Conclusie
Nr. 09/00050
Mr. Machielse
Zitting 3 november 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 16 december 2008 voor het subsidiair tenlastegelegde 'Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is', en 'opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en het feit iemands dood tengevolge heeft', veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaar.
2. Mr. M.J.R. Roethof heeft cassatie ingesteld. Mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, heeft een aschriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie. Namens de benadeelde partij die in hoger beroep niet ontvankelijk is verklaard heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie. Mr. Hendriks heeft op 29 september 2009 ter terechtzitting van de Hoge Raad de middelen mondeling toegelicht.
3.1. Het eerste middel van verdachte klaagt over de verwerping door het hof van de stelling van de verdediging dat de tapverslagen die betrekking hebben op telefoongesprekken die zijn gevoerd tussen de advocaat van verdachte en de zoon en zus van verdachte niet in het dossier mochten worden gevoegd.
3.2. Het hof heeft zijn beslissing in het tussenarrest van 16 oktober 2008 als volgt gemotiveerd:
"De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd om de uitwerkingen van de afgeluisterde telefoongesprekken die op last van de rechtbank uit het dossier zijn verwijderd aan het dossier toe te voegen, zodat deze bij de behandeling van de zaak kunnen worden betrokken. Op verzoek van de voorzitter heeft de advocaat-generaal aan het hof een schrijven doen toekomen van 2 oktober 2008, waaruit blijkt dat het gesprekken betreft tussen de vorige raadsman van verdachte met de zus van verdachte ([betrokkene 1]) en de zoon van verdachte ([betrokkene 2]).
Het oordeel van het hof op de vordering van de advocaat-generaal
Bij de beoordeling van de vordering van de advocaat-generaal gaat het hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden. Er zijn telefoongesprekken opgenomen die de zuster van verdachte en de zoon van verdachte hebben gevoerd met de voormalige raadsman van verdachte, [de advocaat]. De gesprekken zijn opgenomen door de inzet van een niet tegen die raadsman gerichte bijzondere opsporingsbevoegdheid. Ten tijde van het voeren van de gesprekken was de raadsman geen verdachte. Door de raadsman van verdachte is steeds aangegeven dat de gesprekken zouden vallen onder zijn verschoningsrecht. De rechter-commissaris heeft de officier van justitie op de voet van het bepaalde in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering gemachtigd de processen-verbaal bevattende de uitwerking van deze gesprekken (hierna ook: de tapverslagen) in het dossier te voegen. In een tussenvonnis van 3 juli 2007 heeft de rechtbank bepaald dat de officier van justitie daartoe niet gemachtigd had mogen worden en dat de betreffende stukken uit het dossier verwijderd dienen te worden. Tegen die beslissing van de rechtbank heeft de officier van justitie appèl ingesteld. Het gerechtshof heeft op 22 augustus 2007 in een beschikking beslist dat de beslissing waarvan beroep een ter terechtzitting gegeven beslissing betreft en dat daarop de regel van het eerste lid van artikel 406 van Pro het Wetboek van Strafvordering van toepassing is, hetgeen inhoudt dat slechts gelijktijdig met het hoger beroep tegen het in de strafzaak te wijzen eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank. Het hof heeft de officier van justitie om die reden niet-ontvankelijk verklaard. Wel is door het hof bepaald dat de officier van justitie gehouden was de tapverslagen niet te vernietigen maar beschikbaar te houden zodat het hof bij de beoordeling van het eerder vermeld tussenvonnis niet voor een voldongen feit zou worden geplaatst. De advocaat-generaal stelt dat uit de tapverslagen zou blijken dat de toenmalige raadsman van verdachte getuigen heeft beïnvloed. Thans is het aan het hof te beslissen omtrent de (door de advocaat-generaal herhaalde) vordering de tapverslagen aan het dossier toe te voegen.
Het tweede lid van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat processen-verbaal en andere voorwerpen, voor zover deze mededelingen behelzen gedaan door een persoon die zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden vernietigd. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad valt het oordeel of sprake is van dergelijke onder het verschoningsrecht vallende mededelingen in beginsel toe aan de verschoningsgerechtigde zelf. De toenmalige raadsman van verdachte, [de advocaat], heeft gesteld dat de betreffende gesprekken onder het verschoningsrecht vallen. Dit standpunt van de verschoningsgerechtigde dient in beginsel te worden eerbiedigd, maar dat leidt uitzondering in het geval dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen.
In het systeem van de wet is het onvermijdelijk dat opsporingsambtenaren, daaronder begrepen de officier van justitie, wel kennis kunnen nemen van de inhoud van dergelijke gesprekken. De beslissing tot vernietiging kan immers eerst na kennisneming worden genomen. Indien vastgesteld wordt dat het een gesprek betreft bedoeld in de eerste volzin van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering kan vervolgens het bevel tot vernietiging gegeven worden.
De minister heeft blijkens de Nota naar aanleiding van het Verslag (kamerstukken 25403) nadrukkelijk onderscheid willen maken tussen de verschoningsgerechtigde enerzijds en mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen anderzijds; "Het wetboek vrijwaart de verschoningsgerechtigde niet van onderzoek; het beschermt vooral de mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen.
Dat acht ik ook, het belang van de waarheidsvinding afwegend tegen het belang dat een ieder zich zonder vrees tot geheimhouders moet kunnen wenden, een juist vertrekpunt.
Bescherming van de mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen, wordt in het wetsvoorstel wel degelijk geboden, zo vloeit uit artikel 126aa lid 2 voort."
In de Memorie van Toelichting wordt nog vermeld: "Het voegingsverbod ziet slechts op mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen."
Juist in verband met de grote waarde van het verschoningsrecht voor een goede strafrechtspleging heeft de wetgever de toets of mededelingen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde desalniettemin niet onder het verschoningsrecht vallen, bij de vraag of stukken gevoegd mogen worden aan het dossier, blijkens de laatste volzin van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering, gelegd bij de onafhankelijke rechter, te weten de rechtercommissaris.
Naar het oordeel van het hof is er in deze zaak sprake van zodanig bijzondere omstandigheden dat (opnieuw) voeging van de tapverslagen moet worden toegestaan en de vordering van de advocaat-generaal moet worden toegewezen. Deze omstandigheden zijn:
- de gevoerde telefoongesprekken betreffen geen gesprekken tussen verdachte en zijn raadsman;
- de rechter-commissaris heeft, kennisnemende van de inhoud van de gesprekken, geoordeeld dat sprake is van de situatie bedoeld in de laatste volzin van artikel 126aa Wetboek van Strafvordering;
- het openbaar ministerie stelt dat in de gesprekken blijkt dat de toenmalige raadsman van verdachte in de gesprekken getuigen tracht te beïnvloeden;
- één van de gesprekspartners van de raadsman in de onderwerpelijke gesprekken bevestigt een -later in de procedure opgekomen- alibi van verdachte, volgens de advocaat-generaal in navolging van de officier van justitie;
- de jegens verdachte blijkens de tenlastelegging geformuleerde verdenking is een zeer ernstige waarbij, volgens de tenlastelegging, een dodelijk slachtoffer is te betreuren.
Het hof is van oordeel dat gegeven de ernst van de verdenking en de ernst van de beschuldiging aan het adres van de raadsman de waarheid op dit punt niet in het midden gelaten kan worden, te meer nu de verklaringen van de zuster en de zoon van verdachte en de betrouwbaarheid daarvan van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de strafzaak.
Het hof zal de vordering van de advocaat-generaal tot voeging in het dossier van de tapverslagen van de door de toenmalige raadsman gevoerde gesprekken met de zuster en de zoon van verdachte toewijzen.
Indien, na kennisneming van de tapverslagen, het hof tot het oordeel zou komen dat de situatie als bedoeld in de laatste volzin van artikel 126aa van Wetboek van Strafvordering zich niet voorgedaan heeft, zal dit consequenties kunnen hebben voor het verdere verloop van de procedure."
3.3. In het arrest heeft het hof zich ook nog bezighouden met deze telefoongesprekken. Ik geef de inhoud van deze overwegingen weer, waarbij ik er op wijs dat [betrokkene 1] de zus van verdachte is en [betrokkene 6] haar man en dat beiden volgens verdachte hem een alibi bezorgen:
"De tegenstrijdigheden in de verklaringen van [betrokkene 1] kan het hof niet los zien van de gesprekken die zij met de voormalig raadsman van verdachte, [de advocaat], heeft gevoerd, terwijl verdachte in die periode beperkingen opgelegd had gekregen. In een tussenarrest van 16 oktober 2008 heeft het hof op vordering van de advocaat-generaal bepaald dat de uitwerkingen van de telefoongesprekken die tussen [de advocaat] en de zuster en zoon van verdachte zijn gevoerd aan het dossier dienden te worden toegevoegd.
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2008 aangevoerd dat de inhoud van die tapverslagen van het bewijs en ter weerlegging van verweren dient te worden uitgesloten indien het hof van oordeel is dat de informatie die uit de betreffende tapverslagen naar voren is gekomen gewist had moeten worden.
De rechter-commissaris heeft, nadat hij kennisgenomen had van de inhoud van de tapverslagen, kennelijk geoordeeld dat er sprake was van een situatie bedoeld in de laatste volzin van artikel 126aa lid 2 van het Wetboek van Strafvordering.
Na kennisname van de uitgewerkte tapverslagen is het oordeel van het hof dat de rechter-commissaris - in het licht van hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 16 oktober 2008 dienaangaande heeft overwogen - in redelijkheid tot de beslissing is kunnen komen om de officier van justitie op de voet van het bepaalde in voornoemd artikel te machtigen de processen-verbaal, die de uitwerking van de gesprekken tussen [de advocaat] en familieleden van verdachte bevatten, in het dossier te voegen. Door de beslissingen van de rechter-commissaris zijn de uitwerkingen van de gesprekken deel uit gaan maken van het dossier. Er is geen aanleiding deze stukken in dit stadium uit het dossier te verwijderen. Ten overvloede overweegt het hof dat de vraag of de gespreksinhoud tot bewijs gebezigd kan worden in het midden kan blijven nu het hof de verslagen niet tot bewijs zal bezigen. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman."
3.4. Toepasselijke wet- en regelgeving is:
- Art. 126aa (oud) Sv, dat is geplaatst in Titel VB betreffende "Algemene regels betreffende de bevoegdheden in de titels IVa, V en Va" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering, heeft de volgende inhoud:
"1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.
2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.
3. De voeging bij de processtukken vindt plaats zodra het belang van het onderzoek het toelaat.
4. Indien geen processen-verbaal van de uitoefening van een van de bevoegdheden, bedoeld in de titels IVa tot en met Va, dan wel van de toepassing van artikel 126ff, bij de processtukken zijn gevoegd, wordt van het gebruik van deze bevoegdheid in de processtukken melding gemaakt.
5. De verdachte of diens raadsman kan de officier van justitie schriftelijk verzoeken bepaalde door hem aangeduide processen-verbaal of andere voorwerpen bij de processtukken te voegen."
- Art. 218 Sv Pro:
"Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd."
- Art. 4 (oud) Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken:
"1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.
2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.
(...)."
C. In onderdeel A van de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders (hierna: de Instructie), die nader invulling aan het Besluit geeft, wordt - voor zover relevant - het volgende bepaald:
'1. De opsporingsambtenaar, die belast is met de uitwerking van de geïntercepteerde communicatie meent een verschoningsgerechtigde te constateren.
2. De opsporingsambtenaar verwerkt de inhoud van de communicatie ter kennisgeving aan de officier van justitie.
3. De opsporingsambtenaar meldt zijn constatering onverwijld bij de teamleiding.
4. De teamleiding geeft opdracht de bevinding onverwijld ter kennis aan de officier van justitie te melden.
5. De officier van justitie beoordeelt of de inhoud van de communicatie mededelingen bevat gedaan aan of door een geheimhouder (art. 126aa lid 2 Sv).
6. Indien ja: De officier van justitie geeft terstond schriftelijk bevel om de inhoud van de communicatie te vernietigen. Het betreft hier zowel het uitgewerkte gesprek, als communicatie op andere gegevensdragers.
De officier van justitie doet dit schriftelijk bevel toekomen aan de teamleiding. (...)'
3.5. De toelichting op het eerste middel citeert uit de beschikking van het hof van 22 augustus 2007, gegeven in het hoger beroep van de officier van justitie tegen de tussenbeslissing van de rechtbank om de tapgesprekken tussen de voormalige advocaat van verdachte en verdachtes zus en zoon uit het dossier te verwijderen, en ziet daarbij over het hoofd dat deze beschikking in cassatie niet ter discussie staat. Voorts stelt de toelichting dat de tapgesprekken wel degelijk onder het verschoningsrecht van de voormalige raadsman van verdachte vielen en komt na enige verwarrende intermezzo's tot de conclusie dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard.
3.6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat het woord ter verdediging gevoerd. Blijkens het proces-verbaal heeft de advocaat toen geen beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het OM. Evenmin is een beroep gedaan op een vormverzuim en op toepassing van artikel 359a Sv. De advocaat heeft blijkens het proces-verbaal slechts het volgende verklaard:
"Wanneer het hof alsnog besluit dat de op de voet van art. 126aa van het Wetboek van Strafvordering gevoegde stukken verwijderd moeten worden, dan dienen alle stukken dienaangaande verwijderd te worden maar de opnamen ook gewist. Daarbij wil ik het hof ook wijzen op Nieuwsbrief Strafrecht 371, pagina 1271."
Nu het eindarrest voortbouwt op het tussenarrest dringt de vraag zich op of het hof blijk heeft gegeven van een verkeerde uitleg van artikel 126aa Sv en of zijn beslissing om de tapverslagen aan het dossier toe te voegen wel begrijpelijk is.
3.7. Over de strekking van artikel 126aa Sv heeft de Hoge Raad overwogen:
"4.4. Met het in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift is beoogd het belang te beschermen dat eenieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan - onder anderen - de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van - onder meer - art. 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv Pro, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Uit art. 126aa, tweede lid, Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008, 374).
4.5. Gelet op de zo-even omschreven ratio van het verschoningsrecht geldt ook voor (direct) afgeluisterde telefonische mededelingen die door of aan een advocaat in diens hoedanigheid zijn gedaan, dat deze niet in het strafproces kunnen worden gebruikt." (1)
3.8. Niet te vermijden is dat, wanneer een tap gelegd is op een telefoonnummer van een verdachte of bijvoorbeeld van iemand die behoort tot verdachtes familie- of vriendenkring, gesprekken worden opgenomen die de getapte voert met een geheimhouder. Wanneer uit dat gesprek gegevens voortkomen ten aanzien waarvan de geheimhouder zich op zijn verschoningsrecht zou kunnen beroepen moeten zij worden vernietigd. Zijn mededelingen opgenomen die niet door het verschoningsrecht worden beschermd dan is machtiging van de rechter-commissaris nodig om die gegevens bij de processtukken te voegen.(2)
Dit neemt overigens niet weg dat uiteindelijk de rechter die over de feiten oordeelt kan beslissen dat de gegevens toch uit het dossier moeten worden verwijderd. Het hof heeft aangenomen dat zich in deze zaak bijzondere omstandigheden voordoen die tot gevolg dienen te hebben dat de conversatie tussen de zus en zoon van verdachte en verdachtes raadsman niet door het verschoningsrecht wordt beschermd. Het hof trekt hier kennelijk een parallel met de rechtspraak van de Hoge Raad over het bereik van het verschoningsrecht en over de zeer uitzonderlijke omstandigheden die de waarheidsvinding kunnen doen prevaleren boven dat verschoningsrecht.(3) Die gedachtegang lijkt mij goed verdedigbaar te zijn.
De vraag die vervolgens rijst is of de omstandigheden die het hof heeft aangestipt voldoende draagvlak bieden voor een doorbreking van het verschoningsrecht. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet het gaan om zeer uitzonderlijke omstandigheden. Doorbreking van het verschoningsrecht kan alleen aan de orde komen in het geval waarin het belang dat de waarheid aan het licht komen moet prevaleren boven het verschoningsrecht.
Dat het, zoals het hof heeft opgemerkt, niet gaat om telefoongesprekken tussen verdachte en zijn raadsman acht ik maar van relatief gewicht. Het gaat immers wel om de zus van verdachte en zijn zoon. Met zijn zus had verdachte kennelijk een zeer intensief contact en haar verklaring zou van groot belang kunnen zijn voor het onderzoek van het telastegelegde. Ook de naasten van een verdachte moeten zich ongestoord tot diens advocaat kunnen wenden om zich te laten informeren bijvoorbeeld over de vraag in hoeverre zij zelf op een verschoningsrecht een beroep zouden kunnen doen. Het feit dat de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat de tapverslagen aan het dossier kunnen worden toegevoegd ontslaat het hof niet van een zelfstandige beoordeling op dit punt nu dienaangaande verweer is gevoerd. Ook de omstandigheid dat de raadsman getracht heeft beide getuigen te beïnvloeden legt volgens mij onvoldoende gewicht in de schaal. Als er sprake zou zijn geweest van uitlokking van meineed in de strafzaak tegen verdachte zou het wellicht anders komen te liggen, maar dat heeft het hof niet vastgesteld.
Wat het hof heeft overwogen over het gepretendeerde alibi van verdachte acht ik niet erg helder. Welke rol de advocaat in de verwoording van dit alibi heeft gespeeld legt het hof niet uit. Dat het gaat om een ernstig feit waarbij een dodelijk slachtoffer is te betreuren kan inderdaad wel zo zijn, maar dat kan alleen nooit doorslaggevend zijn om het verschoningsrecht te doorbreken.
Het hof heeft in zijn eindarrest in een overweging ten overvloede erop gewezen dat het hof de tapverslagen niet tot het bewijs zal bezigen, terwijl het hof eerder aan de verklaringen van de zus en zwager van verdachte geen geloof heeft gehecht gelet op de tegenstrijdigheden in de verschillende verklaringen, welke tegenstrijdigheden het hof niet los kan zien van de gesprekken die zijn gevoerd met de voormalige advocaat van verdachte en die zijn afgeluisterd. Aldus heeft het hof er blijk van gegeven dat het de inhoud van de afgeluisterde gesprekken hoe dan ook relevant acht voor de strafzaak tegen verdachte.
Mijns inziens gaat het te ver om een inbreuk op het verschoningsrecht gerechtvaardigd te achten doordat door die inbreuk een beeld kan worden verkregen over de betrouwbaarheid van een of meer van de afgeluisterde gesprekspartners, die bovendien vanwege de familiale relatie zelf een beroep op een verschoningsrecht zouden kunnen doen als zij als getuige zouden worden gehoord. Dat de voormalige advocaat van verdachte zou hebben geprobeerd om getuigen te beïnvloeden is een gegeven dat los staat van de waarheidsvinding met betrekking tot het strafbare feit waarvan verdachte beschuldigd wordt, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de getuigen inderdaad door de advocaat zijn gestuurd. Het verschoningsrecht mag naar mijn mening niet worden opgeofferd enkel en alleen om bijvoorbeeld aan te kunnen tonen dat een advocaat getuigen heeft trachten te beïnvloeden in een zaak waarin deze advocaat zelf geen verdachte is.
Het middel komt mij gegrond voor.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het verweer dat een aantal getuigenverklaringen onbetrouwbaar en meinedig is en daarom niet voor het bewijs mag worden gebezigd. Voorts is het hof volgens de steller van het middel niet ingegaan op het uitdrukkelijke verweer dat het bewijs niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4.2. Het middel keert zich kennelijk tegen de volgende overwegingen in het arrest van het hof:(4)
"Het hof acht op grond van het bovenstaande de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 6] niet geloofwaardig, aangezien zij hun verklaringen in de loop der tijd meer dan eens hebben bijgesteld. Bovendien heeft [betrokkene 1] ter terechtzitting van het hof uiteindelijk verklaard dat zij niet meer weet hoe laat zij vanuit de woning van verdachte naar huis is gegaan en beredeneert [betrokkene 6] dat tijdstip aan de hand van het veronderstelde sluitingstijdstip van het café [A]. Deze verklaringen houden de mogelijkheid open dat verdachte die nacht (kort) voorafgaande aan het tijdstip dat de brand is ontstaan niet in zijn woning verbleef in het gezelschap van zijn zuster en zwager en dat hij derhalve de brand heeft kunnen stichten.
Dat is tevens het scenario dat past in de verklaringen van een viertal getuigen die hebben verklaard dat verdachte tegen hen verteld heeft dat hij de brand heeft gesticht op 12 juli 2004 in het pand dat gelegen is aan de [a-straat 1] te Arnhem.
In juni 2006 heeft [betrokkene 3] zich bij de politie gemeld met de mededeling dat hij informatie had over de brandstichting op 12 juli 2004. In zijn verhoren bij de politie in juni 2006 en januari 2007 heeft hij verklaard dat verdachte hem heeft verteld dat hij [slachtoffer] {het hof begrijpt: [slachtoffer]) heeft vermoord door benzine of spiritus door de brievenbus de woning in te spuiten en dit met oud papier aan te steken. De reden van de brandstichting zou zijn dat hij ruzie had met [betrokkene 7] {het hof begrijpt: [betrokkene 7]) en haar een streek wilde leveren. Volgens verdachte zou [betrokkene 7] het pand niet verzekerd hebben. Verdachte dacht dat [slachtoffer] niet in de woning aanwezig zou zijn, omdat hij diens auto niet had zien staan.16 Ter terechtzitting van het hof heeft [betrokkene 3] zijn eerdere bij de politie afgelegde verklaringen onder ede bevestigd.
Daarnaast heeft [betrokkene 8] op 1 februari 2007 bij de politie verklaard dat zij verdachte een paar jaar daarvoor heeft leren kennen in een club in Limburg en dat zij veel met hem omging. In zijn slaapkamer heeft verdachte haar op een gegeven moment emotioneel verteld dat hij het huis van [betrokkene 7] in de fik had gestoken, maar dat er nog een man in dat huis aanwezig was, hetgeen hij niet geweten had, omdat hij nog naar de auto van die man had gezocht om er zeker van te zijn dat hij niet thuis zou zijn.17 [Betrokkene 8] is daarna zowel ter terechtzitting van de rechtbank als ter terechtzitting van het hof als getuige gehoord, waar zij haar eerdere verklaring onder ede heeft bevestigd.
[Betrokkene 2] heeft bij de politie verklaard dat verdachte hem in de ochtend van 12 juli 2004 heeft gebeld om 06.30 uur en om 06.56 uur met de mededeling dat hij de hut van [slachtoffer] in de fik had gestoken door iets door de brievenbus naar binnen te gooien en aan te steken. Verdachte had echter niet geweten dat het slachtoffer in de woning aanwezig was.18
Tenslotte heeft [betrokkene 9] ook een belastende verklaring jegens verdachte afgelegd. In eerste instantie heeft [betrokkene 9] zijn verklaring op schrift gezet, inhoudende dat verdachte hem heeft verteld dat hij de brand heeft gesticht, welke verklaring hij in een verhoor bij de politie heeft bevestigd en aangevuld. In augustus 2008 heeft hij aangegeven deze verklaring in te willen trekken, omdat hij bang is dat hem en zijn familie iets wordt aangedaan. Vervolgens heeft hij ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij enige tijd bij verdachte op cel heeft gezeten en dat verdachte hem in die periode heeft verteld dat hij in de vroege ochtend de brand heeft aangestoken in de woning gelegen aan de [a-straat].
De raadsman heeft ter terechtzitting talrijke suggesties aangedragen waarom de vier hierboven genoemde getuigenverklaringen onbetrouwbaar zouden zijn.
Echter, naar het oordeel van het hof zijn de feiten en omstandigheden zoals die door de raadsman ter onderbouwing hiervan zijn aangevoerd door hem op geen enkele wijze nader gesubstantieerd. Bovendien is het hof op grond van de na te noemen feiten en omstandigheden van oordeel dat deze verklaringen juist wel betrouwbaar zijn. De vier getuigen hebben onafhankelijk van elkaar verklaard over specifieke daderwetenschap, namelijk de wijze van brandstichting (het door de brievenbus naar binnen spuiten van een middel) en/of over het niet gewenste gevolg van de brandstichting, de dood van [slachtoffer].
De suggestie van de raadsman dat het een complot tegen verdachte zou betreffen, acht het hof geenszins aannemelijk, mede gelet op het feit dat de getuigen verklaard hebben dat verdachte de dood van het slachtoffer juist niet gewild heeft. Daarnaast past de getuige [betrokkene 9] niet in het scenario van de verdediging, aangezien hij op geen enkele wijze in contact heeft gestaan met de familie van het slachtoffer, van wie het idee van het complot volgens de raadsman zou zijn uitgegaan, en heeft hij pas in juli 2008 in het Huis van Bewaring zijn eerste verklaring opgesteld, die overeenkomt met de eerdere belastende getuigenverklaringen en waarvan hij de inhoud onder ede ter terechtzitting van het hof heeft herhaald.
De plaats delict is bemonsterd. In de monsters SVO 002 (dorpel voordeur), SVO 003 (houten vloerdeel direct achter de voordeur) en SVO 007a (onderzijde voordeur)19 werden vluchtige brandversnellende middelen aangetroffen.20 Een brandtechnisch onderzoek, uitgevoerd door het NFI, heeft geleid tot de navolgende conclusie: 'Als er voor de aanwezigheid van de vluchtige brandversnellende middelen zoals terpentine die zijn aangetroffen op de dorpel, het eerste vloerdeel achter de voordeur en de onderrand van de voordeur, geen logische verklaring kan worden gegeven, moet er ernstig rekening mee worden gehouden dat deze vluchtige brandversnellende middelen daar door menselijk handelen zijn gebracht. Hetzelfde geldt ook voor de daadwerkelijke ontsteking van deze vluchtige brandversnellende middelen. Dit is echter technisch niet aan te tonen, noch te kwantificeren'.21
Op grond van al het bovenstaande is het hof van oordeel dat verdachte op 12 juli 2004 brand heeft gesticht in de woning die gelegen is aan de [a-straat 1] te Arnhem waarbij [slachtoffer] om het leven gekomen is."
4.2. De stelling van het middel dat het hof geheel voorbij zou zijn gegaan aan het standpunt van de verdediging dat de verklaringen van de getuigen onbetrouwbaar zijn mist feitelijke grondslag. De verdediging probeert in cassatie nogmaals de betrouwbaarheid van de getuigen op feitelijke gronden te ondermijnen en ziet daarbij over het hoofd dat de Hoge Raad het oordeel van het hof over die betrouwbaarheid enkel op begrijpelijkheid kan toetsen en dat zo een oordeel nu eenmaal samenhangt met waarderingen en afwegingen van feitelijke aard die in cassatie slechts zeer marginaal kunnen worden onderzocht. Ik acht de keuzen van het hof niet onbegrijpelijk, gelet ook op de omstandigheid dat in essentie de gewraakte getuigen in grote lijnen hetzelfde beeld schetsen en elkaar dus over en weer ondersteunen.
4.3. Waarvandaan de steller van het middel de wetenschap heeft dat [betrokkene 9] zijn kennis over de zaak aan het dossier heeft ontleend, dat in de cel lag die hij met verdachte deelde, en niet uit de mond van verdachte heeft vernomen, wordt niet uitgelegd. Dat het [betrokkene 3] zou zijn geweest die de beweerde gesprekken vanuit de woning van verdachte met [betrokkene 7] zou hebben gevoerd berust op een conclusie van de advocaat, welke conclusie niet van argumenten is voorzien. Wat het middel aanvoert over de waarde van de verklaringen van [betrokkene 2] begrijp ik eerlijk gezegd niet. Wat in de ter terechtzitting van de rechtbank van 10 december 2007 afgelegde verklaring is te lezen is dat de getuige [betrokkene 2] heeft gezegd dat verdachte hem tijdens het tweede telefoongesprek heeft verteld dat verdachte toen buiten bij een speeltuin stond. Het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 2] in de ochtend van 12 juli 2004 twee telefoongesprekken heeft gevoerd met verdachte, en wel om 06.30 en om 06.56 uur. Waarom het van zo geweldig belang is of verdachte in het eerste dan wel in het tweede telefoongesprek heeft gezegd bij een speeltuin te staan ontgaat mij.
4.4. Voorts klaagt het middel nog over het oordeel van het hof over de betrouwbaarheid van de verklaringen van de zus ([betrokkene 1]) en zwager ([betrokkene 6]) van verdachte. Volgens de toelichting op het middel staat niet vast dat deze verklaringen zijn beïnvloed door de voormalig raadsman van verdachte. Volledige bespreking van alles wat in dit verband wordt aangevoerd zou neerkomen op een herhaling van zetten gelet op mijn bespreking van het eerste middel. Dat eerste middel acht ik gegrond, maar als de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat de tapverslagen wel aan het dossier mochten worden toegevoegd en dat de rechter die over de feiten oordeelt van de inhoud van die afgeluisterde gesprekken kennis mocht nemen geldt nog steeds dat het in beginsel die rechter is die het voorhanden bewijsmateriaal selecteert en beoordeelt. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv heeft geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt gebracht ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal.(5) Voorts breng ik onder de aandacht dat de steller van het middel zich in deze procedure ten onrechte keert tegen de beschikking van het hof van 22 augustus 2007.
4.5. Het derde onderdeel van het middel, dat stelt dat het hof niet tot de bewezenverklaring heeft kunnen komen heeft mijns inziens geen zelfstandige betekenis. Overigens ben ik van oordeel dat de bewijsconstructie die het hof heeft opgebouwd aan de bewezenverklaring voldoende ondersteuning biedt.
4.6. Het middel faalt in ieder geval in zijn eerste en derde onderdeel en ook in zijn tweede onderdeel indien het hof van de afgeluisterde gesprekken kennis mocht nemen.
5.1. Het derde middel klaagt, althans zo begrijp ik het, ook weer over de bewezenverklaring. Ook als de tapverslagen van het telefoonverkeer met de voormalige advocaat van verdachte niet buiten het dossier zouden moeten worden gehouden zou het bewijs niet te leveren zijn. De redenering van de steller van het middel is, als ik het goed begrijp, dat geloof moet worden gehecht aan de verklaringen van de zus en zwager van verdachte en dat, gelet op meteorologische gegeven over het aanbreken van de dag en het verdwijnen van de schemering, het hof niet tot de bewezenverklaring had kunnen komen gelet op hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd.
5.2. De steller van het middel beroept zich op een uitleg van de tapgesprekken die zijn gevoerd tussen de zus van verdachte en diens voormalige advocaat die in cassatie niet beoordeeld kan worden, omdat het hof de exacte inhoud van deze gesprekken niet heeft vastgesteld. Alles wat de steller van het middel in dit verband aanvoert over de inhoud van de verklaringen van de zus van verdachte, welke inhoud in cassatie niet vaststaat, stuit hierop af.
Overigens volgt uit mijn stellingname inzake het eerste middel dat het hof ook niet zijdelings had mogen refereren naar de inhoud van deze gesprekken bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de zus en zwager van verdachte.
5.3. Ook als men evenwel zou aannemen dat het schemerig was toen de zus en zwager van verdachte diens woning verlieten sluiten de door de verdediging verschafte meteorologische gegevens niet uit dat verdachte de brand heeft gesticht. Het hof heeft immers niets vastgesteld over het tijdstip waarop de brand zou zijn gesticht, maar enkel over het tijdstip van de melding van de brand, te weten 12 juli 2004 om 05.16 uur. Dat het om 04.38 uur schemerde sluit dus niet uit dat de zus en zwager de woning hebben verlaten terwijl het schemerde en terwijl de brand nog niet was gesticht.
5.4. De klacht dat het hof niet heeft gereageerd op de ter terechtzitting in hoger beroep van 1 december 2008 afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 6] mist feitelijke grondslag gelet op hetgeen het hof in het arrest op blz. 4 en 5 over de verklaringen van [betrokkene 6] heeft overwogen.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
6.1. Het vierde middel klaagt over de verwerping door het hof van een beroep op schending van de redelijke termijn. De steller van het middel betoogt dat de redelijke termijn begon te lopen toen verdachte in december 2004 als getuige werd gehoord. Toen is hem ook duidelijk geworden dat zijn alibi werd onderzocht.
6.2. De advocaat, die ter terechtzitting van 1 december 2008 geen pleitnota heeft overgelegd, heeft blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting het volgende betoogd:
"Daarnaast wil ik het punt noemen van de undue delay. In januari 2005 is verdachte al bij de politie geroepen en toen bestond er een bepaalde mate van verdenking tegen hem, zodat op dat moment de redelijke termijn is aangevangen. Gelet op het tijdsverloop tussen januari 2005 en de behandeling van de strafzaak tegen verdachte is er derhalve sprake van overschrijding van de redelijke termijn."
Het hof heeft daarop als volgt gerespondeerd:
"Naar aanleiding van de brandstichting werd een Team Grootschalige Opsporing geformeerd, Haver-l genoemd, dat diverse onderzoeksrichtingen en scenario's heeft onderzocht tot juni 2005. Tijdens dat onderzoek is verdachte tweemaal als getuige gehoord, zowel op 6 december 2004 als op 13 december 2004.5
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat er op voornoemde tijdstippen al een bepaalde mate van verdenking was, zodat op dat moment de redelijke termijn een aanvang heeft genomen, en er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, gelet op het tijdsverloop tussen het eerste verhoor en de behandeling van de strafzaak van verdachte.
Het hof verwerpt het verweer.
Uit het Haver-l onderzoek is gebleken dat verdachte op 6 en 13 december 2004 als getuige is gehoord. Uit dit onderzoek zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die aanleiding hadden behoren te geven verdachte toen als verdachte aan te merken."
6.3. Gelet op de inhoud van hetgeen de advocaat ter terechtzitting heeft aangevoerd en op het feit dat in cassatie geen acht kan worden geslagen op gegevens van feitelijke aard die eerst in cassatie worden aangevoerd faalt ook dit middel. Ten overvloede merk ik op dat het enkele feit dat de politie in het opsporingsonderzoek de verklaringen van mensen uit de omgeving van het delict controleert onvoldoende is voor de conclusie dat die personen ook verdachte zijn.
Het middel faalt.
7.1. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel klaagt over de beslissing van het hof de benadeelde partij niet ontvankelijk te verklaren. Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:
"De vordering van de benadeelde partij [betrokkene 7]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt EUR 69.866,-. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van EUR 50.000,-. De verdachte is ook veroordeeld voor de kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt ten behoeve van rechtsbijstand. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Naar het oordeel van het hof is de vordering niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. Uit het dossier is gebleken dat er tussen beide partijen reeds eerder een civielrechtelijke procedure aanhangig is geweest en het hof is van oordeel dat de burgerlijke rechter thans ook aangewezen is over deze vordering te oordelen. De benadeelde partij kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen."
7.2. Het middel komt tegen deze overwegingen op omdat de benadeelde partij, [betrokkene 7], nooit gewikkeld is geweest in een civiele procedure waarin ook verdachte zelfstandig procespartij was. Dat de civiele rechter "thans ook" aangewezen is om over de vordering te oordelen is volgens de steller van het middel nietszeggend. Waarom de vordering niet eenvoudig van aard zou zijn wordt door het hof niet uitgelegd, zodat volgens de steller van het middel de beslissing ontoereikend is gemotiveerd.
7.3. Het hof heeft in zijn overwegingen de juiste maatstaf, te weten die van het derde lid van art. 361 Sv Pro, toegepast en geoordeeld dat deze vordering in het strafgeding niet aan de orde kan komen.
Dat oordeel is feitelijk en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. In het licht van de bewezenverklaarde feiten en de inhoud van de ingediende vordering is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
7.4. De overweging over de niet eenvoudige aard van de vordering draagt de beslissing van het hof zelfstandig, zodat hetgeen de steller van het middel aanvoert over een eventueel ander civielrechtelijk geding geen bespreking behoeft.(6)
Het middel faalt.
8. Het eerste namens verdachte voorgestelde middel komt mij gegrond voor, hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden. De overige namens verdachte voorgestelde middelen en het namens de benadeelde partij voorgestelde middel falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 16 juni 2009, LJN BH2678. Zie ook HR 2 oktober 2007, LJN BA5632.
2 De wetsgeschiedenis is niet bepaald duidelijk over de vraag of de laatste volzin van het tweede lid van artikel 126aa Sv ook ziet op mededelingen die wel onder het verschoningsrecht vallen, maar ten aanzien waarvan er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die rechtvaardigen dat de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht niet langer bescherming verdienen in het belang van de waarheidsvinding (bijvoorbeeld HR 30 november 1999, NJ 2002, 438 m.nt. Buruma). In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 25403, 7, blz. 77, 84) wijst de Minister erop dat ook een advocaat kan worden afgeluisterd, maar stelt anderzijds dat het belang van de waarheidsvinding moet wijken voor het belang dat iedereen zich vrijelijk tot een van de erkende verschoningsgerechtigden kan richten. In het wetsvoorstel was de beslissing om processen-verbaal en andere voorwerpen die mededelingen behelzen, gedaan door of aan een persoon die zich op een verschoningsrecht zou kunnen beroepen als deze als getuige naar de inhoud van mededelingen zou worden gevraagd, in handen van de officier van justitie gelegd. Maar een amendement (Kamerstukken II 1998/99, 25403, 26) wijzigde art. 126aa aldus dat de rechter-commissaris bevoegd zou worden. Het amendement had de strekking de positie van de geheimhouder, die immers volgens de Minister ook kon worden afgeluisterd als te verwachten is dat er voldoende voor het strafrechtelijk onderzoek relevante communicatie plaatsvindt, te verstevigen. In de wetsgeschiedenis is geen verwijzing te vinden naar de situatie waarin zeer uitzonderlijke omstandigheden de waarheidsvinding doen prevaleren boven het verschoningsrecht. Ik ga er maar van uit dat de rechter-commissaris ook bevoegd is processen-verbaal aan het dossier toe te voegen indien daarin mededelingen van of aan een geheimhouder zijn opgenomen die onder het verschoningsrecht vallen maar ten aanzien waarvan de waarheidsvinding zwaarder moet wegen.
3 Zie bijv. HR 10 maart 2009, LJN BG9494; HR 19 mei 2009, LJN BH7284; HR 26 mei 2009, LJN BG5979.
4 Omwille van de leesbaarheid geef ik de inhoud van de voetnoten niet weer.
5 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.1.
6 HR 21 maart 2006, nr. 00338/05 (niet gepubliceerd); HR 18 november 2008, LJN BE9847 in een zaak waarin tevergeefs werd opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de vordering van de benadeelde partij wél eenvoudig van aard was.