feit dat zich in die zaken ‘eenvoudig en objectief’ liet vaststellen wie de belanghebbenden waren, zoals de voetnoot vermeldt, kan dit in ieder geval niet worden opgemaakt.[152] Een dergelijke eis lees ik ook niet terug in de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW (oud). Vergelijk ook de volgende passage uit de memorie van toelichting bij de WAMCA naar aanleiding van het te wijzigen tweede lid van art. 3:305a BW:[153]

“Naast de kwaliteit van de belangenorganisatie, is eveneens van belang in hoeverre deze organisatie, gelet op haar achterban, als opkomend voor de groep gedupeerden kan worden gezien. Het gaat dan om de mate waarin een belangenorganisatie als representatief voor deze groep gedupeerden kan worden gezien. Indicaties hiervoor zijn het aantal aangesloten gedupeerden en de omvang van hun vorderingen ten opzichte van het totaal aantal gedupeerden van een massagebeurtenis en de door hen gevorderde schadevergoeding. Voor elke collectieve vorde- ring zal de belangenorganisatie dus duidelijk moeten maken voor wie zij opkomt. Dit betekent niet dat een lijst met namen en andere gegevens van de achterban hoeft te worden overgelegd. Voldoende is dat de belangenorganisatie nauwkeurig omschrijft voor welke groep van personen zij opkomt, bijvoorbeeld «alle consumenten die op datum X bij bedrijf Y product Z hebben gekocht» of «alle personen die wonen op plek X en schade hebben geleden door de brand die plaatsvond op datum Y bij bedrijf Z». Met de omschrijving van de groep van personen voor wie wordt opgekomen is alleen voldaan aan het vereiste dat duidelijk moet zijn voor wie een belan- genorganisatie opkomt. Over de vraag of alle personen behorend tot de achterban daadwerkelijk schade hebben geleden, of er aansprakelijkheid bestaat voor deze schade en of voldaan is aan het vereiste van causaal verband tussen de gebeurtenis en de schade, is daarmee nog niets gezegd. Dit moet in de procedure worden vastgesteld.”

6.49

Subonderdeel 3.9bestrijdt ’s hofs oordeel in rov. 3.24, dat de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaven geenszins inhouden dat een eiser pas in zijn collectieve actie kan worden ont- vangen nadat hij heeft aangetoond of aannemelijk heeft gemaakt dat het instellen van de collectieve actie daadwerkelijk tot efficiënte en effectieve rechtsbescherming leidt. Voldoende is dat de betrokken belangen zich voor bundeling lenen, zodat een effectieve en efficiënte rechtsbescherming kan worden bevorderd, aldus het hof. Het subonderdeel houdt in dat het hof met dit oordeel miskent dat voor ontvankelijkheid in een collectieve actie, deze (daadwerkelijk) meerwaarde dient te hebben ten opzichte van (het uitgangspunt van) individuele geschilbeslechting, althans dat de puur theoretische mogelijkheid dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming
kanworden bevorderd is onvoldoende om te oordelen dat die meerwaarde bestaat c.q. dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste. Hiervoor moet op zijn minst
aannemelijkzijn dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming (daadwerkelijk) wordt bevordert (of kan of zal worden bevorderd), aldus het subonderdeel.

6.5

Het subonderdeel berust op het uitgangspunt dat onder de werking van art. 3:305a BW (oud) bij de beoordeling van de ontvankelijkheid in een collectieve actie, meer in het bijzonder bij de toets aan gelijksoortigheidsvereiste als afzonderlijke en zelfstandige voorwaarde geldt dat de collectieve actie een efficiënte en effectieve rechtsbescherming bevordert en de collec- tieve actie aldus meerwaarde heeft boven individuele geschilbeslechting. Dit uitgangspunt is echter onjuist, zoals ik heb uiteengezet onder 6.19-6.21. Hierop strandt het subonderdeel.

6.51

De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

7.Onderdeel 4: waarborgvereiste

7.1

Onderdeel 4 bestaat uit vijf subonderdelen. Het onderdeel richt zich tegen de overwegingen van het hof in rov. 3.34 en 3.35. Deze overwegingen maken deel uit van de beoordeling van de vraag of aan het waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2 BW (oud) is voldaan. Die vraag beantwoordt het hof uiteindelijk bevestigend (rov. 3.41). De overwegingen die volgens het onderdeel onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, luiden als volgt (mijn onderstreping):

“3.34 Enerzijds mag aangenomen worden dat de Stichting zelfstandig en te goeder trouw, met volle inzet van haar bekwaamheden en haar vindingrijkheid, zal trachten door middel van deze procedure daadwerkelijk het resultaat te bereiken dat schadevergoeding in geld of in natura zo veel mogelijk bij de werkelijke slachtoffers terechtkomt, en dus dat de werkelijke slachtoffers uiteindelijk baat zullen hebben bij de collectieve actie.
Anderzijds staat als onbetwist vast dat het risico bestaat dat de Stichting er niet in zal slagen dit doel te bereiken, in elk geval niet geheel, en zelfs dat de resultaten onbevredigend zullen zijn. Uit hetgeen over en weer is aangevoerd over de voorgeschiedenis van deze procedure, moet worden afgeleid dat dit risico niet denkbeeldig is.

3.35

Gelet op de voorliggende vorderingen kan dit risico pas in een eventuele vervolgprocedure daadwerkelijk aan de orde zijn. Indien niettemin moet worden aangenomen dat dit risico thans moet worden meegewogen bij de beoordeling van het beroep op het waarborgvereiste, geldt in elk geval dat voor het oordeel dat de vorderingen van de Stichting aan het waarborgvereiste voldoen, niet nodig is dat dit risico geheel afwezig of verwaarloosbaar klein is. Voldoende is dan dat dit risico tot een aanvaardbaar niveau is teruggebracht, zodanig dat een afweging van alle argumenten, in samenhang beschouwd, waaronder het aan dit risico ontleende argument, ertoe leidt dat het aannemelijk is dat indien deze procedure een gunstige afloop voor de Stichting zal hebben, die gunstige afloop meerwaarde voor de slachtoffers zal hebben, zodat zij er baat bij zullen hebben, en zodat het dus verantwoord is deze procedure te voeren.”

7.2

Subonderdeel 4.1betoogt dat het hof een onjuiste, want onvoldoende maatstaf hanteert waar het in rov. 3.35 oordeelt dat voor het voldoen aan het waarborgvereiste voldoende is dat ondanks het in rov. 3.34 omschreven risico (hierna: het risico), het aannemelijk is dat als de procedure gunstig afloopt voor de Stichting, die gunstige afloop meerwaarde zal hebben voor de slachtoffers. Volgens het subonderdeel eist art. 3:305a lid 2 BW (oud) dat daadwerkelijk
gewaarborgddient te zijn dat áls de collectieve actie leidt tot baten voor de slachtoffers, deze ook bij de slachtoffers terecht gaan komen (
klacht 1). Althans, zo vervolgt het subonderdeel, miskent het hof dat gelet op de vaststelling dat er een ‘niet denkbeeldig’ risico is dat de pro- cedure vanwege het risico geen meerwaarde heeft, niet voldaan is aan het waarborgvereiste (
klacht 2). Voor het geval het bestreden oordeel niet onjuist is, werpt het subonderdeel de motiveringsklacht op dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het aannemen van een ‘niet denkbeeldig’ risico niet in de weg zou staan aan een oordeel dat aan het waarborgvereiste is voldaan (
klacht 3).

7.3

Art. 3:305a lid 2 BW (oud) bepaalt dat een belangenorganisatie niet ontvankelijk is, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. Het waarborgvereiste vereist dus, met andere woorden, dat de belangen waarop de collectieve actie ziet
voldoendezijn gewaarborgd.[154] Of dit het geval is, dient blijkens de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW (oud) te worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval (zie onder 5.17).

7.4

Uit de overwegingen in rov. 3.34 en 3.35 volgt dat het hof onder ogen heeft gezien dat het risico, dat volgens het hof ‘niet denkbeeldig is’, een argument kan zijn voor het oordeel dat
nietis voldaan aan het waarborgvereiste. Het hof beziet vervolgens of het risico in het geheel van argumenten van zodanig gewicht is, dat het de balans naar dit oordeel doet doorslaan. In rov. 3.41 komt het hof, na onder meer te hebben geoordeeld dat het risico met de door de Stichting getroffen en aangekondigde maatregelen voldoende is verkleind (rov. 3.37), tot de slotsom dat dit niet het geval is. Overwogen wordt (in rov. 3.41) dat “
hetgeen hiervoor in rov. 3.27-3.40 is overwogen, in samenhang beschouwd, (...) het hof tot het oordeel [leidt] dat is voldaan aan het waarborgvereiste”. Het hof voegt daaraan toe dat – zakelijk weergegeven – het risico tot een zodanig aanvaardbaar niveau is teruggebracht, dat op basis van een afwe- ging van alle argumenten, in samenhang beschouwd, kan worden geoordeeld dat aannemelijk is dat de procedure bij een voor de Stichting gunstige afloop meerwaarde zal hebben voor de slachtoffers, zodat zij er baat bij zullen hebben, en zodat het dus verantwoord is deze procedure te voeren.

7.5

Niet kan worden gezegd dat het hof door op deze wijze te toetsen of aan het waarborgvereiste is voldaan, het onder 5.16-5.17 geschetste toetsingskader heeft miskend. Het hof heeft de vraag of de belangen van de slachtoffers voldoende zijn gewaarborgd beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, waaronder het in rov. 3.34 bedoelde risico. Zie ook de volgende overwegingen van het hof aan het slot van rov. 3.42:

“3.42 (…). Uiteindelijk is echter beslissend of de feiten en omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang beschouwd, voldoende zijn om het oordeel te rechtvaardigen dat aan het waarborgvereiste is voldaan. Zoals uit voorgaande overwegingen blijkt, is het hof van oordeel dat dit het geval is.”

Dat het hof in verband met het risico als maatstaf heeft gehanteerd of het risico tot een zodanig aanvaardbaar niveau is teruggebracht dat, gelet op alle argumenten (waaronder het aan dit risico ontleende argument), aannemelijk is dat de procedure bij een voor de Stichting gunstige afloop meerwaarde zal hebben voor de slachtoffers (zodat zij er baat bij zullen hebben, en zodat het dus verantwoord is deze procedure te voeren), is niet in strijd met het feit dat art. 3:305a lid 2 BW (oud) vereist dat met de collectieve actie de betrokken belangen
voldoendezijn gewaarborgd.[155] Gezien het voorgaande kan het subonderdeel niet worden gevolgd in het betoog dat het hof bij de toets aan het waarborgvereiste een onjuiste, want onvoldoende maatstaf zou hebben aangelegd (klacht 1).

7.6

Ook de tweede en de derde klacht van het subonderdeel worden tevergeefs voorgesteld. Daartoe geldt het volgende. Het hof stelt weliswaar vast dat het risico niet denkbeeldig is (rov. 3.34), maar oordeelt vervolgens dat het risico met de door de Stichting getroffen en aange- kondigde maatregelen voldoende is verkleind (rov. 3.37) om, op basis van een weging van de omstandigheden van het geval, te kunnen oordelen dat is voldaan aan het waarborgver- eiste (rov. 3.41). Dit oordeel is, anders dan de derde klacht stelt, niet onbegrijpelijk of onvol- doende gemotiveerd. De tweede klacht stuit hierop af, dat het oordeel dat is voldaan aan het waarborgvereiste alsmede de daaraan ten grondslag liggende weging en waardering van de omstandigheden van het geval (waaronder het risico), als zodanig is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Deze overwegingen kunnen in cassatie derhalve niet met vrucht met een rechtsklacht worden bestreden (vgl. ook hierna, onder 7.16).

7.7

Daarmee falen alle klachten van subonderdeel 4.1.

7.8

Subonderdeel 4.2klaagt dat het hof bij de toets aan het waarborgvereiste is voorbijgegaan aan de stellingen van Trafigura c.s. dat (i) de lokale organisaties waarmee de Stichting is geassocieerd en samenwerkt de achterban van de Stichting financieel uitbuiten en (ii) vanwege de (mede) door de Stichting gecommitteerde beloningsafspraken met derden in het kader van het verdienmodel van deze claimprocedure, er (vrijwel) geen geld terecht zal ko- men bij de slachtoffers, nu deze verplicht zijn een eventuele schadevergoeding af te staan aan Fadiga & Co die hieruit, in volledige vrijheid, eerst alle kosten van betrokkenen voldoet en de slachtoffers daar eventueel alleen onder (onwaarschijnlijke) omstandigheden iets van terug zullen zien. Het subonderdeel voegt hieraan toe dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting als het meent dat het er niet om gaat of slachtoffers daadwerkelijk zullen zijn gebaat, maar (slechts) of dit formeel het geval is.

7.9

Bij de beoordeling van het subonderdeel kan het volgende worden vooropgesteld. De procesinleiding (onder 4.0) geeft in de inleiding op de subonderdelen van onderdeel 4 (enkel) de overwegingen van het hof in rov. 3.34 en 3.35 weer en stelt daarbij dat “
deze oordelen (…) onjuist en/of onbegrijpelijk [zijn] om de volgende redenen”. De betreffende rechtsoverwegin- gen houden in, kort gezegd, dat er een niet denkbeeldig risico bestaat dat de Stichting er niet (geheel) in zal slagen het resultaat te bereiken dat schadevergoeding in geld of natura zo veel mogelijk bij de werkelijke slachtoffers terecht komt, en dus dat de slachtoffers uiteindelijk baat zullen hebben bij de collectieve actie (rov. 3.34), en dat voor het oordeel dat aan het waarborgvereiste is voldaan voldoende is dat dit risico tot een aanvaardbaar niveau is terug- gebracht (rov. 3.35).

7.1

Tegen deze achtergrond geldt met betrekking tot
stelling (i)het volgende. In een strikte lezing beperkt subonderdeel 4.2, dat zelf geen rechtsoverweging(en) noemt waartegen wordt opgekomen, zich tot rov. 3.34 en 3.35. In dát kader was het hof niet gehouden de onder (i) genoemde stelling kenbaar in zijn oordeel te betrekken, nu deze stelling niet ziet op het risico dat in rov. 3.34 en 3.35 aan de orde is.

7.11

Voor zover het subonderdeel zo moet worden opgevat dat het hof bij de toets aan het waar- borgvereiste (rov. 3.27-3.41) had moeten responderen op stelling (i), geldt het volgende. De procesinleiding verwijst voor deze stelling onder meer naar enkele processtukken uit eerste aanleg. Het daar gevoerde betoog is door de rechtbank samengevat in rov. 4.32 en rov. 4.40-4.41.10 van het vonnis, onder het kopje “
Vereniging UNAVDT-CI en de 25 lokale slachtoffer- organisaties – voorgeschiedenis en ‘claimcultuur’” (vgl. ook rov. 4.15 en 4.33 van het vonnis). Het standpunt dat wordt ingenomen op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen in de memorie van antwoord van Trafigura c.s., sluit aan bij dit in eerste aanleg gevoerde betoog. Tegen de achtergrond hiervan moet het arrest zo worden gelezen, dat de respons van het hof op stelling (i) besloten ligt in de overweging aan het slot van rov. 3.41, dat voor het oordeel dat is voldaan aan het waarborgvereiste niet nodig is dat het hof “
zich verder uitspreekt over de voorgeschiedenis van deze procedure of over de gestelde (claim)cultuur in Ivoorkust”. Het subonderdeel faalt derhalve in zoverre.

7.12

Het hof kan evenmin het verwijt worden gemaakt dat het is voorbijgegaan aan de
onder (ii)weergegeven stelling. Het hof overweegt in rov. 3.34 dat, kort gezegd, er een niet denkbeel- dig risico bestaat dat het doel om de schadevergoeding in geld of natura zo veel mogelijk bij de werkelijke slachtoffers terecht te laten komen niet (geheel) wordt bereikt, en komt vervol- gens tot het oordeel dat dit risico niet in de weg staan aan het oordeel dat is voldaan aan het waarborgvereiste (rov. 3.35-3.37, 3.41). Hieruit volgt dat het hof stelling (ii) onder ogen heeft gezien, en heeft verworpen. Voor zover de stelling betrekking zou hebben op de rol van Fa- diga, geldt dat het hof het betoog van Trafigura c.s. op dat punt in rov. 3.29-3.31 heeft verworpen.

7.13

Voor de opvatting aan het slot van het subonderdeel, dat het hof ervan zou zijn uitgegaan dat het (slechts) erom gaat of de slachtoffers formeel zullen zijn gebaat, zie ik geen aanknopingspunten.

7.14

Daarmee falen alle klachten van subonderdeel 4.2.

7.15

Subonderdeel 4.3verwijt het hof dat het zijn taak heeft miskend om op grond van een
kriti- sche beoordelingvan de feiten een oordeel te vormen over de vraag of de betrokken belan- gen
daadwerkelijkzijn gewaarborgd. Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof zijn bestreden oordelen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft, nu niet valt in te zien dat het hof zich een kritische houding zou hebben aangemeten, laat staan daadwerkelijk en indringend de belangenwaarborging zou hebben getoetst.[156] Het subonderdeel verwijst naar de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW (oud), waar is vermeld dat het waarborgvereiste de rechter een handvat biedt om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van de actie.[157]

7.16

Op zichzelf constateert het subonderdeel terecht dat in de parlementaire geschiedenis bij de toevoeging van het waarborgvereiste per 1 juli 2013 aan het tweede lid van art. 3:305a BW, is te lezen dat de rechter kritisch moet oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van de actie, en dat om die reden het waarborgvereiste in de wet is opgenomen (zie onder 5.15). De beoordeling of aan het waarborgvereiste is voldaan, moet de rechter uitvoeren op basis van de omstandigheden van het concrete geval (zie onder 5.17). De weging en waardering van deze omstandigheden is als zodanig feitelijk van aard en daarmee voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dit betekent dat een oordeel van de feitenrechter op dít punt in cassatie alleen op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering kan worden onderzocht. Een zelfstan- dige klacht dat het oordeel niet voldoende kritisch is, past daar niet goed in. Los hiervan is in zijn algemeenheid te onderschrijven dat de rechter zich een kritische houding moet aanme- ten, als daarmee wordt bedoeld dat de rechter geen stellingen ‘voor zoete koek moet slikken’. Uit het bestreden arrest komt echter niet naar voren dat het hof dat gedaan zou hebben.

Het subonderdeel slaagt niet.

7.17

Subonderdeel 4.4klaagt dat het hof bij zijn oordelen in het kader van het waarborgvereiste niet (kenbaar) betrekt de stellingen van Trafigura c.s. “
dat geen sprake (meer) is van (geloofwaardige) representativiteit c.q. contact met de slachtoffers en kennis van de lokale situatie; waaronder dat de Stichting aanvankelijk stelde de lokale slachtofferorganisaties en de Ivoriaanse koepelverenging nodig te hebben en inmiddels stelt (…) de banden hiermee te hebben doorgesneden, zonder op alternatieve wijze te voorzien in een oplossing voor de noodzake- lijkheid van deze banden, waardoor niet valt in te zien dat de Stichting in staat is die banden adequaat te onderhouden en daarvoor over voldoende kennis (ook van de lokale omstandig- heden) en vaardigheden beschikt”. ’s Hofs oordeel in rov. 3.32 doet daaraan volgens het subonderdeel niet af, in het bijzonder niet aan de omstandigheid dat de Stichting thans niet in staat is adequaat te communiceren met de vermeend gerepresenteerde slachtoffers, en ook nalaat dit te doen. Het subonderdeel vervolgt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het miskent dat deze omstandigheden, waaronder representativiteit, adequaat contact en communicatie met de achterban, en kennis van de lokale situatie, rechtens relevante omstandigheden zijn in het kader van de waarborgtoets, in verband met de vraag in hoeverre erop vertrouwd kan worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren.

7.18

Vooropgesteld kan worden dat hetgeen onder 7.10 is opgemerkt ook van toepassing is op subonderdeel 4.4. Daarnaast geldt het volgende.

7.19

Het hof heeft bij de toets aan het waarborgvereiste in aanmerking genomen of in het bestuur en de raad van toezicht van de Stichting “
voldoende kennis, ervaring en vaardigheid aanwe- zig is om een procedure als de onderhavige te kunnen voeren”. Deze vraag beantwoordt het hof bevestigend, waarbij het betrekt dat de Stichting door middel van raadpleging van des- kundigen en door middel van studie kennis over Afrika en Ivoorkust kan verwerven (rov. 3.32). Anders dan het subonderdeel voorstaat, heeft het hof dus wel degelijk bij zijn oordeel betrok- ken in hoeverre de Stichting kennis heeft c.q. kan verwerven over de lokale situatie.[158]

7.2

Waar het subonderdeel erover klaagt dat het hof de omstandigheid ‘representativiteit’ – dat overigens geen formeel ontvankelijkheidsvereiste is onder de werking van art. 3:305a BW (oud) (zie onder 5.18) – niet in ogenschouw zou hebben genomen, ziet het eraan voorbij dat het hof zich in rov. 3.33 verenigt met het oordeel van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat er nog een (voldoende omvangrijke) groep personen is die meent schade te hebben geleden die nog niet (volledig) is gecompenseerd. Met dat oordeel, dat is te vinden in rov. 4.24 van het vonnis, verwerpt de rechtbank het betoog van Trafigura c.s. met betrekking tot de representativiteit van de Stichting.

7.21

Het subonderdeel noemt voorts specifiek de stelling dat – samengevat – nu de Stichting de banden met de Ivoriaanse koepelvereniging en de lokale slachtofferorganisaties zou hebben doorgesneden terwijl zij aanvankelijk stelde deze organisaties nodig te hebben, niet valt in te zien dat de Stichting in staat is die banden te onderhouden en daarvoor over voldoende kennis (ook van de lokale omstandigheden) en vaardigheden beschikt. Verder stelt het subonderdeel dat het oordeel van het hof in rov. 3.32 hieraan niet afdoet, en in het bijzonder niet aan de omstandigheid dat de Stichting thans niet in staat is te communiceren met de slacht- offers en ook nalaat dit te doen. Op de vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties waarnaar het subonderdeel op dit punt verwijst, heeft Trafigura c.s., voor zover hier van be- lang en samengevat weergegeven, aangevoerd dat (i) het onwaarschijnlijk is dat de Stichting heeft beoogd met de e-mail van 18 juni 2019 de banden met de Ivoriaanse koepelvereniging en de lokale slachtofferorganisaties te verbreken, nu zij dit op geen enkele wijze publiekelijk bekend heeft gemaakt, ook niet aan haar achterban; (ii) voornoemde e-mail niets verandert aan het feit dat de achterban van de Stichting in de afgelopen jaren niet of onjuist is geïnfor- meerd door de Ivoriaanse koepelorganisatie, in naam van de Stichting; (iii) de Stichting verzuimt haar achterban via haar website adequaat te informeren over de procedure en daarmee niet voldoet aan de Claimcode.[159] Voorts heeft Trafigura c.s. in haar memorie van antwoord gesteld:[160]

“6.2.4. Op basis van de lijsten en ook overigens kan de Stichting niet in contact komen met haar beweerdelijke achterban. (…)

6.2.5

Zoals blijkt uit het door de Stichting in het geding gebrachte ‘Pelican-rapport’, zijn Yao Pipera c.q. de Ivoriaanse Koepelvereniging die via de lokale Ivoriaanse verenigingen de enige die iets van contactmogelijkheden hebben (zie in dit verband ook de onbestreden rov. 4.38.2 van het Vonnis). De Stichting staat hier volledig buiten. Als het dus waar is dat zij de banden met de Ivoriaanse verenigingen heeft doorgesneden, dan heeft zij nu geen enkele mogelijkheid meer om individuen te benaderen, te beschikken over concrete (medische en feitelijke) informatie aangaande elk van de leden van haar achterban (…), die voor haar belangenbehartiging noodzakelijk is, laat staan om hun belangen te waarborgen. De Stichting ontbeert dan ook representativiteit als zij inderdaad de banden met de lokale verenigingen heeft doorgesneden (…). Immers, zonder deze informatie kan niet worden vastgesteld of personen onvergoede schade hebben geleden, lijden of zullen lijden doordat afvalstoffen in het milieu terecht zijn gekomen, en zonder die informatie kan de Stichting niet aantonen of nog een achterban resteert.”

7.22

De stellingen die ik onder (i)-(iii) heb weergegeven, zijn niet aangevoerd in het kader van de vraag in hoeverre erop kan worden vertrouwd dat de Stichting over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. Hetzelfde geldt voor de geciteerde passages uit de memorie van antwoord. Daarin wordt weliswaar gesteld dat de Stichting na het gestelde verbreken van de banden met de Ivoriaanse koepelvereniging en de lokale slacht- offerorganisaties niet meer over de benodigde informatie aangaande haar achterban kan beschikken, maar daaraan wordt de conclusie verbonden dat het de Stichting ontbreekt aan
representativiteit. Bij deze stand van zaken zie ik niet in waarom het hof de omstandigheid ‘adequaat contact en communicatie met de achterban’ had moeten betrekken in het kader van de vraag of de Stichting over voldoende kennis en vaardigheden beschikt.

7.23

Subonderdeel 4.4 faalt derhalve.

7.24

Volgens
subonderdeel 4.5getuigt het oordeel van het hof in rov. 3.35 dat “
gelet op de voorliggende vorderingen (…) dit risico pas in een eventuele vervolgprocedure daadwerkelijk aan de orde [kan] zijn” van een onjuiste rechtsopvatting voor zover dit oordeel inhoudt dat aan het risico bij de beoordeling van de vorderingen in déze procedure na de ontvankelijkheids- fase geen argumenten kunnen worden ontleend, in ieder geval voor zover deze argumenten tevens als verweer tegen de ingestelde vorderingen kunnen worden ingeroepen.

7.25

Ik begrijp het subonderdeel gelet op de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s. zo, dat het wil betogen dat dat het hof het risico bij zijn beoordeling of is voldaan aan het waarborgvereiste had moeten betrekken.[161] Daarmee faalt het bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers ná zijn bestreden oordeel het risico zekerheidshalve (“
indien niettemin moet worden aange- nomen dat dit risico thans moet worden meegewogen bij de beoordeling van het beroep op het waarborgvereiste, geldt (…)”; rov. 3.35) meegewogen bij de toets aan het waarborgvereiste. Het oordeel van het hof daarover wordt door onderdeel 4 en, zoals hierna zal blijken, onderdeel 5 tevergeefs bestreden. Het subonderdeel strandt op het voorgaande.

7.26

De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 4 tevergeefs worden voorgesteld.

8.Onderdeel 5: waarborgvereiste

8.1

Onderdeel 5 bestrijdt de – het kader van de toets aan het waarborgvereiste gegeven – overwegingen van het hof met betrekking tot (i) de maatregelen die de Stichting heeft getroffen en aangekondigd om het in rov. 3.34 genoemde risico te beheersen (rov. 3.37) en (ii) de meerwaarde van de onderhavige procedure voor de slachtoffers (rov. 3.38-3.39). Het onder- deel bestaat uit twee subonderdelen.

8.2

Subonderdeel 5.1klaagt dat het hof met name in rov. 3.38 en 3.39 miskent dat het ‘kunnen leiden tot politieke en maatschappelijke druk’ geen rechtens relevant belang oplevert om een vordering te kunnen instellen, en ook geen relevante omstandigheid kan zijn in het kader van de beoordeling of een gunstige afloop van een collectieve actie (voldoende) meerwaarde voor slachtoffers zal hebben. Daarnaast wordt gesteld dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is, omdat niet valt in te zien waarom dit potentiële gevolg relevant zou zijn. Het subonderdeel vervolgt dat het hof in rov. 3.39 bovendien miskent dat het niet aan Trafigura is om ‘voldoende ertegenover te stellen’ dat dit niet het geval zou zijn, nu sprake is van een (onjuiste) rechtsopvatting.

8.3

De bestreden rechtsoverwegingen hebben, naar ik begrijp, betrekking op de bij de toets aan het waarborgvereiste te beantwoorden vraag in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen (vgl. onder 5.16). In rov. 3.38 geeft het hof in dat kader het betoog weer van de Stichting dat slachtoffers ook baat kunnen hebben bij een gunstige afloop van de procedure zonder dat zij (voor het overige) gebruik maken van de inspanningen van de Stichting. In rov. 3.39 overweegt het hof vervol- gens dat het dit betoog van de Stichting onderschrijft, dat Trafigura c.s. hiertegenover onvol- doende hebben gesteld en dat, kort gezegd, daarom niet bij voorbaat onaannemelijk kan worden geacht dat de slachtoffers die geen gebruik maken van de (overige) inspanningen van de Stichting baat zullen hebben bij een voor de Stichting gunstige uitkomst van de pro- cedure. De gewraakte overweging uit rov. 3.38 houdt in dat “
de onderhavige procedure kan zorgen voor politie en maatschappelijke druk op Trafigura c.s.”. Dit betreft kennelijk een sa- mengevatte weergave van de stelling van de Stichting dat de slachtoffers baat hebben bij het gevorderde, onder meer omdat de Stichting aan de hand van verkregen verklaringen voor recht met behulp van maatschappelijke en politieke druk Trafigura c.s. kan proberen te be- wegen alsnog een collectieve schikking te treffen ter genoegdoening van de slachtoffers en ter bescherming van haar reputatie.[162]

8.4

Waar het subonderdeel klaagt dat het hof miskent dat ‘het kunnen leiden tot politieke en maatschappelijke druk’ geen rechtens relevant belang is om een vordering te kunnen instel- len, ziet het er aan voorbij dat het gaat om de in het kader van de toets aan het waarborgver- eiste te beantwoorden vraag in hoeverre, kort gezegd, de collectieve actie uiteindelijk meerwaarde heeft voor de betrokkenen.

8.5

De slotklacht dat het hof heeft miskend dat het niet aan Trafigura c.s. is om ‘voldoende erte- genover te stellen’ omdat sprake is van een (onjuiste) rechtsopvatting, kan evenmin slagen. Het bestreden oordeel van het hof houdt in dat Trafigura c.s. onvoldoende heeft gesteld tegenover het betoog van de Stichting dat de slachtoffers om de in rov. 3.38 weergegeven redenen ook baat kunnen hebben bij een voor de Stichting gunstige afloop van de onderhavige procedure zonder dat zij (voor het overige) gebruik maken van de inspanningen van de Stichting. Van een rechtsopvatting is in dit verband, anders dan het subonderdeel stelt, geen sprake.

8.6

Ook de overige klachten van het subonderdeel zijn tevergeefs voorgesteld. Daartoe geldt het volgende.

8.7

De vraag of met de collectieve actie de belangen van de betrokkenen al dan niet voldoende zijn gewaarborgd, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. Daarbij kunnen volgens de parlementaire geschiedenis ‘tal van relevante factoren’ worden betrokken (zie onder 5.17). Gelet op dit toetsingskader is niet in te zien waarom het hof bij de beoordeling of is voldaan aan het waarborgvereiste, in het kader van de vraag in hoeverre de betrokkenen baat hebben bij de collectieve actie als het gevorderde wordt toegewezen, in de onderhavige zaak niet als één van de (door de Stichting aangedra- gen) omstandigheden heeft mogen betrekken dat de onderhavige procedure kan zorgen voor politieke en maatschappelijke druk op Trafigura c.s., die haar ertoe zou kunnen bewegen alsnog – Trafigura c.s. heeft verklaard niet te zullen schikken met de Stichting [163] – een collectieve schikking te treffen. Het subonderdeel licht ook niet toe waarom dit anders zou zijn. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk, nu de toelichting op de relevantie van de in rov. 3.38 genoemde ‘politieke en maatschappelijke druk’ besloten ligt in de (achterliggende) stelling van de Stichting waarop het bestreden oordeel van het hof betrekking heeft, namelijk dat de Stichting Trafigura c.s. met behulp van deze druk alsnog zou kunnen proberen te bewegen tot een collectieve schikking (zie onder 8.3). Deze stelling van de Stichting wordt door het hof in rov. 3.39 onderschreven.

8.8

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 5.1 faalt. Voor het geval één of meer klachten die zien op de omstandigheid ‘politieke en maatschappelijke druk’ toch zou(den) slagen, geldt dat het subonderdeel in zoverre bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Het subonderdeel bestrijdt hier namelijk slechts één van de omstandigheden die de Stichting ten grondslag heeft gelegd aan haar in rov. 3.38 weergegeven betoog. Uit het oordeel van het hof dat het dit betoog van de Stichting onderschrijft (rov. 3.39), blijkt niet dat het hof daarbij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid ‘politieke en maatschap- pelijke druk’. Bij die stand van zaken kan het oordeel van het hof in rov. 3.39 ook bij het wegvallen van deze omstandigheid op basis van de overige in rov. 3.38 genoemde omstandigheden in stand blijven.

8.9

Subonderdeel 5.2ziet op het oordeel van het hof in rov. 3.37 dat het risico voldoende is verkleind met de maatregelen die de Stichting heeft getroffen en aangekondigd om het risico te beheersen. Het betreft de maatregelen uit de brief van 5 september 2017 (zie onder 1.21) en het bericht bij e-mail van 18 juni 2019 aan [betrokkene 2] dat de Stichting de banden verbreekt met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtofferorganisaties (zie onder 1.22). Het subonderdeel verwijt het hof dat het is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Trafi- gura c.s. met betrekking tot de brief van 5 september 2017, het e-mailbericht van 18 juni 2019 en de met de Stichting verbonden Ivoriaanse (rechts)personen. Betoogd wordt dat het hof blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting als het de relevantie van die stellingen miskent en/of dat zijn oordelen onvoldoende begrijpelijk zijn, nu zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe de in rov. 3.37 bedoelde maatregelen de risico’s (voldoende) zouden verkleinen, of waarom de stellingen van Trafigura c.s. niet aan die conclusie zouden afdoen.

8.1

Ik bespreek eerst het deel van het onderdeel dat betrekking heeft op de brief van 5 september 2017 (hierna: de brief). Daarna zal ik ingaan op het deel dat ziet op de met de Stichting verbonden rechtspersonen, om tot slot het deel te beoordelen dat verband houdt met het e- mailbericht van 18 juni 2019 (hierna: de e-mail).[164]

8.11

Met betrekking tot
de briefworden, samengevat, de volgende stellingen genoemd. De stel- lingen worden in de procesinleiding voorafgegaan door de woorden dat “
de brief geen effect sorteert dat ‘de banden zijn doorgesneden’, en (…) te meer niet [leidt] tot de conclusie dat aan het waarborgvereiste is voldaan, nu:”

(i) de door Engels recht beheerste Acte d’Accord een meerpartijenovereenkomst is die niet door een brief eenzijdig gewijzigd kan worden, althans de door de Stichting beoogde wijziging van de daarin voor slachtoffers bezwarende afspraken bij brief naar Engels recht geen effect sorteert;

(ii) de afspraken uit de Acte d’Accord sowieso maken dat niet aan het waarborgvereiste kan worden voldaan en de door de Stichting beoogde wijzigingen van die bezwarende afspraken naar Engels recht geen effect sorteren;

(iii) het bestuur van de Stichting blijk heeft gegeven van onvoldoende deskundigheid door de Stichting te binden aan de voor leden van haar achterban zeer nadelige afspraken uit de Acte d’Accord;

(iv) in het licht van al hetgeen Trafigura c.s. naar voren heeft gebracht over de nauwe banden van de Stichting met lokale slachtofferorganisaties en hun presidenten niet kan worden aangenomen dat de banden zouden zijn doorgesneden.

8.12

Bij de beoordeling van dit deel van het subonderdeel is het volgende voorop te stellen. Uit de in de procesinleiding opgenomen inleiding op de stellingen van Trafigura c.s. blijkt dat het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat de brief inhoudt dat ‘de banden zijn doorgesneden’ en dat uit de stellingen van Trafigura c.s. volgt dat dit niet het geval is (“
de brief sorteert geen effect dat ‘de banden zijn doorgesneden, (…), nu: [volgen de stellingen (i)-(iv); A-G].”). De maatregelen uit de brief waarnaar het hof verwijst (rov. 3.36 jo. rov. 2.21) zien echter niet op het verbreken van de banden met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtoffer- organisaties. Dat de brief daarop betrekking zou hebben, blijkt ook niet uit de passages in de brief die het hof in rov. 2.21 onvermeld laat. Het subonderdeel berust derhalve op een onjuist uitgangspunt. Waar het subonderdeel voorts ter inleiding op de weergave van de stellingen aanvoert dat de brief “
te meer niet [leidt] tot de conclusie dat aan het waarborgvereiste is voldaan, nu [volgen de stellingen (i)-(iv); A-G]” ziet het eraan voorbij dat het oordeel van het hof slechts betrekking heeft op de vraag of met de bewuste maatregelen van de Stichting, waarvan het realiteitsgehalte en de effectiviteit blijkens rov. 3.37 door Trafigura c.s. ter dis- cussie is gesteld, het risico voldoende is verkleind.

8.13

Voor zover het subonderdeel niet reeds om deze redenen strandt, is daar nog het volgende aan toe te voegen.

8.14

Ten aanzien van
stelling (i)en
stelling (ii), voor zover deze inhouden dat de door de Stichting bij de brief beoogde wijzigingen van de bezwarende afspraken uit het Acte d’Accord naar Engels recht geen effect sorteren, geldt het volgende. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank, dat door het subonderdeel als één van de vindplaatsen wordt genoemd voor deze stellingen, volgt dat Trafigura c.s. ter zitting het volgende heeft gesteld ten aanzien van de brief (nadruk overgenomen):[165]

“
Mr. Knigge draagt de hoofdstukken 1 en 4 voor van de overgelegde ‘pleitnotities deelniet-ontvankelijkheid Stichting’ en verklaart in aanvulling daarop als volgt:

(…)

De Stichting betwist de inhoud van de Acte d’Accord niet, maar zegt dat deze inhoud is achterhaald. Echter, je kan op deze manier niet een overeenkomst die ook met de achterban is gesloten eenzijdig veranderen. We kunnen ook niet controleren of de voormannen van de verenigingen tekeningsbevoegd waren ten aanzien van de brief van 5 september 2017. De wederpartij zegt dat dit pas relevant is voor de subsidiaire vordering. Maar er staan allerlei dingen in die relevant zijn voor beide hoedanigheden waarin wordt geprocedeerd. (…).”[166]

Uit de vindplaatsen die het subonderdeel verder noemt, volgt niet dat Trafigura c.s. de aldus ter zitting betrokken stelling dat ‘je op deze manier niet een overeenkomst die ook met de achterban is gesloten eenzijdig kan veranderen’ van een nadere uitwerking of onderbouwing heeft voorzien, en evenmin dat zij meer of andere stellingen heeft ingenomen met betrekking tot het (juridisch) effect van de brief. Dit blijkt in het bijzonder niet uit de passages uit de memorie van antwoord en de pleitaantekeningen in hoger beroep van Trafigura c.s. waarnaar het subonderdeel verwijst. Sterker nog: de overige (deels zeer omvangrijke) vindplaatsen hebben geen betrekking op de brief.[167] Bij die stand van zaken hoefde het hof niet (expliciet; het hof verwerpt het betoog van Trafigura c.s. ten aanzien van ‘het realiteitsgehalte en de effectiviteit van de maatregelen’ in rov. 3.37 in algemene zin) te responderen op de enkele stelling van Trafigura c.s. dat, kort gezegd, de brief geen effect zou sorteren.[168]

8.15

Voor zover
stelling (ii)voorts inhoudt dat de afspraken die volgen uit de Acte d’Accord maken dat sowieso niet aan het waarborgvereiste kan worden voldaan, geldt dat het hof daaraan in het kader van zijn bestreden oordeel voorbij kon gaan, nu dit oordeel – als gezegd (onder 8.12) – (slechts) ziet op de vraag of met de bewuste maatregelen van de Stichting het risico voldoende is verkleind. Hetzelfde geldt voor
stelling (iii), nu in het kader van dit oordeel niet relevant is dat het bestuur van de Stichting blijk zou hebben gegeven van onvoldoende deskundigheid. Het hof kon derhalve in het kader van zijn bestreden oordeel ook aan deze stelling voorbijgaan.

8.16

Stelling (iv), tot slot, stuit reeds hierop af dat de brief geen betrekking heeft op het verbreken van de banden met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtofferorganisaties, zoals ik onder 8.12 heb uiteengezet. Bovendien lijkt het subonderdeel hier – voor zover ik kan opmaken uit de veelheid aan vindplaatsen die worden genoemd, is stelling (iv) in feitelijke instanties niet door Trafigura c.s. betrokken – aan te sturen op een feitelijke herbeoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is.

8.17

Uit het voorgaande volgt dat het subonderdeel tevergeefs is voorgesteld waar het klaagt over een gebrek aan respons van de zijde van het hof op de stellingen met betrekking tot de brief.

8.18

De stelling met betrekking tot
de rechtstreeks of middellijk met de Stichting verbonden Ivori- aanse (rechts)personenwaaraan het hof voorbij zou zijn gegaan, houdt in dat deze (rechts)personen niet voldoen aan de Claimcode. Deze omstandigheid dient bij de toets aan het waarborgvereiste te worden meegewogen en leidt niet tot de conclusie dat aan dit vereiste is voldaan, aldus het subonderdeel.

8.19

Het subonderdeel kan ook op dit punt niet slagen. Het hof respondeert met zijn bestreden oordeel in rov. 3.37 op het betoog van Trafigura c.s. ten aanzien van, in de woorden van het hof, het realiteitsgehalte en de effectiviteit van de maatregelen die de Stichting bij de brief en de e-mail heeft getroffen en aangekondigd. De hier aan de orde zijnde stelling is blijkens de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen in zoverre in verband gebracht met de brief en de e-mail, dat Trafigura c.s. in haar memorie van antwoord (onder 5.5.31) heeft gesteld dat “
de e-mail (…) evenmin verandering [brengt] in het feit dat de Stichting, noch de met haar– nog steeds contractueel – verbonden Ivoriaanse verenigingen,voldoen aan de Claimcode” (mijn onderstreping). Uit de overweging van het hof in rov. 3.36 kan echter worden opgemaakt dat het erom gaat dat de Stichting met deze e-mail aan [betrokkene 2] heeft bericht dat zij
de banden verbreektmet UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtofferorganisaties (vgl. ook rov. 2.22). Dáárop ziet de hier aan de orde zijnde stelling volgens de vindplaatsen die het subonderdeel noemt echter niet. Het hof kan dan ook niet worden verweten dat het bij zijn bestreden oordeel aan deze stelling is voorbijgegaan.

8.2

In verband met
de e-mailnoemt het subonderdeel, samengevat, de volgende stellingen, die worden voorafgegaan door de woorden “
de e-mail is ongeloofwaardig, sorteert geen effect, en leidt voorts niet tot de conclusie dat aan het waarborgvereiste is voldaan (in ieder geval niet zonder afdoende op de betreffende stellingen van Trafigura in te gaan, hetgeen niet is gebeurd), nu:”

(i) de e-mail geen blijk geeft dat de banden met UNAVDT-CI, [betrokkene 2] en de lokale Ivoriaanse claimverenigingen zijn verbroken;

(ii) niet blijkt dat de e-mail überhaupt zou zijn aangekomen of onderschreven c.q. geac- cepteerd door de ontvangers;

(iii) in ieder geval ontvanger [betrokkene 2] ook na deze e-mail zich nog in Ivoorkust opstelt als opdrachtgever/vertegenwoordiger van de Stichting;

(iv) de claimanten niet zijn geïnformeerd over deze e-mail;

(v) de e-mail niet afdoet aan c.q. geen wijziging brengt in de contractuele afspraken tussen partijen (onder meer vastgelegd in de Acte d’Accord); en

(vi) Fadiga’s rol onveranderd blijft.

8.21

Dit deel van het subonderdeel kan evenmin slagen. Het oordeel van het hof in rov. 3.37 heeft betrekking op de maatregelen die de Stichting via de brief en de e-mail heeft getroffen en aangekondigd. De respons van het hof op de stellingen van Trafigura c.s. met betrekking tot de e-mail ligt besloten in de overweging dat het risico met de maatregelen van de Stichting “
voldoende is verkleind,ook al kan thans niet met zekerheid worden vastgesteld dat alle maatregelen doel zullen treffen” (mijn onderstreping). Gelet op dit eindoordeel over de getrof- fen maatregelen, was het hof niet gehouden om in detail op alle stellingen van Trafigura c.s. over de e-mail in te gaan. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van Trafigura c.s., ook niet als moet worden aangenomen dat de e-mail er inder- daad niet toe heeft geleid dat de banden met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtofferorganisaties zijn verbroken, zoals de stellingen in de kern inhouden. Het hof cal- culeert immers in dat wellicht niet alle maatregelen doel zullen treffen.

8.22

Daarmee falen beide subonderdelen van onderdeel 5.

9.Onderdeel 6: veegklachten

9.1

Onderdeel 6 bevat een tweetal veegklachten. De
eersteklacht stelt dat indien en voor zover één of meer van de klachten van de onderdelen 2 en 3 doel treft, ook rov. 3.26, 3.44 en 3.46 niet in stand kunnen blijven. De
tweedeklacht houdt in dat het slagen van één of meer klach- ten van de onderdelen 4 en 5 ook raakt aan rov. 3.33, 3.41-3.44 en 3.46.

9.2

Nu geen van de genoemde onderdelen doel treft, falen ook de klachten van onderdeel 6.

10.Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

10.1

De Stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel gegrond worden bevonden. Uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, zodat dit cassatieberoep onbesproken kan blijven.

11.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

------------------------

1 Hof Amsterdam 14 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1157, JA 2020/101 m.nt. B.T. Verdam, Ondernemingsrecht 2020/117 m.nt. T.M.C Arons.

2 Rb. Amsterdam 30 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7841, PS-Updates 2016/495.

3 Hof Amsterdam 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3707, JBPR 2019/6 m.nt. D.L. Barbiers.

4 HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:587, JBPR 2020/61 m.nt. P.M. Vos, JOR 2020/136 m.nt. T.M.C. Arons. De conclusie voor het arrest is van mijn hand.

5 Zie hierna, onder 5.2.

6 Zie voor een samenvatting van het volledige verweer van Trafigura c.s. het vonnis van de rechtbank van 18 april 2018, rov. 3.2.2-3.2.7.

7 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1.

8 (Incidentele) conclusie houdende preliminaire verweren, onder 5.1.1, 5.1.3 en 5.7.1-5.7.16.

9 (Incidentele) conclusie houdende preliminaire verweren, onder 7.3.2-7.3.11 (geen beroep op art. 3:305a BW (oud)), onder 7.3.12-7.3.25 (waarborgvereiste), onder 7.3.32-7.3.33 (gelijksoortigheidsvereiste) en onder 7.3.26-7.3.35 (petitum)

10 Abusievelijk aangeduid als ‘incidentele conclusie van antwoord’; zie het vonnis van de rechtbank van 18 april 2018, rov. 1.1, 9e gedachtestreepje.

11 Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Zowel de Stichting (bij e-mail van 26 oktober 2017) als Trafigura c.s. (bij faxbrief van 26 oktober 2017) heeft opmerkingen ingediend naar aanleiding van het proces-verbaal. De rechtbank schrijft in het proces-verbaal (op p. 10) dat eventuele opmerkingen naar aanleiding van het proces- verbaal bij de processtukken zullen worden gevoegd en dat daarop, voor zover nodig, in het vonnis (in incident) zal worden ingegaan.

12 Rb. Amsterdam 18 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2476, JOR 2018/201 m.nt. D.F.H. Stein.

13 Zie ook het bestreden arrest, rov. 3.3.

14 Memorie van grieven, onder 2.13 en 2.19. Vgl. ook rov. 3.4 van het bestreden arrest.

15 Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Trafigura c.s. (per faxbrief van 6 maart 2020) en de Stichting (bij e- mail van 9 maart 2020) hebben beide opmerkingen ingediend naar aanleiding van het proces-verbaal.

16 Hof Amsterdam 14 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1157, JA 2020/101 m.nt. B.T. Verdam, Ondernemingsrecht t2020/117 m.nt. T.M.C Arons.

17 Hof Amsterdam 28 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1250. Het herstel betrof de beslissing in het dictum dat het geding, voor zover het de vorderingen tegen Trafigura Beheer betreft, naar de rol wordt verwezen “voor memorie van grieven van Trafigura c.s. (tweede fase)”. Waar ‘Trafigura c.s.’ staat, moet volgens het herstelarrest worden gelezen ‘de Stichting’.

18 De procesinleiding is op 11 juli 2020 in het webportaal van de Hoge Raad ingediend.

19 Vgl. de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 1.0.2 en 1.2.5.

20 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1. Deze verordening wordt ook wel aangeduid als de EEX-Verordening II.

21 Zie nader S.J. Schaafsma, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Verordening Brussel I-bis, aanhef, aant. 1a en 1j (online, actueel t/m 01-01-2021); P. Vlas, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, Verordening Brussel I-bis, aanhef, aant. 4-5 (online, actueel t/m 21-04-2020).

22 Art. 8 Verordening Pro Brussel I-bis is van toepassing op personen die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben. Art. 63 lid 1 van Pro de verordening bepaalt dat vennootschappen en rechtspersonen voor de toepassing van de verordening woonplaats hebben op de plaats van hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging.

23 Akkoord inzake de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot -Brittannië en Noord-Ierland uit de Euro- pese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie, PbEU 2019, C 384 I/1.

24 Zie art. 126 en Pro 127 Terugtrekkingsakkoord. Van de door art. 132 van Pro het akkoord geboden mogelijkheid tot ver- lenging van de overgangsperiode is geen gebruik gemaakt.

25 Hetzelfde geldt voor de in de Verordening Brussel I-bis opgenomen regeling inzake de erkenning en tenuitvoer- legging. Zie nader art. 67 lid Pro 2, onder a Terugtrekkingsakkoord. Vgl. M.E. Koppenol-Laforce & P. Sluijter, in: T&C Verzekeringsrecht, Verordening Brussel I-bis, aanhef, aant. 1 (online, actueel t/m 01-03-2021).

26 F. Ibili, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 4 Verordening Pro Brussel I-bis, aant. 1, onder e (online, actueel t/m 01-01-2021); P. Vlas, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 4 Verordening Pro Brussel I-bis, aant. 1-2 (online, actueel t/m 21-04-2020); Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht 2019/43; Mag- nus/Mankowski/Vlas, Brussels Ibis Regulation, 2016, art. 4, aant. 5; J.F. de Heer, ‘Relatieve bevoegdheid van een Nederlandse rechter en de (Herschikte) EEX-Verordening’, TvP 2015-5, p. 137-138.

27 Deze bevoegdheidsregel was eerder neergelegd art. 6 onder Pro 1 Verordening Brussel I (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001, L 12/1), dat nagenoeg gelijkluidend was aan het huidige art. 8 onder Pro 1, en daarvoor in art. 6 onder Pro 1 EEX-Verdrag (Verdrag van 27 september 1968, PbEG 1972, L 299/32 en Trb. 1969, 101). Uit de recht- spraak van het HvJEU volgt dat de uitleg die het HvJEU heeft gegeven aan de bepalingen van het EEX-Verdrag en de Verordening Brussel I ook geldt voor de Verordening Brussel I-bis, voor zover de betrokken bepalingen als gelijkwaardig kunnen worden beschouwd. Zie recent bijv. HvJEU 12 mei 2021, C-709/19, ECLI:EU:C:2021:377 (VEB/BP), punt 23 en HvJEU 3 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:442, C-280/20, punt 24. Vgl. ook punt 34 van de considerans van de Verordening Brussel I-bis.

28 Art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis vindt geen toepassing ten aanzien van medeverweerders die geen woon- plaats hebben in een lidstaat. Zie HvJEU 11 april 2013, C-645/11, ECLI:EU:C:2013:228, NJ 2013/499 m.nt. L. Strikwerda onder NJ 2013/500 (Land Berlin/Sapir c.s.), punt 56.

29 F. Ibili, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 8 Verordening Pro Brussel I-bis, aant. 1-2 (online, actueel t/m 01-01- 2021); R. Thode, in: Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Brüssel Ia-VO, art. 8, aant. 8-10 (online, actueel t/m 01- 03-2021); Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht 2019/41, 44, 48; Mag- nus/Mankowski/Muir Watt, Brussels Ibis Regulation, 2016, art. 8, aant. 20. Zie ook P. Jenard, ‘Rapport over het verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en han- delszaken’, PbEG 1979, C 59/1, p. 22, 26 (m.b.t. art. 6 EEX Pro-Verdrag).

30 Art. 6, aanhef en onder 1 EEX-Verdrag luidde als volgt: “Deze verweerder kan ook worden opgeroepen: indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner”. De voorwaarde voor toepas- sing van deze regel zoals die thans in art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis is opgenomen, is afkomstig uit de rechtspraak van het HvJEU met betrekking tot art. 6 onder Pro 1 EEX-Verdrag. Zie hierna, onder 3.12 en noot 33.

31 P. Jenard, ‘Rapport over het verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslis- singen in burgerlijke en handelszaken’, PbEG 1979, C 59/1, p. 27 (toelichting op art. 6 onder Pro 1 EEX-Verdrag).

32 Aldus HvJEU 20 april 2016, C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282, NJ 2016/468 m.nt. L. Strikwerda (Profit Invest- ments/Ossi c.s.), punt 61. Zie eerder reeds, in een iets andere formulering, HvJEU 12 juli 2012, C-616/10, ECLI:EU:C:2012:445, NJ 2013/67 m.nt. Th.M. de Boer en Ch. Gielen (Solvay/Honeywell), punt 19 en HvJEU 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66 m.nt. Th.M. de Boer en P. Hugenholz (Painer/Stan- dard), punt 77. Deze rechtspraak ziet op het vrijwel gelijkluidende art. 6 onder Pro 1 Verordening Brussel I (vgl. noot 27).

33 De voorwaarde was niet opgenomen in de tekst van art. 6 onder Pro 1 EEX-Verdrag, maar is gecodificeerd in art. 6 onder Pro 1 Verordening Brussel I (thans art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis). Zie Europese Commissie, Voorstel voor een Verordening (EG) van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoer- legging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, COM(1999) 348 def., p. 15.

34 HvJEG 27 september 1988, C-189/87, ECLI:EU:C:1988:459, NJ 1990/425 m.nt. J.C. Schultsz (Kalfelis/Schröder).

35 Zie, met verwijzingen naar de relevante rechtspraak van het HvJEU, Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Ne- derlandse internationaal privaatrecht 2019/48.

36 F. Ibili, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 8 Verordening Pro Brussel I-bis, aant. 1, onder c (online, actueel t/m 01-01-2021); R. Thode, in: Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Brüssel Ia-VO, art. 4, aant. 4-5 (online, actueel t/m 01-03-2021); A. Stadler, in: Musielak/Voit, Zivilprozessordnung, 2021, EuGVVO, Abschnitt 2. Zie voorts Strik- werda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht 2019/44; Magnus/Mankowski/Muir Watt, Brussels Ibis Regulation, 2016, art. 8, aant. 19; J.F. de Heer, ‘Relatieve bevoegdheid van een Nederlandse rechter en de (Herschikte) EEX-Verordening’, TvP 2015-5, p. 138; P. Jenard, ‘Rapport over het verdrag betref- fende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken’, PbEG 1979, C 59/1, p. 22 (m.b.t. art. 5 en Pro 6 EEX-Verdrag).

37 Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht 2019/44.

38 P. Jenard, ‘Rapport over het verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken’, PbEG 1979, C 59/1, p. 22.

39 Zie o.m. HvJEG 27 september 1988, C-189/87, ECLI:EU:C:1988:459, NJ 1990/425 m.nt. J.C. Schultsz (Kalfe- lis/Schröder), punt 19; HvJEG 11 oktober 2007, C-98/06, ECLI:EU:C:2007:595, NJ 2008/80 m.nt. P. Vlas (Free- port/Arnoldsson), punt 35; HvJEU 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66 m.nt. Th.M. de Boer en P. Hugenholz (Painer/Standard), punt 74; HvJEU 20 april 2016, C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282, NJ 2016/468 m.nt. L. Strikwerda (Profit Investments/Ossi c.s.), punt 63. Zie ook F. Ibili, in: T&C Burgerlijke Rechts- vordering, art. 8 Verordening Pro Brussel I-bis, aant. 2 (online, actueel t/m 01-01-2021); Strikwerda/Schaafsma, Inlei- ding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht 2019/44.2

40 HvJEU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106 m.nt. L. Strikwerda (CDC/Akzo c.s.), punt 16.

41 Zie o.m. HR 8 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0817, NJ 1993/653, rov. 3.2; HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926, NJ 1993/654 (B. c.s./Open Ankh), rov. 3.2 (beide uitspraken m.nt. H.E. Ras onder NJ 1993/655); HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0949, NJ 1993/655 m.nt. H.E. Ras (Meulen/Keijsers), rov. 3.6; HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4936, NJ 2000/509 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5; HR 23 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6299, NJ 2001/347 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.5; HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7378, NJ 2003/655 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4; HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2010/17 m.nt. D. Roffel (AB&P c.s./AXA), rov. 3.4.1; HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96, JBPR 2014/26 m.nt. D. Roffel, rov. 3.5.2; HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97, NJ 2015/68 m.nt. H.J. Snijders, JIN 2014/43 m.nt. J. van Weerden, rov. 3.4; HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604, NJ 2019/108 m.nt. H.B. Krans, JBPR 2018/46 m.nt. G. van Rijssen, rov. 3.5.2.

42 Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, 2021/10.3.8.

43 Zie meest recent HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604, NJ 2019/108 m.nt. H.B. Krans, JBPR 2018/46 m.nt.

G. van Rijssen, rov. 3.5.2. Zie ook de in noot 41 genoemde rechtspraak.

44 Conclusie A-G Vranken voor HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926 (B. c.s./Open Ankh), onder 6.

45 HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926, NJ 1993/654 m.nt. H.E. Ras onder NJ 1993/655, rov. 3.2.

46 HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0949, NJ 1993/655 m.nt. H.E. Ras, rov. 3.6.

47 Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht 2002, p. 234 (MvT): “(…). voorziet in een leemte die was ontstaan door schrap- ping van het vroegere artikel 358 bij Pro de reeds genoemde Wet van 21 januari 1954 (Stb. 27) en waarin onder het huidige recht op de hier aangegeven wijze is voorzien door een uitspraak van de Hoge Raad [verwezen wordt naar het arrest Meulen/Keijsers; A-G].” De woorden ‘wegens het ontbreken van rechtsmacht of in verband met een overkomst tot arbitrage’ zijn bij wet van 8 september 2005 (Stb. 2005, 455, in werking getreden op 15 oktober 2005 (Stb. 2005, 484)) toegevoegd ter verduidelijking van de verhouding tussen art. 75 lid 2 Rv Pro en art. 76 Rv Pro. Zie Kamerstukken II 2002-2003, 28 863, nr. 3 (MvT), p. 6. Zie ook A. Knigge & M. Zilinsky, in: GS Burgerlijke Rechts- vordering, art. 76 Rv Pro (online, actueel t/m 06-11-2013).

48 Conclusie A-G Vranken voor HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926 (B. c.s./Open Ankh), onder 15-41 (m.n. onder 30-41).

49 Conclusie A-G Wesseling-Van Gent voor HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7378, NJ 2003/655 m.nt. W.D.H. Asser, onder 2.12. De Hoge Raad verwerpt dit voorstel van de A-G in rov. 3.4 van de beschikking.

50 HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2010/17 m.nt. D. Rof- fel (AB&P c.s./AXA), rov. 3.4.1.

51 Zie bijv. H.J. Snijders, noot bij HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581 (AB&P c.s./AXA), onder 2; conclusie A-G Strikwerda voor HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5083, onder 14; F.J.H. Hovens, noot bij HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8693, JBPR 2012/3; E.D. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, in: GS Bur- gerlijke Rechtsvordering, art. 356 Rv Pro, aant. 2 (online, actueel t/m 11-07-2012); en, met een slag om de arm, D. Roffel, noot bij AB&P c.s./AXA, JPBR 2010/17, onder 11.

52 HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96, JBPR 2014/26 m.nt. D. Roffel.

53 HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97, NJ 2015/68 m.nt. H.J. Snijders, JIN 2014/43 m.nt. J. van Weerden.

54 HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96, rov. 3.5.2-3.6 resp. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97, rov. 3.4-3.5.

55 HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3395, RvdW 2016/13.

56 Conclusie A-G Timmerman voor HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3395, onder 2.7-2.14.

57 HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604, NJ 2019/108 m.nt. H.B. Krans, JBPR 2018/46 m.nt. G. van Rijssen, rov. 3.5.2-3.5.3. De verwijzing van de Hoge Raad in rov. 3.5.3 naar “de zaak Meavita” heeft betrekking op HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 en HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614, RvdW 2016/1184 (zie rov. 3.3.5 van het arrest van 13 april 2018).

58 In W.D.H. Asser e.a., Uitgebalanceerd. Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk proces- recht, 2006, p. 146, 149, 189 wordt gepleit voor de mogelijkheid van terugverwijzing indien in eerste aanleg de zaak inhoudelijk niet of nauwelijks is behandeld, een partij in appel een bewijsaanbod doet dat ook in eerste aanleg had kunnen worden gedaan of een partij in hoger beroep met een radicale koerswijzing komt. Ook Hovens heeft gepleit voor een sterke(re) verruiming van de uitzonderingen op het terugwijzingsverbod; zie F.J.H. Hovens, ‘Het beginsel van twee feitelijke instanties in het burgerlijk procesrecht’, in: R.H. Happé e.a. (red.), Hoger beroep in de steigers, 2003, p. 36-37, 39-41. Vgl. ook F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep (diss. Tilburg), 2005, p. 290, waar een uitzondering wordt bepleit voor die gevallen waarin de eerste rechter niet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak in haar geheel is toegekomen, of in eerste aanleg sprake is geweest van een ernstig vormverzuim (m.n. schending van hoor en wederhoor).

59 In deze zin bijv.: W.D.H. Asser, noot bij HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7378, NJ 2003/655; Snijders & Wendels, Civiel appel (BPP nr. 2) 2009/263; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/143. Zie ook A. Hammerstein, ‘Boekbespreking’. In: WPNR 1993/6114, p. 869, die alleen het geval van ‘niet- ontvankelijkverklaring op louter processuele gronden’ noemt en H.J. Snijders, noot bij HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97, NJ 2015/68, onder 5. Zie voor een korte bespreking van de standpunten in oudere literatuur de conclusie van A-G Vranken voor HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926 (B. c.s./Open Ankh), onder 12- 13.

60 Zie over de (aard) van dit uitgangspunt, ook wel aangeduid als ‘beginsel’, onder meer de conclusie van A-G Vranken voor HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926 (B. c.s./Open Ankh), onder 16-25; de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7378, onder 2.7-2.9 alsmede de noot van W.D.H. Asser bij dat arrest (NJ 2003/655), onder 4 en F.J. Hovens, ‘Het beginsel van twee feitelijke instanties in het burgerlijk procesrecht’, in: R.H. Happé e.a. (red.), Hoger beroep in de steigers, 2003, p. 35-43.

61 Deze opmerking is afkomstig uit de conclusie van A-G Ten Kate voor HR 9 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC0930, NJ 1990/215 m.nt. W.H. Heemskerk, onder 49.

62 Zie H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 1992/68-69 en de meest recente uitgave: Ras & Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (BPP nr. 4) 2017/67 (bewerker Hammerstein schrijft daar dat hij een andere mening is toegedaan) alsmede de noot van Ras bij HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926 (B. c.s./Open Ankh), NJ 1993/655, onder 5. Ras toont zich in zijn noot (onder 3) kritisch over het pleidooi van A-G Vranken in de conclusie voor het arrest voor een uitzondering op het verbod wanneer de vernietigde einduitspraak uitsluitend een niet-ontvankelijkheid bevat. Volgens Ras laat het begrip ‘niet-ontvankelijkheid’ zich maar moeilijk definiëren. Vgl. daarover ook de noot van F.J.H. Hovens bij HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0367, JBPR 2004/12, onder 6.

63 Vgl. ook HvJEU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106 m.nt. L. Strikwerda (CDC/Akzo c.s.), punt 22 (mijn onderstreping): “Aangaande tot slot het gevaar voor onverenigbare beslissingen zij opgemerkt dat aangezien de nationale rechtsvoorschriften uiteen kunnen lopen op het punt van de voorwaarden voor de civiele aansprakelijkheid van de deelnemers aan de onrechtmatige mededingingsregeling, hierdoor het gevaar bestaat van onverenigbare beslissingen ingeval een beweerd slachtoffer van de mededingingsregeling vorderingen aan- hangig zou maken voor de gerechten van verschillende lidstaten.”

64 Zie voorts ook F. Ibili, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 8 Verordening Pro Brussel I-bis, aanhef, aant. 2 onder ‘Nauwe band tussen vorderingen’ en onder b (online, actueel t/m 01-01-2021) en J. Vlek, Parallelle procedures en misbruik van procesrecht onder de EEX-Verordening II (BPP nr. XVI) (diss. Amsterdam VU) 2015/118, 125. Vgl. ook Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 80 en 119, waar wordt opgemerkt dat (destijds) het EEX- Verdrag een ‘intern-regionale relatieve bevoegdheidsregeling’ (voor de hele Europese Unie) geeft en de conclusie van A-G Ruiz-Jarabo Colomer voor HvJEG 13 juli 2006, C-103/05, ECLI:EU:C:2006:471, NJ 2008/79 (Reisch/Kie- sel), punt 44 (“Bovendien, wanneer een van de verweerders van meet af aan niet bevoegd is om in het proces op te treden, kunnen in zekere zin geen tegenstrijdige beslissingen worden gegeven, omdat er geen beslissing is van het gerecht van de staat waar de uitgesloten persoon woonachtig is.”).

65 Zie de in noot 32 genoemde arresten. Het HvJEU verwijst in deze arresten, die zien op art. 6 onder Pro 1 Verordening Brussel I, naar punten 12 en 15 van de considerans van de Verordening Brussel I, die op de hier relevante punten nagenoeg overeenkomen met punten 16 en 21 van considerans van de Verordening Brussel I-bis. Het gaat hier specifiek om punt 15 van de considerans van de Verordening Brussel I, dat het volgende inhield (mijn onderstre- ping): “Met het oog op een harmonische rechtsbedeling in de Gemeenschap moeten parallel lopende processen zoveel mogelijk worden beperkt en moet worden voorkomen dat in twee lidstaten onverenigbare beslissingen worden gegeven. Er moet een duidelijke en afdoende regeling zijn om problemen op het gebied van aanhangig- heid en samenhang op te lossen, alsook om problemen te verhelpen die voortvloeien uit de tussen de lidstaten bestaande verschillen ten aanzien van de datum waarop een zaak als aanhangig wordt beschouwd. Voor de toepassing van deze verordening moet die datum autonoom worden bepaald.”

66 In achtereenvolgens de Duitse, Engelse en Franse taalversie van de Verordening Brussel I-bis “damit nicht in verschiedenen Mitgliedstaaten miteinander unvereinbare Entscheidungen ergehen”; “and to ensure that irrecon- cilable judgments will not be given in different Member States”; en “et d’éviter que des décisions inconciliables ne soient rendues dans différents États membres”. Zie ook het vrijwel gelijkluidende punt 15 van de considerans van de Verordening Brussel I (mijn onderstreping): “(…) en moet worden voorkomen dat in twee lidstaten onverenig- bare beslissingen worden gegeven. (…)”.

67 Blijkens het voorblad van de inleidende dagvaarding had Trafigura Beheer op het tijdstip waarop het geding aan- hangig is gemaakt woonplaats in Amsterdam (zie voor het begrip ‘woonplaats’ bij rechtspersonen art. 63 Veror Pro- dening Brussel I-bis). De rechtbank Amsterdam zou aldus als “gerecht van de woonplaats” van Trafigura Beheer op grond van art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis de relatief bevoegde rechter zijn (zie onder 3.10).

68 Zie o.m. HvJEG 15 mei 1990, C-365/88, ECLI:EU:C:1990:203, NJ 1991/557 m.nt. J.C. Schultsz (Kongress Agen- tur Hagen/Zeehaghe), punt 17; HvJEG 7 maart 1995, C-68/93, ECLI:EU:C:1995:61, NJ 1996/269 m.nt. Th.M. de Boer (Shevill c.s./Presse Alliance), punt 35; HvJEU 15 maart 2012, C-292/10, ECLI:EU:C:2012:142, NJ 2012/286 m.nt. M.V. Polak (G/De Visser), punt 44; HvJEU 28 januari 2015, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332 m.nt. L. Strikwerda (Kolassa/Barclays Bank), punt 60; en HvJEU 31 mei 2018, C-306/17, ECLI:EU:C:2018:360, NJ 2018/286 (Nothartová/Boldizsár), punt 28.

69 HvJEG 7 maart 1995, C-68/93, ECLI:EU:C:1995:61, NJ 1996/269 m.nt. Th.M. de Boer (Shevill c.s./Presse Alli- ance), punt 36, onder verwijzing naar HvJEG 15 mei 1990, C-365/88, ECLI:EU:C:1990:203, NJ 1991/557 m.nt. J.C. Schultsz (Kongress Agentur Hagen/Zeehaghe), punt 19 (“Waar het de procesregels betreft, is het overigens vaste rechtspraak, dat men zich dient te refereren aan de bij het nationale gerecht toepasselijke nationale voor- schriften”). Zie ook de conclusie van A-G Szpunar voor HvJEU 16 juni 2016, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449, NJ 2018/38 m.nt. L. Strikwerda (Universal Music/Schilling c.s.), onder 55.

70 Zie o.m. de in noot 68 genoemde arresten Kongress Agentur Hagen/Zeehaghe, punt 20; Shevill c.s./Presse Alli- ance, punt 36; G/De Visser, punt 45; en Kolassa/Barclays Bank, punt 60.

71 Trafigura c.s. neemt op dit punt in voetnoot 24 van haar schriftelijke toelichting een ander standpunt in.

72 Zie de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 1.1.5 en 1.2.3.

73 HvJEU 27 september 2017, C-24/16, ECLI:EU:C:2017:724, NJ 2018/5 (Nintendo/BigBen Interactive), punt 52, waar het HvJEU overweegt dat de doelstelling van (thans) art. 8 onder Pro 1 Verordening Brussel I-bis “met name” is te vermijden dat onverenigbare beslissingen worden gegeven.

74 Schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 1.1.4. Zie ook punten 1.1.3 (“Anders dan waar de Stichting van uitgaat in haar incidenteel cassatieberoep (…) brengt artikel 8 aanhef Pro en onder 1 Brussel I-bis met zich dat de gezamenlijke behandeling plaatsvindt bij hetzelfde gerecht dat door deze bepaling wordt aangewezen. Alleen zo wordt gelijktijdige behandeling bewerkstelligd”), 1.2.3, 1.2.5 en 6.2.

75 Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht 2019/44.

76 Zie ook de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 1.2.5.

77 Procesinleiding, onder 1.1, punten b en d. Zie ook de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 1.2.5.

78 Procesinleiding, onder 1.1, punten a, c en e. Zie ook de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 1.2.5.

79 Zie het proces-verbaal van de pleidooizitting bij het hof, p. 4-5.

80 Verwezen wordt naar de incidentele conclusie van repliek, onder 5.2.1-5.2.3; de pleitaantekeningen in eerste aanleg van Trafigura c.s. (IPR), § 2, “o.m.” onder 2.9-2.10; en de memorie van grieven, onder 15.2. Trafigura c.s. heeft zich ter onderbouwing van haar stellingen beroepen op rapporten van door Trafigura c.s. en de Stichting aangezochte Ivoriaanse deskundigen (prod. 6 resp. prod. 8 bij de incidentele conclusie van Trafigura c.s. en prod. 134b bij de incidentele conclusie van antwoord van de Stichting), waaruit volgens Trafigura c.s. volgt dat de ge- vorderde remedies op voorhand niet toewijsbaar zijn. Overigens heeft de Stichting nadat de deskundigenrappor- ten door beide partijen in het geding waren gebracht, haar eis nog gewijzigd.

81 Daarbij teken ik volledigheidshalve nog aan dat het hof bij de weergave van het betoog van Trafigura c.s. in rov. 3.16 en de bespreking ervan in rov. 3.17 alleen de gevorderde verklaringen voor recht noemt, en niet (ook) de door het subonderdeel genoemde vordering strekkende tot publicatie van het arrest. In cassatie wordt echter niet geklaagd dat het oordeel van het hof op dit punt te beperkt zou zijn.

82 Art. 119a Overgangswet nieuw BW is ingevoerd bij de op 1 januari 2020 in werking getreden Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (zie noot 98 hierna). Het eerste lid van deze bepaling houdt in dat op een col- lectieve actie die is ingesteld voor de datum van de inwerkingtreding van voornoemde wet de voorwaarden van toepassing blijven die golden voor die datum. Op het moment van het instellen van de collectieve actie door de Stichting (bij inleidende dagvaarding van 11 januari 2016) gold art. 3:305a BW (oud) zoals dat luidde vanaf 1 juli 2013. Per 1 september 2017 is in verband met de invoering van de Wet KEI het woord ‘gedaagde’ in art. 3:305a lid 2 en 3 BW vervangen door ‘verweerder’. Zie de Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht (Stb. 2016, 290), art. IV, onder G (en art. I lid 3 van het Inwerkingtredingsbesluit, Stb. 2017, 174). Deze wijziging heeft niet geleid tot inhoudelijke verschillen met het voordien geldende art. 3:305a BW.

83 Vgl. ook rov. 3.19, waarin het hof overweegt dat “onder de gelding van het hier toepasselijke oude art. 3:305a lid 1 BW” het niet mogelijk is om een collectieve schadevergoedingsactie in te stellen. Onder het huidige art. 3:305a BW kan wel schadevergoeding in geld worden gevorderd. Zie Kamerstukken II 2016-2017, 34 608, nr. 3 (MvT).

84 Vgl. de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., voetnoot 57, waar wordt verwezen naar het tweede lid van art. 119a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. Dat lijkt mij niet juist, nu dat lid ziet op een collectieve actie die is ingesteld op of na 1 januari 2020 (en die betrekking heeft op een gebeurtenis(sen) die heeft (hebben) plaatsge- vonden op of na 15 november 2016).

85 De regeling van art. 3:305a BW e.v. bestaat sinds 1 juli 1994. Voor die tijd waren er op verschillende rechtsterrei- nen bepalingen die in specifieke gevallen een collectief actierecht toekenden. Zie nader Kamerstukken II 1991- 1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 1-2, 8-12. De algemene regeling in het Burgerlijk Wetboek is ingevoerd bij Wet van 6 april 1994 tot regeling van de bevoegdheid van bepaalde rechtspersonen om ter bescherming van de belangen van andere personen een rechtsvordering in te stellen (Stb. 1994, 269) en is nadien enkele malen gewijzigd, onder meer per 1 juli 2013 bij de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (Stb. 2013, 255) en per 1 januari 2020 bij de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (Stb. 2019, 130).

86 Conclusie plv. P-G Langemeijer & A-G Wissink voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Staat der Nederlanden/Stichting Urgenda), onder 2.4. Vgl. ook HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296, NJ 2016/262 m.nt. H.J. Snijders (Staat der Nederlanden/Stichting Privacy First c.s.), rov. 3.3.5, waarin de Hoge Raad onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW overwoog dat ook sprake is van een ‘bundeling van belangen’ in de zin van art. 3:305a BW (oud) “als een belangenorgani- satie niet slechts opkomt voor de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele per- sonen, maar tevens voor het algemeen belang van de bescherming van de rechten van een veel grotere groep van personen, die diffuus en onbepaald is”. In dezelfde zin: HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049, NJ 2017/46 m.nt. T. Barkhuysen & M. Claessens (Universiteit Leiden c.s./Stichting Collectieve Actie Universiteiten), rov. 4.3.2.

87 A.W. Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 8.1 (online, actueel t/m 20-10-2020). Zie bijv. ook C.J.J.M. Stolker, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:305a BW, aant. 1, onder e (online, actueel t/m 15-02-2021) en Asser/Rensen 2-III 2017/197.

88 M.J.P. Verburgh, Privaatrecht en kollektief belang, 1975, p. 9, met de kanttekening dat de betrokken personen bij groepsacties “wellicht – vanwege de kwantiteit – met de grootste moeite” zijn te individualiseren. Zie ook N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht (diss. Utrecht), 1994, p. 6-7.

89 Conclusie plv. P-G Langemeijer & A-G Wissink voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Staat der Nederlanden/Stichting Urgenda), onder 2.4. Vgl. ook Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 28 (“Met een collectieve actie moet worden opgekomen voor groepsbelangen, dan wel algemene belangen. Een toegewezen vordering dient derhalve gevolgen te hebben voor meerdere personen, bekende of onbekende.”) en Handelingen II 1993-1994, nr. 18, p. 1293.

90 Aldus Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 4, 6. Vgl. ook Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 3, 26. In HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766, NJ 2015/306 m.nt. H.J. Snijders (VEB/Deloitte c.s.), rov. 3.4.1 overwoog de Hoge Raad dat “met de regeling van art. 3:305a BW is beoogd een effectieve en efficiënte rechtsbescherming te bieden aan personen voor wier belangen een rechtspersoon als bedoeld in die bepaling (…) opkomt” (vgl. ook rov. 3.8).

91 Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 22-23. Zie ook Handelingen I 1993-1994, nr. 26, p. 1387.

92 Kamerstukken I 1993-1994, 22 486, nr. 103b (MvA), p. 1: “Zoals de leden van de CDA-fractie terecht opmerken – en zoals in de memorie van toelichting, pp. 22-23 ook is aangegeven – zal een belangenorganisatie in zijn rechtsvordering niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, indien een collectieve actie in een concrete situatie geen enkel voordeel biedt boven het procederen op naam van de belanghebbenden.”

93 Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 6-7.

94 Handelingen II 1993-1994, nr. 18, p. 1300. Zie ook A.W. Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW (oud), aant. 6 (online, actueel t/m 23-09-2019); N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht (diss. Utrecht), 1994, p. 117-119. Een dergelijke voorwaarde is ook aan de orde geweest als onderdeel van het voorontwerp. Het daarin geformuleerde art. 3:305a lid 1 BW stelde onder meer als eis dat de behartigde belangen de collectieve vordering rechtvaardigden. Met deze eis werd onder meer beoogd “het subsidiaire karakter van het collectief actierecht aan te geven: een collectieve actie zou alleen zijn toegestaan indien in individuele gevallen geen reële andere mogelijkheid voorhanden is”. Zie Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 12-15, 27 (citaat op p. 13). Ook meldt de parlementaire geschiedenis dat in de literatuur is bepleit om ‘de eis van afwezigheid van bruikbare alternatieven’ op te nemen in de wettekst. Zie Handelingen I 1993-1994, nr. 26, p. 1388.

95 Handelingen I 1993-1994, nr. 26, p. 1387-1388.

96 Het bepaalde in art. 1018c Rv geldt ingevolge art. 1018b lid 1 Rv voor alle soorten collectieve acties. Zie ook Kamerstukken II 2016-2017, 34 608, nr. 3 (MvT), p. 33-34.

97 Kamerstukken II 2016-2017, 34 608, nr. 3 (MvT), p. 16, 39. Vgl. ook C.J.J.C van Nispen, Sancties in het vermo- gensrecht (Mon. BW nr. A11) 2018/54.

98 Wet van 20 maart 2019 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken, Stb. 2019, 130. Art. 3:305a BW is nadien, op 1 juli 2021, gewijzigd in verband met de invoering van de Wet bestuur en toezicht rechtsperso- nen. Deze wijziging behelst dat in het tweede lid, onder a, de woorden ‘artikel 9a, lid 1, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek’ zijn vervangen door ‘artikel 44a lid 1 of artikel 291a lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wet- boek’. Zie art. XVI, onder C van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, Stb. 2020, 507 en het Inwerkingtre- dingsbesluit, Stb. 2020, 508.

99 Zie nader over de wijzigingen van art. 3:305a BW en de andere wijzigingen die met de WAMCA zijn doorgevoerd onder meer C.J.J.M. Stolker, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:305a BW, aant. 1, onder b (online, actueel t/m 15- 02-2021); A.W. Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 4.2 (online, actueel t/m 20-10-2020); en E. Bauw, J. Biezenaar & J. van Mourik, Commentaar & Context Wetgeving collectieve actie, 2020, p. 19-22.

100 Zie ook Kamerstukken II 2018-2019, 34 608, nr. 13 (Amendement Van Gent).

101 Het gelijksoortigheidsvereiste (‘gelijksoortige belangen’) is door de wetgever afgeleid uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het collectief actierecht daterend van voor de invoering van art. 3:305a BW. Zie nader Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 3-7. Een bespreking van de betreffende rechtspraak is ook te vinden in N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht (diss. Utrecht), 1994, hfst. 3 en A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW (oud), aant. 31 (online, actueel t/m 23-02-2019).

102 Vgl. Kamerstukken II 1992-1993, 22 486, nr. 5 (MvA), p. 2, waarin het nadrukkelijk aan de rechtspraak wordt overgelaten om nader inhoud te geven aan het begrip het ‘ongelijksoortigheid’ (oorspronkelijk zou art. 3:305a lid 2 BW inhouden dat geen collectieve vordering kan worden ingesteld “indien de ongelijksoortigheid van de belan- gen tot bescherming waarvan de vordering strekt, zich tegen het instellen van een zodanige rechtsvordering ver- zet”).

103 Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 24 (waar wordt gesproken van ‘parallellen in rechtsposities die een collectief optreden rechtvaardigen’) en p. 27.

104 Kamerstukken II 2017-2018, 34 608, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 18 (eerste citaat) en p. 23 (tweede citaat). Vgl. ook Kamerstukken II 2017-2018, 34 608, nr. 9 (Nota n.a.v. het nader verslag), p. 15: “(…). Dit heeft als voordeel ten opzichte van een collectieve actie dat gedupeerden niet hoeven aan te tonen dat sprake is van een voldoende gelijksoortige feiten en rechtsvragen. Dit is wel noodzakelijk om toegang te krijgen tot een collectieve procedure op basis van artikel 3:305a BW.”

105 Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 24.

106 HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388 m.nt. E.A. Alkema (Staat der Nederlanden en SGP/Clara Wichmann c.s.), rov. 4.3.2, verwijzend naar HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, NJ 2011/473 m.nt. H.J. Snijders (Stichting Baas in Eigen Huis/Plazacasa).

107 Aldus HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, NJ 2011/473 m.nt. H.J. Snijders (Stichting Baas in Eigen Huis/Plazacasa), rov. 4.2. Vgl. ook HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. M.R. Mok (Safe Haven), rov. 7.3; de drie arresten van de Hoge Raad in de Vie d’Or-zaak van 13 oktober 2006 – ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 (DNB/Stichting Vie d’Or), rov. 8.1.3, ECLI:NL:HR:2006:AW2080, NJ 2008/528 (X/Stichting Vie d’Or), rov. 9.1.3 en ECLI:NL:HR:2006:AW2080, NJ 2008/529 m.nt. C.C. [betrokkene 4] (Y/Stichting Vie d’Or), rov. 8.1.3 – en voorts HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron (World Online), rov. 4.8.1; HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN Amro/Stichting Belangenbehartiging Gedupeerde Beleggers), rov. 4.4; alsmede HR 20 september 2019, ECLI:HR:2019:1400, NJ 2019/367(VEB/BP), rov. 4.9.4. In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU over de uitleg van art. 7 onder Pro 2 Verordening Brussel I- bis. In de toelichting op de tweede vraag (rov. 4.9.4) vermeldt de Hoge Raad onder meer: “doordat de collectieve actie strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen (…), wordt geabstraheerd van de individuele omstandig- heden van de gedupeerden van wie de belangen in de collectieve actie aan de orde zijn”.

108 In deze zin: conclusie A-G Van Peursem van 25 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:639, onder 3.16 met verwijzing naar A.W. Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 9.4 (online, actueel t/m 20-10-2020). Vgl. ook de volgende overweging uit de drie arresten van de Hoge Raad in de Vie d’Or-zaak van 13 oktober 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AW2077, rov. 8.1.3; ECLI:NL:HR:2006:AW2080, rov. 9.1.3; en ECLI:NL:HR:2006:AW2082, rov. 8.1.3): “(…). De belangen die de rechtsvordering aldus beoogt te dienen laten zich, naar het hof niet onbe- grijpelijk heeft overwogen, in dit geval in zodanig onvoldoende mate veralgemeniseren, dat zij niet gerekend kun- nen worden tot de gelijksoortige belangen waarop art. 3:305a BW het oog heeft. (…).” (mijn onderstreping).

109 Zie bijv. C.M.D.S. Pavillon, ‘Leent het materiële privaatrecht zich voor de afwikkeling van massaschade?’. In: RMThemis 2019-4, p. 165, 167; P. Wissink, ‘De preliminaire ontvankelijkheidsbeslissing onder de WAMCA: hoe ‘inhoudelijk’ mag de voorfase zijn?’. In: TCR 2021-1, p. 3; D.F. Berkhout, ‘Kroniek collectieve acties en schikkingen 2019’, in: Y Borrius e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2019-2020, 2020, p. 147; I.N. Tzankova & C.M. Verhage, Sdu Commentaar Burgerlijk Wetboek Vermogensrecht, art. 3:305a BW (oud), aant. 1.2 (online, publicatiedatum 29-10-2019); en G. Snijders, ‘Collectief procederen: mogelijkheden en onmo- gelijkheden’, in: E.J. Numann e.a. (red.), Massificatie in het privaatrecht, 2010, p. 132-133. Zie ook M.J. Kroeze, ‘Collectieve acties en gelijksoortige belangen’. In: Ondernemingsrecht 2004/190 en N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht (diss. Utrecht), 1994, p. 149: “Bundeling van belangen is immers alleen mogelijk indien bij de beoordeling van de vordering zodanig geabstraheerd kan worden van de bijzonderheden van individuele gevallen, dat het niet noodzakelijk is om voor de beoordeling van de vordering individuen zelf in de procedure te betrekken. Dit kan alleen indien de personen voor wie wordt opgekomen een gemeenschappelijk belang bij de vordering hebben, en wel zodanig dat de beoordeling van de vordering per individu niet verschillend zou kunnen uitvallen. (…). De rechter dient echter naar mijn mening geen rekening te houden met theoretisch mogelijke bijzondere individuele omstandigheden. Om de omvang en de ingewikkeldheid van het rechtsverkeer in hanteerbare banen te houden past hier een zekere abstrakte toetsing. Massaliteit en schaalvergroting in het verbintenissenrecht brengen standaardisatie mee, en daarbij past ook geen maatwerk meer maar konfektie. Bij een kollektieve aktie geldt dat teveel nuancering haar doel voorbijstreeft en een dergelijke aktie onhanteerbaar maakt. (…). De vraag of de bij de vordering betrokken belangen zich voor bundeling lenen dient de rechter met andere woorden afhan- kelijk van de aard van de vordering meer of minder abstrakt te toetsen.”

110 Vgl. C.M.D.S. Pavillon, ‘Leent het materiële privaatrecht zich voor de afwikkeling van massaschade?’. In: RMThe- mis 2019-4, p. 165; P. Wissink, ‘De preliminaire ontvankelijkheidsbeslissing onder de WAMCA: hoe ‘inhoudelijk’ mag de voorfase zijn?’. In: TCR 2021-1, p. 3-4; M.J. Kroeze, ‘Collectieve acties en gelijksoortige belangen’. In: Ondernemingsrecht 2004/190. Zie ook D.F. Berkhout, ‘Kroniek collectieve acties en schikkingen 2019’, in: Y Bor- rius e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2019-2020, 2020, p. 147.

111 Dit volgt uit HR 20 september 2019, ECLI:HR:2019:1400, NJ 2019/367(VEB/BP), rov. 4.6.2 (inleiding op prejudi- ciële vraagstelling). Zie ook C.M.D.S. Pavillon, ‘Leent het materiële privaatrecht zich voor de afwikkeling van mas- saschade?’. In: RMThemis 2019-4, p. 167; A.W. Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 15.1 (online, actueel t/m 20-10-2020); I.N. Tzankova & C.M. Verhage, Sdu Commentaar Burgerlijk Wetboek Vermo- gensrecht, art. 3:305a BW (oud), aant. 1.2 (online, publicatiedatum 29-10-2019); M.J. Kroeze, ‘Collectieve acties en gelijksoortige belangen’. In: Ondernemingsrecht 2004/190.

112 Dit gebeurde bij Wet van 26 juni 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen verder te vergemakkelijken (Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade), Stb. 2013, 255 (Inwerking- tredingsbesluit Stb. 2013, 256).

113 Zie voor het voorgaande Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 4-6, 12; Kamerstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 10; Kamerstukken I 2012-2013, 33 126, nr. C (MvA), p. 2-3. Zie over deze problematiek ook Kamerstukken II 2016-2017, 34 608, nr. 3 (MvT), p. 18. Het is overigens nadrukkelijk niet de bedoeling geweest om het oprichten van ad hoc belangenorganisaties op zich te ontmoedigen. Zie Kamerstuk- ken II 2011-2012, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 5. In het advies van de Raad van State is opgemerkt dat de memorie van toelichting ervan uit lijkt te gaan “dat commercieel gewin impliceert dat de motieven van de rechtspersoon niet helemaal zuiver zijn”, maar dat “rechtspersonen als hier bedoeld, die (mede) uit commercieel gewin handelen, (…) evenwel geen onzuivere motieven [hoeven] te hebben.” Zie Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 4, p. 3.

114 Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 12. Vgl. ook Kamerstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 12-13: “Deze norm is zo geredigeerd dat het de rechter de mogelijkheid biedt om in zijn beoordeling tal van relevante factoren te betrekken die erop wijzen dat de belangen van de personen ten behoeve van wie de collectieve actie is ingesteld, al dan niet voldoende gewaarborgd zijn.”

115 Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 12-13. Zie ook Kamerstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 8-9, 10-11, 12-13.

116 Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 12.

117 Kamerstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 12-13.

118 Zie ook A.W. Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW (oud), aant. 15 (online, actueel t/m 23-09-2019); K. Rutten, ‘Ontvankelijkheid van een 305a-organisatie’. In: Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2018-4, p. 32 en Chr.F. Kroes, ‘Het representativiteitsvereiste voor de collectieve actie en de WCAM’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2011-2012, 2012, p. 179. Zie m.b.t. het huidige art. 3:305a BW: A.W. Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 15.3 en 18.2 (online, actueel t/m 20-10-2020).

119 Zie m.b.t. het oorspronkelijke art. 3:305a BW ook HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, NJ 2011/473 m.nt. H.J. Snijders, (Stichting Baas in Eigen Huis/Plazacasa), rov. 4.2: “(…). Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12 en 13, heeft de wetgever bewust ervan afgezien om representativiteit van de eisende rechtspersoon als voorwaarde in de wet op te nemen, zodat niet als eis gesteld kan worden dat de collectieve actie kan rekenen op de steun van een aanmerkelijk deel van de in aanmerking komende belanghebbenden (…)”. Over het invoeren van een representativiteitseis is wel gesproken, zowel in aanloop naar de invoering van art. 3:305a BW e.v. in 1994, als in aanloop naar de wijziging van 1 juli 2013. Zie Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 21 (waar is opgemerkt dat de eis niet met zoveel woorden in het wetsvoorstel is opgenomen, maar wel impliciet is terug te vinden in de verschillende deelaspecten van de regeling) en Kamerstukken I 1993-1994, 22 486, nr. 103b (MvA), p. 3 resp. Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 6; Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 4 (Advies RvS en nader rapport), p. 2-4; Kamerstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 8-10; en Kamerstukken I 2012-2013, 33 126, nr. C (MvA), p. 3. Zie over de representativiteitseis in het huidige art. 3:305a lid 2 BW Kamerstukken II 2016-2017, 34 608, nr. 3 (MvT), p. 18-19.

120 Kamerstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 9.

121 Kamerstukken I 2012-2013, 33 126, nr. C (MvA), p. 3. Aanleiding voor deze passage was de – door de minister aldus verworpen – stelling dat in elk geval aan het waarborgvereiste is voldaan als de belangenorganisatie in de kring van belanghebbenden over een voldoende achterban beschikt.

122 Vgl. de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 3.1.2 (“Voorts blijkt uit dit [door subonderdeel 3.1 bestre- den; A-G] oordeel dat het hof kennelijk en (…) ten onrechte meent dat de collectieve actie een beoordeling en vaststelling van onrechtmatigheid (en aansprakelijkheid) van Trafigura in abstracte of algemene zin inhoudt en dat dit rechtens mogelijk is”) alsmede onder 3.2.2 (“(…), waarbij het hof ervan uitgaat dat het voor dit algemene onrechtmatigheidsoordeel (kennelijk) niet noodzakelijk is te beoordelen of en zo ja wiens belangen en rechten zouden zijn geschonden, (…)”).

123 Vgl. de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 3.2.2.

124 Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, § 12.4.

125 Zie art. 2.1 van de (gewijzigde) statuten van de Stichting (versie 29 juni 2017). Deze versie van de statuten is overgelegd als prod. 155 bij conclusie van dupliek in het incident. Ook in het kader van de toets aan het waar- borgvereiste spreekt het hof van “de slachtoffers” (rov. 3.34-3.35, 3.38-3.39 en 3.41).

126 Zie ook de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 3.3.1-3.3.2.

127 Vgl. ook de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 3.5.3.

128 Het lijkt mij te gaan om het betoog in punten 12.2.7-12.2.11 in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel. Vgl. ook de procesinleiding, onder 3.5.

129 Vgl. m.b.t. tot de jurisprudentie van de Hoge Raad daterend van voor de invoering van art. 3:305a BW e.v. Ka- merstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 7 (“Dit betreft voorwaarden die verband houden met het belang waarvan bescherming wordt gevraagd. Ook hier kan uit de jurisprudentie van de Hoge Raad één voorwaarde voor ontvankelijkheid worden afgeleid, waaraan onder alle omstandigheden voldaan zal moeten zijn: de aard van de bij de procedure betrokken belangen mogen zich niet tegen «bundeling» verzetten. (…). Verder wordt bij de ont- vankelijkheid gewicht toegekend aan het feit dat zonder bundeling van belangen als door de eisende organisatie tot stand gebracht, een efficiënte en/of effectieve rechtsbescherming tegen een dreigende aantasting van deze belangen, niet onaanzienlijk zou kunnen worden bemoeilijkt. De jurisprudentie van de Hoge Raad duidt er echter niet op dat dit een absolute voorwaarde voor ontvankelijkheid is.”) en p. 22-23 (“In de jurisprudentie van de Hoge Raad speelt bij de ontvankelijkheid een belangrijke rol de vraag of door de collectieve actie een meer effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming valt te bereiken”). Zie ook N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht (diss. Utrecht), 1994, p. 98, die opmerkt dat uit deze oude rechtspraak van de Hoge Raad als een aanvullende vereiste voor ontvankelijkheid is te destilleren, dat met bundeling een effectieve of efficiënte bescherming van de bij de vordering betroken belangen wordt bereikt, maar dat dit goedbeschouwd niet zozeer vereisten betreft voor een collectieve actie, maar de gevolgen van het feit dat bepaalde belangen zijn te bundelen en in één vordering ter beoordeling aan de rechter voorgelegd kunnen worden.

130 Vgl. de conclusie van A-G Wissink voor HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN Amro/Stichting Belangenbehartiging Gedupeerde Beleggers), onder 6.11: “Het hof heeft in rov. 33 en 37 blijkens zijn verwijzing naar World Online een juiste maatstaf gehanteerd om te beoordelen of in een collectieve actie een verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld, kan worden toegewezen.”

131 HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. M.R. Mok, rov. 7.3: “(…). Anders dan de Bank in cassatie heeft aangevoerd, behoefde het hof bij zijn beoordeling of met het oog op de op de voet van art. 3:305a BW gevorderde verklaring voor recht de gelijksoortigheid van de belangen van de beleggers toereikend was, niet te betrekken of en in welke mate de Bank tegenover individuele beleggers eventueel tot schadevergoe- ding in geld gehouden zou zijn. Anders dan de onderdelen betogen, behoefde het hof zich ook niet nader te begeven in een beoordeling van de stellingen van de Bank met betrekking tot individuele verschillen tussen de beleggers. Het hof heeft immers, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de door de Bank gestelde (mogelijke) ver- schillen in hoedanigheid of deskundigheid van de beleggers en in het tijdstip waarop een belegger met Safe Haven in zee is gegaan en het gestelde verschil tussen beleggers die wel of niet cliënt van de Bank waren, niet kunnen afdoen aan het gelijksoortige belang van de beleggers bij de gevorderde verklaring voor recht.”

132 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron, rov. 4.8.1-4.8.2.

133 HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN Amro/Stichting Belangenbehartiging Gedupeerde Beleggers), rov. 4.4.

134 Zie de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 3.4.10 en 3.5.8.

135 Schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., m.n. onder 3.4.10-3.4.13, 3.4.19, 3.4.24-3.4.25 (inleiding op de subon- derdelen 3.4-3.9) en onder 3.5.8 (toelichting op de subonderdelen 3.6 en 3.7). Vgl. ook onder 3.5.4 en 3.5.6 (toelichting op de subonderdelen 3.4 en 3.5).

136 Schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 3.2.3-3.2.4.

137 Schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 3.4.11.

138 Schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 3.5.8.

139 Dat een uitspraak in een collectieve actie slechts gezag van gewijsde heeft tussen de belangenorganisatie en haar wederpartij(en) volgt uit Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 26-27; HR 7 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2483, NJ 1998/268 m.nt. J.M.M. Maeijer (Philips/VEB), rov. 3.3.5; HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0629, NJ 2003/689 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.1; HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron (World Online), rov. 4.8.2.

140 Vgl. bijv. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron (World Online), rov. 4.8.2 (“Hoewel de beslissing die naar aanleiding van de onderhavige collectieve actie wordt gegeven enkel gezag van gewijsde heeft tussen VEB enerzijds en World Online en/of de Banken anderzijds (…), ligt het in de rede het in deze procedure gegeven oordeel over de onrechtmatigheid wel tot uitgangspunt te nemen in de af- zonderlijke vervolgprocedures.”) en HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0629, NJ 2003/689 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.1 (“Een dergelijke uitspraak geeft slechts rechten aan de partijen die haar hebben verkregen, zij het dat derden kunnen profiteren van het praktische gevolg, gelegen in de verwachting dat de rechter die deze uitspraak heeft gedaan, in volgende soortgelijke zaken in dezelfde zin zal beslissen”).

141 Schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 3.4.35 (algemene toelichting op de subonderdelen 3.4-3.9) en onder 3.5.7-3.5.10 (toelichting op de subonderdelen 3.6 en 3.7).

142 Memorie van grieven tevens memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, onder 12.3.1-12.3.15; pleitaantekeningen in hoger beroep van Trafigura c.s., onder 4.5.1-4.5.13.

143 Memorie van grieven tevens memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, onder 11.2.12-11.2.19. Vgl. ook de pleitaantekeningen in hoger beroep van Trafigura c.s., onder 4.2.1.

144 Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, onder 12.1-12.2 (zie m.n. onder 12.2.9-12.2.10).

145 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat de procesinleiding voor deze stelling geen vindplaatsen in de processtuk- ken in feitelijke instanties noemt. Er wordt slechts verwezen naar subonderdeel 3.3. Dat subonderdeel bevat wel verwijzingen naar de processtukken in feitelijke instanties. Voor zover als vindplaats van stelling (ii) zou moeten worden aangehouden de in voetnoot 29 van de procesinleiding genoemde punten 11.2.12-11.2.19 van de memo- rie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, is op te merken dat het daar gevoerde betoog ook niet inhoudt dat niet zou zijn voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste.

146 Het subonderdeel verwijst voor alle onder (iii) genoemde stellingen naar punten 13.1.3(c) en 13.2.7-13.11 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel. Punt 13.11 bestaat echter niet; wellicht heeft Trafigura c.s. willen verwijzen naar punt 13.2.11.

147 Schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 3.5.17. Hetgeen onder 3.5.18 (en 3.5.19) wordt opgemerkt, lijkt mij betrekking te hebben op de tweede klacht van het subonderdeel.

148 Schriftelijke toelichting van Trafigura c.s, onder 3.5.1.c, 3.5.18-3.5.19.

149 Kamerstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 10. Daaraan wordt toegevoegd dat art. 3:305a BW niet de mogelijkheid biedt om op te komen voor bijvoorbeeld alleen de eigen leden of aangeslotenen en dat indien een belangenorganisatie dat zou wensen, zij kan c.q. dient te procederen op grond van volmacht of lastgeving.

150 Vgl. ook Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 22 (“Het hoeft niet te gaan om de belangen van een scherp te omlijnen groep anderen. Het kan ook gaan om een onbepaalbare, zeer grote groep personen.”) en p. 28 (“Met een collectieve actie moet worden opgekomen voor groepsbelangen, dan wel algemene belangen. Een toegewezen vordering dient derhalve gevolgen te hebben voor meerdere personen, bekende of onbekende.”) alsmede Kamerstukken II 1992-1993, 22 486, nr. 5 (MvA), p. 8-9 (“Zoals gezegd spreekt men van diffuse belangen indien de gevolgen van een aantasting voor individuele personen zich moeilijk laten voorzien. Vaak zullen de gevolgen zich pas in de toekomst manifesteren. Duidelijk is evenwel dat door de aantasting personen gedupeerd kunnen worden, al is nog onbekend wie en in welke mate. Voor de belangen van deze anderen kan dan met een collectieve actie worden opgekomen.”).

151 Zie hiervoor, onder 5.5 alsmede, n.a.v. de rechtspraak van de Hoge Raad daterend van voor de invoering van art. 3:305a BW, N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht (diss. Utrecht), 1994, p. 89.

152 Vgl. ook HR 7 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2483, NJ 1998/268 m.nt. J.M.M. Maeijer (Philips/VEB), rov. 3.3.3: “Voor zover de klacht onder (g) ertoe strekt te betogen dat VEB ook in zoverre niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, omdat zij niet bij conclusie van eis in eerste aanleg een lijst heeft overgelegd waaruit Philips precies kon weten tegen wie zij zich had te verweren, faalt het aangezien aldus aan de ontvankelijkheid van een collectieve actie die overigens aan alle daaraan te stellen eisen voldoet, een voorwaarde wordt gesteld die geen steun vindt in het recht en die met name niet past bij het wezen van een dergelijke actie waarin het geding door de stichting of vereniging die de vordering instelt, op eigen naam wordt gevoerd, niet als procesvertegenwoordig- ster van of namens, maar slechts ter behartiging van de belangen van anderen.”

153 Kamerstukken II 2016-2017, 34 608, nr. 3 (MvT), p. 18-19.

154 Vgl. ook de formulering van het waarborgvereiste in het huidige art. 3:305a BW. Het eerste lid van deze bepaling houdt op dit punt in dat een belangenorganisatie een collectieve actie kan instellen “voor zover (…) deze belangen voldoende zijn gewaarborgd”.

155 In cassatie wordt overigens niet opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.35 dat voor het oordeel of is voldaan aan het waarborgvereiste, niet nodig is dat het risico geheel afwezig of verwaarloosbaar klein is.

156 Procesinleiding, voetnoot 41. Zie ook de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 4.1.2-4.1.3, 4.1.6-4.1.7, 4.2.3. Trafigura c.s. verwijst in haar schriftelijke toelichting (onder 4.1.10) voorts naar de volgende passage uit de noot van B.T. Verdam bij het bestreden arrest (JA 2020/01, p. 1138): “Bovenal spreekt uit ’s hofs redenering in casu echter een marginale toets van het waarborgvereiste ex art. 3:305a lid 2 BW (oud). Voldoende is voor het hof dat aannemelijk is, gelet op de voorliggende vorderingen, dat bij gunstige afloop deze procedure meerwaarde zal hebben voor de vermeende slachtoffers. Daartoe is voor het hof – in tegenstelling tot de door de rechtbank aangelegde toets – niet nodig dat de rechter zich verder uitspreekt over de voorgeschiedenis van deze procedure of over de gestelde (claim)cultuur in Ivoorkust (r.o. 3.41).”

157 Verwezen wordt naar 2011-2012, 33 126, nr. 3 (MvT), p. 5. De relevante passage luidt als volgt: “Kamerstukken II Voorgesteld wordt daarom om de rechter een handvat te bieden om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van deze actie. Daarom wordt in de voorgestelde nieuwe redactie van de derde zin van artikel 305a lid 2 BW de mogelijkheid geboden om de eisende organisatie niet-ontvankelijk te verklaren indien de belangen van de personen voor wie gesteld wordt te worden opgekomen, met de collectieve actie onvoldoende gewaarborgd zijn.”

158 Overigens is op de in de procesinleiding genoemde vindplaatsen niet te vinden dat Trafigura c.s. zich op het standpunt heeft gesteld dat het de Stichting aan dergelijke kennis zou ontberen.

159 Zie achtereenvolgens de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel ap- pel, onder 5.3.1; onder 5.5.25-5.5.59; en onder 5.5.41-5.5.46.

160 Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, onder 6.2.4-6.2.5. De overige vindplaatsen die worden genoemd, hebben geen betrekking op de stellingen die hier aan de orde zijn.

161 Schriftelijke toelichting van Trafigura c.s., onder 4.2.6. Daar wordt gesteld dat “(ook; of juist) in deze fase van de procedure bij de beoordeling of aan het waarborgvereiste is voldaan, [moet] worden meegewogen of gewaarborgd is dat eventuele baten bij belanghebbenden – en niet bij derden – terechtkomen” (mijn onderstreping) en dat het in strijd is met de goede procesorde en het beginsel van doelmatige rechtspraak om de procedure toch doorgang te laten vinden als dit niet is gewaarborgd.

162 Memorie van grieven, onder 4.62 (sub e). De memorie van grieven (onder 4.57) haalt in aanloop naar deze stelling de volgende zin uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW (oud) aan: “Voorts valt te denken aan poli- tieke en maatschappelijke druk om de schade te vergoeden en aan het voorkomen van reputatieschade.” (Ka- merstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 4). De memorie van grieven stelt daarbij dat de minister heeft gesignaleerd dat “verklaringen voor recht in het collectief actierecht kunnen leiden tot politieke en maatschappelijke druk op schadeveroorzakers om de schade te vergoeden”. Dit is echter niet juist: de bewuste zin is onderdeel van een passage waarin wordt gesproken over “verschillende prikkels voor partijen om de tot- standkoming van een schikking tot stand te brengen en verschillende instrumenten om de totstandkoming daarvan te faciliteren”. De rol van de collectieve actie in dat verband is vóór de aangehaalde zin al aan de orde geweest. Zie Kamerstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 3-4.

163 Zie het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg van 27 september 2017, p. 3 (onderaan) en het vonnis van de rechtbank van 18 april 2019, rov. 4.19 en 4.49.

164 De brief is door de Stichting overgelegd als prod. 184 bij akte overlegging producties van 13 september 2017, de e-mail als prod. 205 bij memorie van grieven.

165 Proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg d.d. 27 september 2017, p. 3 (verklaring mr. Knigge).

166 In haar reactie op het proces-verbaal heeft Trafigura c.s. opgemerkt dat de zinsnede “Echter, je kan op deze manier niet een overeenkomst die ook met de achterban is gesloten eenzijdig veranderen” geen volledige weer- gave van de verklaring van mr. Knigge betreft. De zin zou moeten zijn (nadruk overgenomen): “Echter, je kan op deze manier niet een overeenkomst naar Engels recht die ook met de achterban is gesloten eenzijdig verande- ren.” Zie de faxbrief van Trafigura c.s. van 26 oktober 2017 aan de rechtbank, onder 3.

167 Het gaat om de incidentele conclusie van repliek, hfst. 9-10; de pleitaantekeningen in eerste aanleg van Trafigura c.s. (niet-ontvankelijkheid), hfst. 2; het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg d.d. 27 september 2017, p. 3; de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, onder 5.4; en de pleitaantekeningen in hoger beroep van Trafigura c.s., onder 2.3. De incidentele conclusie van repliek kán ook geen betrekking hebben op de brief, nu deze conclusie dateert van 15 maart 2017, terwijl de brief van 5 september 2017 is.

168 De rechter hoeft niet in te gaan op stellingen die in het geheel niet zijn uitgewerkt of onvoldoende zijn onderbouwd. Zie, met verwijzingen naar relevante rechtspraak van de Hoge Raad, B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.