Conclusie
Nr. 08/02498 A
Mr. Machielse
Zitting 30 maart 2010
Aanvullende conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Op 22 september 2009 heb ik al in deze zaak geconcludeerd, maar nadien ben ik tot de ontdekking gekomen dat namens verdachte een schriftuur houdende tegenspraak van de cassatiemiddelen van het OM en een schriftuur houdende twee middelen van cassatie, beide opgesteld door mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, zijn ingezonden. De in de eerdere conclusie getrokken slotsom dat van verdachte geen schriftuur is ontvangen en dat daarom diens cassatieberoep niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard neem ik bij deze terug.
2. De schriftuur houdende tegenspraak van het cassatieberoep van het OM wijst erop dat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba verdachte heeft vrijgesproken omdat het hof niet overtuigend bewezen achtte dat verdachte opzet had op de wederrechtelijkheid van de vrijheidsberoving. Het middel van het OM heeft enkel betrekking op de wederrechtelijkheid van de gedraging en niet op het opzet op die wederrechtelijkheid. Aldus komt de steller van de tegenspraak tot dezelfde uitkomst als die ik in mijn conclusie heb verdedigd, te weten dat het beroep van het OM dient te worden verworpen.
3. Het eerste middel in de schriftuur die namens verdachte is ingediend klaagt dat het Gemeenschappelijk Hof het bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als het medeplegen van foltering. ' Foltering ' moet worden gedefinieerd in het kader van artikel 1 van Pro het Folterverdrag en artikel 3 EVRM Pro. Alleen bijzonder ernstige vormen van mishandeling zijn als foltering te kwalificeren. De beschrijving van het letsel dat [slachtoffer] heeft opgelopen in de medische verklaring kan niet worden gelijkgesteld met foltering.
Eerder schreef ik al dat wat is bewezen verklaard naar mijn opvatting geen foltering oplevert en dat daarom het vonnis van het gemeenschappelijk hof dient te worden vernietigd. Dezelfde lijn volgt het eerste cassatiemiddel. Ik heb daar weinig aan toe te voegen.
4. Hetzelfde geldt voor het tweede middel dat erover klaagt dat het vonnis van 20 mei 2008 van het Gemeenschappelijk Hof niet de gebezigde bewijsmiddelen bevat. Daarop wees ik ook reeds in opgemelde conclusie.
Ik onderschrijf de conclusies die in de schriftuur houdende tegenspraak en de schriftuur houdende cassatiemiddelen zijn getrokken en blijf bij mijn eerder genomen conclusie met dien verstande dat daaruit dient te worden geschrapt dat verdachte niet-ontvankelijk zou zijn in zijn beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 08/02726/A ([medeverdachte]) waarin ik ook op 22 september 2009 concludeerde.
Nr. 08/02498 A
Mr. Machielse
Zitting 22 september 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft verdachte op 20 mei 2008 vrijgesproken van feit 2 en voor het medeplegen van foltering veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld evenals mr. A.C. Van der Schans, AG bij het Gemeenschappelijk Hof. Mr. W. Tielkemeijer, waarnemend advocaat-generaal bij het Gemeenschappelijk Hof, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. Van de zijde van de verdachte is geen schriftuur ontvangen, zodat het cassatieberoep van verdachte niet-ontvankelijk zal dienen te worden verklaard.
3.1. Het cassatiemiddel van het OM keert zich tegen de vrijspraak van het feit 2.
3.2. Tenlastegelegd was onder 2
"dat hij op of omstreeks 5 november 2006 op het eiland Curaçao, tezamen en in vereniging met [medeverdachte], althans hij, verdachte, opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, hebbende hij en/of (onderscheidenlijk) zijn medeverdachte daar toen [slachtoffer] - zonder diens toestemming en zonder [slachtoffer] aan te houden en zonder uitstel naar een plaats van verhoor en terstond daarna voor een hulpofficier van justitie te geleiden - geboeid en in een politie-auto naar [a-straat 1] overgebracht en/of (vervolgens) [slachtoffer] - nog steeds zonder diens toestemming en zonder hem aan te houden en zonder uitstel naar een plaats van verhoor en terstond daarna voor een hulpofficier van justitie te geleiden - geboeid en in een politie-auto naar een afgelegen plek nabij de grotten van HATO overgebracht".
Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Het Hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 is tenlastegelegd en spreekt hem om die reden daarvan vrij.
Ter toelichting diene het volgende. Voor bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit dient bewezen te worden dat de verdachte opzet had op de wederrechtelijkheid van het beroven en beroofd houden van het slachtoffer [slachtoffer] van zijn vrijheid. Nu dat opzet niet uit de beschikbare bewijsmiddelen blijkt, dient vrijspraak van de verdachte te volgen."
3.3. Het middel geeft het belastend materiaal dat is verzameld tegen verdachte weer evenals de inhoud van art. 39 van Pro de Regeling Ambts- en Geweldsinstructie KPNA waarin is aangegeven in welke gevallen van handboeien gebruik mag worden gemaakt, en komt tot de slotsom dat het optreden van beide verdachten onrechtmatig is geweest, nu [slachtoffer] niet is aangehouden en evenmin blijkt van vluchtgevaarlijkheid. Verdachte moest weten en begrijpen dat deze vrijheidsberoving wederrechtelijk was. Daarom is de vrijspraak ontoereikend gemotiveerd.
3.4. Ik stel voorop dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.
Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. De nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat.(2)
3.5. Deze hoofdregel is ook in deze zaak van toepassing. Dat de verdachte evengoed voor de wederrechtelijke vrijheidsberoving had kunnen worden veroordeeld staat er niet aan in de weg dat het oordeel van het Hof in cassatie dient te worden gerespecteerd.
Daarom faalt het middel.
4.1. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende.
Het Hof heeft verdachte wel veroordeeld voor het medeplegen van foltering (feit 1).
Bewezenverklaard is
"dat hij, op 5 november 2006 op het eiland Curaçao, tezamen en in vereniging met [medeverdachte], meermalen [slachtoffer] heeft mishandeld, hebbende hij en/of [medeverdachte], toen [slachtoffer]
- (nadat zij [slachtoffer] in een politieauto daarheen had(den) gebracht) nabij het adres [a-straat 1] (terwijl [slachtoffer] met de handen op de rug was geboeid) opzettelijk in zijn gezicht geslagen
- (nadat zij [slachtoffer] in een politieauto daarheen hadden gebracht) op een weg nabij de grotten van HATO (terwijl [slachtoffer] was geboeid) opzettelijk meermalen met hun wapenstok(ken) geslagen en, nadat [slachtoffer] op de grond was gevallen, hem nogmaals zodanige slag(en) toegediend tengevolge waarvan [slachtoffer] pijn heeft ondervonden en letsel heeft bekomen, zulks terwijl verdachte en [medeverdachte] als politieambtenaar in functie waren en voorschreven mishandelingen werden gepleegd aan [slachtoffer] die van zijn vrijheid was beroofd, met het oogmerk hem te bestraffen en/of om hem vrees aan te jagen en/of uit minachting voor diens aanspraken op menselijke waardigheid, zulks terwijl deze bovenomschreven gedragingen van dien aard waren dat deze het beoogde doel konden bevorderen."
4.2. Artikel 2 van Pro de Landsverordening van 13 oktober 1995 ter uitvoering van het op 10 december 1984 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Trb. 1985, 69) heeft de volgende inhoud:
"1. Mishandeling gepleegd door een ambtenaar of een anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon in de uitoefening van zijn functie aan iemand die van zijn vrijheid is beroofd, met het oogmerk om inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen, hem of een ander vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, of uit minachting voor diens aanspraken op menselijke gelijkwaardigheid, wordt, zo deze gedragingen van dien aard zijn, dat zij het beoogde doel kunnen bevorderen, als foltering gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van ten hoogste honderdduizend gulden.
(...)" (3)
De Landsverordening zal moeten worden uitgelegd in overeenstemming met het folteringverdrag.
4.3. Het folteringverdrag luidt, voorzover te dezen van belang, in de Nederlandse vertaling als volgt:
"Artikel 1
1. Voor de toepassing van dit Verdrag wordt onder 'foltering' verstaan iedere handeling waardoor opzettelijk hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, wordt toegebracht aan een persoon met zulke oogmerken als om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan of waarvan hij of een derde wordt verdacht deze te hebben begaan, of hem of een derde te intimideren of ergens toe te dwingen dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie van welke aard ook, wanneer zulke pijn of zulk leed wordt toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt. Foltering omvat niet pijn of leed slechts voortvloeiend uit, inherent aan of samenhangend met wettige straffen.
2. Dit artikel laat onverlet internationale akten of nationale wetgevingen die bepalingen met een ruimere werkingssfeer omvatten of kunnen omvatten."
4.4. De Memorie van toelichting bij het voorstel van Rijkswet tot goedkeuring van het folteringverdrag doet vermoeden dat naar het oordeel van de rijkswetgever het enkel door sadisme ingegeven optreden van individuele overheidsdienaren jegens burgers nog niet onder het bereik van het verdrag valt indien zulk gedrag van overheidswege niet wordt getolereerd:
"Het lijdt geen twijfel dat bij de feitelijke folteraars dikwijls sadistische impulsen aan de oppervlakte treden. De gezagsdragers die op hoger niveau verantwoordelijkheid dragen, moge[n] echter geacht worden dit te verdisconteren in hun beleid waarbij zij doelbewust van foltering gebruik maken voor oogmerken als intimidatie, informatievergaring enzovoort. In die gevallen waarin een overheidsfunctionaris zich te buiten gaat aan sadisme zonder dat zijn superieuren dit wensen te dekken, zullen dezen daar zelf tegen optreden. Voor die gevallen is dit Verdrag niet geschreven." (4)
4.5. Wat het oogmerk van verdachte zou zijn geweest bij de mishandeling blijft duister. Misschien was het de bedoeling om de ander een lesje te leren, misschien om hem bang te maken. In ieder geval getuigt het handelen van minachting voor de menselijke waardigheid van het slachtoffer. Maar ook uit het handelen louter uit sadisme spreekt zo'n minachting. De politiefunctionaris die doelbewust meer geweld gebruikt dan noodzakelijk is zal ook al heel gauw geacht kunnen worden te hebben gehandeld om een ander vrees aan te jagen, om hem te bestraffen of uit minachting voor diens aanspraak op menselijke waardigheid. Dat zal zelfs opgaan voor de agent die bij een aanhouding zelfs licht geweld aanwendt waar dat niet nodig is. De genoemde strekking waarmee het geweld wordt aangewend lijkt mij daarom wel nodig maar niet voldoende te zijn voor de kwalificatie van het geweld als 'foltering'. En dan rijst de vraag wanneer de grens van foltering wordt bereikt, maar dan bezien vanuit de invalshoek van de ernst van de mishandeling. Bij de totstandkoming van de Nederlandse Uitvoeringswet folteringverdrag(5) is die vraag als volgt beantwoord:
"Het verdrag onderscheidt, net als het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (artikel 7) en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (artikel 5), foltering van andere vormen van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. Dit onderscheid is nader uitgewerkt in de jurisprudentie van de organen die met de interpretatie van het Europees Verdrag belast zijn. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet het onderscheid tussen foltering en andere onmenselijke of wrede behandeling hoofdzakelijk worden gezocht in een verschil in intensiteit van het toegebrachte leed. In de woorden van het Hof: "It was the intention that the Convention, with its distinction between "torture" and "inhuman or degrading treatment", should by the first of these terms attach a special stigma to deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering". Het hof verwijst naar de Resolutie 3452 [XXX] van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, waarin foltering een "aggravated and deliberate form of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment" wordt genoemd (Arresten Hof 18-1-1978, Zaak Ierland WK, Publ. Court A, vol 25; 25-4-1978, Tyrer zaak, Publ. Court A, vol 26; en 25-2-1982 Zaak Campbell and Cosans, Publ. Court A, vol. 48). Naar terminologie van het Nederlandse strafrecht vertaald, komen derhalve alleen zeer ernstige vormen van mishandeling in aanmerking om als foltering te worden aangemerkt. Deze te duiden als vormen van "zware" mishandeling, in de specifieke zin van artikel 302 Wetboek Pro van Strafrecht, zou echter in zeker opzicht te kort doen aan de strekking van de verdragbepalingen. Immers, zware mishandeling veronderstelt de veroorzaking van ernstig lichamelijkj letsel, waaronder ook de in artikel 82, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van geestelijk letsel is te begrijpen. Foltering kan evenwel vormen aannemen die wel zeer hevige pijnen of geestelijke kwellingen teweeg kan brengen, zonder dat dit echter sporen van fysiek of psychisch letsel achterlaat. Vandaar dat het gebruik in de uitvoeringswet van het specifieke begrip "zware" mishandeling ontoereikend zou zijn. Wanneer in de voorgestelde wetsbepaling van mishandeling en niet van zware mishandeling wordt gesproken, dient daaruit niet te worden afgeleid dat hierdoor ook vormen van mishandeling worden bestreken die naar de intensiteit van het toegebrachte leed minder ernstig zijn dan letsel veroorzakende zware mishandeling. Dat ook in de voorgestelde uitvoeringsbepaling sprake is van een gekwalificeerde en dus ernstige vorm van mishandeling vloeit enerzijds voort uit de bestanddelen die de omstandigheden waaronder en oogmerken waarmee het delict wordt begaan aanduiden, en anderzijds uit de voorwaarde dat de gedragingen naar hun aard het beoogde doel kunnen bevorderen. Alleen op daarop gerichte, dat wil zeggen in de praktijk hevige, pijnverwekkingen heeft de bepaling betrekking." (6)
En:
"De uiterlijke kenmerken van de gedraging bestaan uit het opzettelijk toebrengen van hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, in termen van het Nederlandse strafrecht vertaald met mishandeling." (7)
4.6. Ook de wetgever van de Nederlandse Antillen moet geacht worden zich met de Landsverordening te hebben willen aansluiten bij de inhoud van het begrip 'foltering' zoals die inmiddels in verschillende verdragen en in rechtspraak van bijvoorbeeld het EHRM is gevormd. De bewezenverklaring bevat geen feitelijke aanknopingspunten om aan te kunnen nemen dat de drempel voor foltering in de onderhavige zaak is gehaald. Erin zijn gedragingen omschreven van politieambtenaren, maar niet is erin te lezen dat er sprake was van hevige pijn of zeer ernstig leed. Mijns inziens wordt deze lacune in de bewezenverklaring ook niet verholpen door de zin "zulks terwijl deze bovenomschreven gedragingen van dien aard waren dat deze het beoogde doel konden bevorderen" omdat ook een minder zware mishandeling met dat oogmerk kan worden begaan en er objectief toe kan strekken om de ander te bestraffen of om hem vrees aan te jagen of uit minachting voor diens aanspraken op menselijke waardigheid. Wat dus m.i. is bewezenverklaard is een gewone mishandeling door politieambtenaren.
5. Ambtshalve wijs ik er voorts op dat het Gemeenschappelijk Hof op 20 mei 2008 zijn vonnis heeft uitgesproken, maar dat dit vonnis niet de gebezigde bewijsmiddelen bevat. Die zijn eerst opgenomen in de bijlage die op 12 augustus 2008 door de voorzitter is getekend. Het eerste lid van art. 402 SvNA Pro bepaalt dat het vonnis het ten laste gelegde bevat alsmede de inhoud van de bewijsmiddelen, voorzover deze tot bewijs daarvan geldt. Het zevende lid bedreigt nietigheid op schending van de inhoud van art. 402. Ook op die grond kan het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof niet in stand blijven.
6. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van verdachte, tot verwerping van het cassatieberoep van het OM, tot vernietiging van het bestreden vonnis vanwege de ambtshalve aangewezen gronden en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 08/02726/A ([medeverdachte]) waarin ik ook heden concludeer.
2 HR 4 mei 2004, NJ 2004, 480; HR 19 december 2006, LJN AZ2101; HR 19 december 2006, LJN AY8984; HR 5 februari 2008, NJ 2008, 422 en 423 m.nt. Buruma; HR 18 maart 2008, LJN BC6157; HR 17 februari 2009, LJN BG5612.
3 De tekst is gelijkluidend aan die van art. 1 Uitvoeringswet Pro folteringverdrag, Wet van 29 september 1988, Stb. 1988, 478.
4 Kamerstukken II 1985/86, 19617 (R1312), nr. 3, p. 19.
5 Wet van 29 september 1988, Stb. 1988, 478, vervallen door inwerkingtreding van de Wet internationale misdrijven (Wet van 19 juni 2003, Stb. 2003, 270, inwerkingtreding 1 oktober 2003).
6 Kamerstukken II 1986/87, 20042, nr. 3, p. 1-2.
7 Kamerstukken II 1986/87, 20042, nr. 3, p. 3.