ECLI:NL:PHR:2010:BK4547 - Parket bij de Hoge Raad - Onrechtmatigheid van de Staat door nalaten maatregelen te...

Conclusie

08/01354

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 27 november 2009

Conclusie inzake:

de Staat der Nederlanden

tegen

1. Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann

2. Nederlands Juristencomité voor de mensenrechten

3. Stichting Humanistisch Overleg Mensenrechten

4. Nederlandse Vereniging voor Vrouwenbelangen, Vrouwenarbeid en Gelijk Staatsburgerschap

5. Vereniging Vrouwennetwerk Nederland

Vooraf

In dit geding staat de vraag centraal of de Staat onrechtmatig handelt door niet de maatregelen te nemen, welke art. 7, aanhef en onder a en c, van het Vrouwenverdrag en andere in aanmerking komende rechtsregels van hem vergen in relatie tot het zgn.`vrouwenstandpunt' van de SGP. Aldus gaat het om meer dan de vraag of de subsidiëring van de SGP op grond van de Wet subsidiëring politieke partijen mag worden voortgezet. Over die laatste kwestie heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak gedaan, waarop hierna nog uitgebreid zal worden teruggekomen.

Na een beschrijving van de feiten en het procesverloop (1) zullen in deze conclusie achtereenvolgens aan de orde komen:

- de toepasselijke regelgeving, in het bijzonder art. 7 Vrouwenverdrag Pro (2)

- de ontvankelijkheid van de belangenorganisaties in hun collectieve vordering (3)

- handelt de Staat - in beginsel - in strijd met art. 7 Vrouwenverdrag Pro? (4)

- zo ja, wordt deze schending gerechtvaardigd door de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen? (5)

- ten slotte zal het incidenteel cassatiemiddel worden besproken (6).

1. De feiten en het procesverloop

1.1. De Staatkundig Gereformeerde Partij (SGP) is een politieke partij die in 1918 is opgericht. Zij is sinds 1922 vertegenwoordigd in de Staten-Generaal, thans met 2 (van de 150) zetels in de Tweede Kamer(1). Blijkens art. 2 van Pro haar statuten gaat de SGP uit van het absoluut gezag van Gods Woord(2) over alle terreinen van het leven, daaronder begrepen het staatkundige en maatschappelijke leven. Dit is nader uitgewerkt in haar Program van Beginselen.

1.2. Van dat Program van Beginselen zijn met name van belang de artikelen 7 en 10:

"7. Gods Woord leert dat man en vrouw krachtens de scheppingsorde een eigen specifieke, van elkaar onderscheiden roeping en plaats hebben ontvangen. In deze orde is de man het hoofd van de vrouw. Maatregelen ter erkenning van de gelijkwaardigheid van mannen en vrouwen worden positief beoordeeld. Elk emancipatiestreven dat de van God gegeven roeping en plaats van mannen en vrouwen miskent, is revolutionair en moet krachtig worden bestreden."

"10. De opvatting van het vrouwenkiesrecht voortkomend uit een revolutionair emancipatiestreven, strijdt met de roeping van de vrouw. Dit laatste geldt ook voor het zitting nemen van de vrouw in politieke organen, zowel vertegenwoordigende als bestuurlijke. De vrouw zij in haar eigen consciëntie overtuigd of zij haar stem kan uitbrengen met inachtneming van de haar door God gegeven plaats."

De hierin neergelegde opvatting pleegt te worden aangeduid als het `vrouwenstandpunt' van de SGP. Van de zijde van de SGP en de Staat is een en andermaal benadrukt dat het `vrouwenstandpunt' niet inhoudt dat vrouwen niet gelijkwaardig zouden zijn aan mannen. In de woorden van het Tweede Kamerlid Van der Vlies (SGP), bij de behandeling van het voorstel van wet tot goedkeuring van het Vrouwenverdrag(3):

"Man en vrouw zijn beiden door God geschapen, mensen, niet gelijk, als schepsel gelijkwaardig. Ongerechtvaardigd onderscheid mag inderdaad niet worden gemaakt. Kernvraag in elke discussie over gelijke behandeling en discriminatie is wat ongerechtvaardigd is en wat niet. Welke norm dient daarbij? Wij vinden die norm in de Heilige Schrift. Die geldt ons allen."

1.3. Volgens art. 3 van Pro de statuten is het streven van de SGP erop gericht dat Gods Woord als norm wordt aanvaard voor het politieke en maatschappelijke leven. De partij tracht dit doel met name te bereiken door met een op deze grondslag gebaseerd verkiezingsprogram deel te nemen aan de verkiezingen voor de Staten-Generaal, Provinciale Staten en gemeenteraden. Volgens het derde lid van art. 3 van Pro de statuten is het streven niet zozeer gericht op (het achter zich krijgen van) een meerderheid van de kiezers, als wel op de handhaving en doorwerking van de door de partij beleden beginselen. De SGP wordt daarom ook wel aangeduid als een `beginselpartij'.

1.4. Tegen het `vrouwenstandpunt' van de SGP is stelling genomen in verscheidene procedures(4). Tot 1997 was in de statuten van de SGP geen specifieke regeling op dit punt getroffen. In 1997 is in de statuten van de SGP opgenomen dat vrouwen buitengewoon lid van de partij konden worden, niet gewoon lid(5). Als gevolg hiervan konden vrouwen binnen de partij geen bestuursfuncties vervullen en hadden zij geen stemrecht; ook konden vrouwen niet door de partij kandidaat worden gesteld voor een zetel in een van de algemeen vertegenwoordigende organen(6). In 2001 heeft de Committee on the Elimination of Discrimination against Women (CEDAW) de weigering van de SGP om vrouwen toe te laten tot het gewoon lidmaatschap van de partij aangemerkt als een discriminatie van vrouwen in strijd met art. 7 Vrouwenverdrag Pro(7).

1.5. De belangenorganisaties, thans gedaagden in het principaal cassatieberoep, hebben onderscheidenlijk tot doel: het bestrijden van discriminatie van vrouwen (Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann); de bescherming van de fundamentele rechten en vrijheden van de mens (Nederlands Juristencomité voor de mensenrechten); het opkomen voor mensenrechten en een actief Nederlands mensenrechtenbeleid (Stichting Humanistisch Overleg Mensenrechten); het streven naar gelijke vertegenwoordiging in alle organisaties op maatschappelijk, politiek en sociaal-economisch terrein (Nederlandse Vereniging voor Vrouwenbelangen, Vrouwenarbeid en gelijk Staatsburgerschap) en het steunen en stimuleren van vrouwen die een verantwoordelijke positie innemen bij de overheid of in de politiek (Vereniging Vrouwennetwerk Nederland).

1.6. De belangenorganisaties hebben kritiek geuit op de Nederlandse regering omdat deze gedoogt ("het laat gebeuren") dat de SGP vrouwen discrimineert door hen niet toe te laten tot het gewoon lidmaatschap van de partij. De belangenorganisaties hebben, bij brief van 5 juni 2003 aan de ministers van Sociale Zaken, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Buitenlandse Zaken en Justitie, de Staat verzocht een einde te maken aan deze onrechtmatige situatie. Bij brief van 23 september 2003 is hen geantwoord dat de Staat van mening is niet onrechtmatig te handelen en het verzoek tot het nemen van maatregelen niet zal inwilligen.

1.7. Op 13 november 2003 hebben de belangenorganisaties tezamen met enkele andere organisaties(8) de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de Staat handelt in strijd met art. 7 van Pro het Vrouwenverdrag(9), met art. 25 en Pro art. 26 van Pro het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), met art. 3 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in verbinding met art. 14 EVRM Pro, met art. 1 van Pro het Twaalfde Protocol bij het EVRM, met art. 1 en Pro/of art. 4 Grondwet Pro en/of met een andere regel van geschreven of ongeschreven recht, en voor recht zal verklaren dat de Staat daarmee onrechtmatig handelt jegens de belangenorganisaties en de personen voor wier belangen zij opkomen. Tevens hebben de belangenorganisaties gevorderd dat de rechtbank de Staat zal verbieden deze onrechtmatige situatie te laten voortbestaan en de Staat zal veroordelen om maatregelen te nemen die ertoe leiden dat deze onrechtmatige situatie definitief wordt beëindigd.

1.8. Aan hun vordering hebben de belangenorganisaties ten grondslag gelegd dat de Staat op grond van genoemde bepalingen verplicht is te voorkomen dat een politieke partij vrouwen uitsluit van het (gewoon) lidmaatschap van die partij, althans verplicht is aan die toestand een einde te maken. De Staat moet wettelijke of andere maatregelen nemen die ertoe leiden dat vrouwen volwaardig lid kunnen worden van elke politieke partij en gekozen kunnen worden ter afvaardiging naar algemeen vertegenwoordigende organen. Ook moet de Staat volgens hen maatregelen nemen waardoor politieke partijen die vrouwen uitsluiten van het volwaardig lidmaatschap niet langer van overheidswege worden gesteund, bijvoorbeeld door toekenning van subsidie of van zendtijd(10).

1.9. De Staat heeft tot zijn verdediging primair aangevoerd dat de belangenorganisaties niet in hun vordering kunnen worden ontvangen omdat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten voor een collectieve actie (art. 3:305a BW). Inhoudelijk heeft de Staat bestreden dat hij onrechtmatig handelt jegens de belangenorganisaties of degenen van wie zij de belangen behartigen. Hun belang is door de Staat afgewogen - en mag zijns inziens worden afgewogen - tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van de pluriformiteit van het debat in de volksvertegenwoordiging, en tegen de fundamentele rechten en vrijheden van de SGP en haar leden. Deze afweging heeft ertoe geleid dat de Staat zich terughoudend opstelt, nu het gaat om het ingrijpen van de overheid ten opzichte van een politieke partij. Daarom zal de Staat de door de belangenorganisaties gevorderde maatregelen niet nemen. Volgens de Staat kon hij in redelijkheid tot dit besluit komen.

1.10. Bij vonnis van 7 september 2005(11) heeft de rechtbank deze vijf belangenorganisaties in hun vordering ontvankelijk geacht (rov. 3.1 - 3.11 Rb). De rechtbank beschouwde art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag als een rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde toe te passen bepaling. De belangenorganisaties kunnen de Staat aanspreken op de grond dat hij zijn verplichtingen uit dit verdragsartikel niet nakomt (rov. 3.14 - 3.17 Rb). In navolging van de belangenorganisaties leidde de rechtbank uit de verdragsgeschiedenis af dat in art. 7, onder c, Vrouwenverdrag een afweging van belangen in abstracto besloten ligt. Het gevolg daarvan is, dat het verbod van discriminatie van vrouwen steeds prevaleert boven de vrijheid van vereniging voor zover het betreft het lidmaatschap van een politieke partij. Omdat de SGP een politieke partij is en als zodanig onder art. 7, onder c, Vrouwenverdrag valt, dient de Staat actief op te treden tegen deze discriminatie van vrouwen. Geen ander grondrecht noopt de Staat tot een terughoudende opstelling. De door de Staat aangevoerde omstandigheid, dat vrouwen die van hun passief kiesrecht gebruik willen maken de mogelijkheid hebben zelf een politieke partij op te richten, vormde voor de rechtbank onvoldoende rechtvaardiging (rov. 3.18 - 3.26 Rb). De overige verdragsbepalingen waarop de belangenorganisaties zich hebben beroepen liet de rechtbank onbesproken: niet is gebleken dat die tot verder gaande verplichtingen voor de Staat leiden dan hetgeen reeds voortvloeit uit art. 7 Vrouwenverdrag Pro (rov. 3.35 Rb).

1.11. De rechtbank verwierp ook het standpunt van de Staat dat de in Nederland reeds bestaande strafbepalingen en andere wettelijke instrumenten tegen discriminatie voldoende zijn om te voldoen aan art. 7 Vrouwenverdrag Pro. De rechtbank nam in aanmerking dat het kiesrecht in Nederland zo is ingericht, dat de uitoefening van het passief kiesrecht in ver gaande mate wordt bepaald door de interne procedure van de politieke partijen met betrekking tot de kandidaatstelling. Volgens de rechtbank heeft de Staat geen passende maatregelen genomen tegen deze discriminatie van vrouwen binnen de SGP. Integendeel, de Staat faciliteert deze partij door middel van subsidiëring op grond van de Wet subsidiëring politieke partijen (Wspp) (rov. 3.27 - 3.34 Rb). De rechtbank achtte op deze gronden de gevorderde verklaring voor recht vatbaar voor toewijzing (rov. 3.36 Rb).

1.12. Een rechterlijk bevel aan de Staat om nieuwe wetgeving tot stand te brengen of bestaande wetten aan te passen achtte de rechtbank niet mogelijk op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (rov. 3.37 - 3.39 Rb). Een bevel tot het intrekken van zendtijd voor de SGP achtte de rechtbank evenmin toewijsbaar (rov. 3.43 Rb). Wel achtte de rechtbank het mogelijk, de Staat te gelasten bij toekomstige beslissingen over subsidieaanvragen van de SGP artikel 2 lid 1 Wspp Pro(12) buiten toepassing te laten als onverenigbaar met art. 7 Vrouwenverdrag Pro zolang de SGP aan vrouwen het (gewoon) lidmaatschap van de partij weigert (rov. 3.42 Rb).

1.13. Op deze gronden heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Staat in strijd handelt met art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag en daarmee onrechtmatig handelt jegens de belangenorganisaties en de personen voor wier belangen zij in rechte opkomen. De rechtbank heeft de Staat bevolen bij toekomstige subsidiebeslissingen ingevolge de Wspp artikel 2 van Pro die wet jegens de SGP buiten toepassing te laten wegens strijd met art. 7 van Pro het Vrouwenverdrag zolang vrouwen niet op gelijke voet met mannen lid kunnen worden van die partij.

1.14. In een vonnis van dezelfde datum heeft de rechtbank uitspraak gedaan op een vordering die de belangenorganisaties rechtstreeks tegen de SGP hadden ingesteld. In die procedure was gevorderd dat de SGP het lidmaatschap van vrouwen op gelijke voet met dat van mannen mogelijk zal maken. De rechtbank heeft de belangenorganisaties in die vordering niet-ontvankelijk verklaard(13).

1.15. De Staat heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De belangenorganisaties hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 16 februari 2006 heeft het hof de SGP toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat.

1.16. Tijdens de procedure in hoger beroep heeft een verandering in de feiten plaatsgevonden. Op 21 april 2006 is een notitie "Man en vrouw schiep Hij hen" gepresenteerd; het bestuur van de SGP had in 2003 opdracht gegeven tot vervaardiging daarvan(14). Mede naar aanleiding van die notitie heeft de algemene ledenvergadering van de SGP op 24 juni 2006 besloten de statuten van de partij zodanig te wijzigen dat daarin geen rechtstreeks onderscheid meer wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen. Sinds deze statutenwijziging kunnen vrouwen op gelijke voet met mannen (gewoon) lid worden van de SGP. Zij hebben stemrecht in de algemene ledenvergadering en zij kunnen binnen de partij bestuursfuncties vervullen.

1.17. De reden voor deze statutenwijziging was niet dat de SGP het `vrouwenstandpunt' had verlaten, maar slechts dat het volwaardig functioneren van vrouwen binnen de vereniging daarmee niet langer onverenigbaar werd geacht. Gehandhaafd is, dat vrouwen zich niet verkiesbaar kunnen stellen voor algemeen vertegenwoordigende organen. Slechts personen die de grondslag en doelstelling van de SGP onderschrijven, daaronder begrepen het Program van Beginselen, kunnen lid worden van de partij(15). In de visie van de SGP zijn de leden van de partij juridisch gebonden aan het Program van Beginselen en aan de daaruit voortvloeiende opvatting dat aan vrouwen het regeerambt en het passief kiesrecht in de algemeen vertegenwoordigende organen niet toekomt.

1.18. Terwijl de procedure in hoger beroep nog liep, moest de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een beslissing nemen over een verzoek van de SGP c.s. om toekenning van subsidie op grond van de Wspp voor het jaar 2006. Bij besluit van 20 december 2005 heeft de minister de subsidieaanvraag afgewezen onder verwijzing naar het - tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - vonnis van 7 september 2005. Het bestuursrechtelijke beroep van de SGP c.s. tegen dit besluit is door de rechtbank te 's-Gravenhage op 30 november 2006 ongegrond verklaard(16). Tegen die laatste beslissing heeft de SGP hoger beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Afdeling heeft op 5 december 2007 de beslissing van de rechtbank van 30 november 2006 vernietigd(17). De Afdeling concludeerde dat artikel 7, aanhef en onder a en c, van het Vrouwenverdrag niet noopt tot het buiten toepassing laten van de Wspp en dat de minister gehouden was aan de SGP voor het jaar 2006 subsidie te verstrekken (rov. 2.15 ABRvS). De minister van BZK heeft naar aanleiding van deze uitspraak laten weten aan de SGP weer subsidie te zullen toekennen(18).

1.19. Bij arrest van 20 december 2007(19) heeft het gerechtshof het vonnis van 7 september 2005 bekrachtigd, behalve voor zover de rechtbank in dat vonnis de Staat had bevolen bij subsidiebeslissingen ingevolge de Wspp artikel 2 van Pro die wet buiten toepassing te laten jegens de SGP zolang vrouwen niet op gelijke voet met mannen lid kunnen worden van die partij. Alleen voor dat gedeelte heeft het hof de beslissing van de rechtbank vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

1.20. De motivering van het arrest laat zich samenvatten als volgt. Het hof acht deze vijf belangenorganisaties ontvankelijk in hun collectieve vordering (rov. 3.1 - 3.5). Het hof is van oordeel dat art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag rechtstreeks werking heeft in de Nederlandse rechtsorde (rov. 4.1 - 4.7). Vervolgens heeft het hof zich de vraag gesteld of de Staat, door geen maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP te nemen, inbreuk maakt op de rechten van vrouwen welke voortvloeien uit art. 7 Vrouwenverdrag Pro, respectievelijk uit de andere verdragsbepalingen waarop de belangenorganisaties een beroep hadden gedaan.

1.21. Het hof stelt vast dat de SGP ten aanzien van de uitoefening van het passief kiesrecht onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen en dat voor dit onderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Zulk onderscheid is in beginsel verboden op grond van art. 1 Grondwet Pro, art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag, art. 25 en Pro 26 IVBPR(20) en art. 1 Twaalfde Pro Protocol bij het EVRM. Anders dan de Staat had betoogd, zijn de in Nederland bestaande wettelijke instrumenten tegen discriminatie van vrouwen niet aan te merken als voldoende `passende maatregelen' in de zin van art. 7 Vrouwenverdrag Pro. Het argument van de Staat, dat vrouwen die zich verkiesbaar hebben gesteld door de Staat op gelijke voet met mannen worden behandeld, neemt volgens het hof niet weg dat de SGP in de daaraan voorafgaande fase een belemmering opwerpt voor de verkiesbaarheid van vrouwen en dat de Staat daartegen niet optreedt. Het hof voelt zich in deze opvatting gesterkt door de aanbeveling van de CEDAW(21). Weliswaar had deze aanbeveling nog betrekking op de periode waarin vrouwen geen (gewoon) lid van de SGP konden worden, maar, mede gelet op General Comment 23 (1997) van de CEDAW(22), lijdt volgens het hof geen twijfel dat óók van een inbreuk op art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag sprake is in het geval dat vrouwen - na de laatste statutenwijziging - wel gewoon lid van de SGP kunnen worden, maar zich niet voor deze partij verkiesbaar kunnen stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan (rov. 5.1 t/m 5.11).

1.22. Vervolgens behandelt het hof de vraag of de schending van art. 7 Vrouwenverdrag Pro wordt gerechtvaardigd door de noodzaak, de grondrechten van anderen te respecteren. In dit geval komen in aanmerking: de vrijheid van godsdienst, de vrijheid van vereniging en de vrijheid van meningsuiting van de SGP en haar leden. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat het verbod van discriminatie van vrouwen niet steeds prevaleert boven de vrijheid van vereniging, zelfs niet als het om een politieke partij gaat. Volgens het hof laat artikel 7 wel Pro ruimte voor een afweging van de betrokken belangen (rov. 6.2 - 6.3). Het hof vervolgt:

- met betrekking tot de vrijheid van godsdienst is het hof van oordeel dat het belemmeren door een politieke partij van de uitoefening van het passief kiesrecht van vrouwen, hoezeer die belemmering voortkomt uit een oprechte geloofsovertuiging, niet door het grondrecht van godsdienstvrijheid wordt beschermd (rov. 6.5). Ten overvloede: aangenomen dat die belemmering wel door de vrijheid van godsdienst wordt beschermd, raakt de inbreuk op de vrijheid van godsdienst niet de kern van dit grondrecht, maar slechts de buitenste schil ervan (rov. 6.6 - 6.7).

- met betrekking tot de vrijheid van vereniging heeft het hof overwogen dat dit recht op slechts één onderdeel van de ideologische grondslag van de SGP in het geding is, namelijk het `vrouwenstandpunt'. Indien de leden van de SGP zouden worden gedwongen alleen op dit ene onderdeel van hun overtuiging af te wijken, kunnen zij zich blijven organiseren op basis van de overige onderdelen van hun ideologische grondslag. De SGP mag zonder inmenging van overheidswege bepalen welke personen zij als haar afgevaardigden verkiesbaar stelt: de gevorderde inmenging gaat immers niet verder dan dat de SGP wordt belet op voorhand alle vrouwen buiten te sluiten bij het opmaken van de kandidatenlijsten. Verder wordt de SGP niet gehinderd in de bepaling hoe zij de samenstelling van haar kandidatenlijsten organiseert en welke politieke standpunten haar afgevaardigden mogen uitdragen (rov. 6.9).

- met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting van de SGP en haar leden is het hof van oordeel dat deze niet in het geding is. Een maatregel als gevorderd belet de SGP en haar aanhangers immers niet het `vrouwenstandpunt' binnen en buiten het parlement te blijven verkondigen. Zo'n maatregel belet de SGP slechts zich bij het opmaken van de kandidatenlijsten overeenkomstig haar `vrouwenstandpunt' te gedragen. Het hof wijst in dit verband op de discussie binnen de SGP over dit onderwerp (rov. 6.10 - 6.12).

1.23. In rov. 6.13 neemt het hof veronderstellenderwijs - met de Staat - tot uitgangspunt dat de Staat beleidsvrijheid heeft in de wijze waarop hij uitvoering geeft aan art. 7 Vrouwenverdrag Pro. Het hof heeft onderzocht of de Staat in redelijkheid tot zijn oordeel kon komen, dat de grondrechten van de SGP en haar leden zwaarder wegen dan de noodzaak tot handhaving van het verbod van discriminatie van vrouwen. Omdat de Staat onvoldoende heeft aangegeven hoe de wetgever de afweging van de wederzijdse belangen heeft verricht en welke factoren daarbij een rol hebben gespeeld, zag het hof zich genoodzaakt in belangrijke mate zélf deze afweging te formuleren, om te kunnen toetsen of de Staat in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat alle mogelijk te nemen passende maatregelen (om een einde te maken aan deze discriminatie van vrouwen) bij voorbaat een te grote inbreuk op de grondrechten van de SGP en haar leden opleveren (rov. 6.14).

1.24. Het hof overweegt dat het verbod van discriminatie van vrouwen in de kern wordt geraakt door de handelwijze van de SGP. Vrouwen die lid zijn van de SGP worden belemmerd in de uitoefening van een van hun meest fundamentele politieke rechten, te weten het passief kiesrecht (rov. 6.15). Het hof voegt hieraan toe:

"Het hof hecht voorts groot belang aan de omstandigheid dat het vrouwenstandpunt van de SGP tot gevolg heeft dat de discriminatie van vrouwen zich niet afspeelt in private verhoudingen maar zich manifesteert en zijn uitwerking heeft in de kern van ons democratisch bestel, namelijk bij de verkiezingen voor gemeenteraad, provinciale staten en parlement. Anders dan bijvoorbeeld een gezelligheidsvereniging of sportclub, vervullen politieke partijen een essentiële rol in de democratie. Zij hebben een centrale rol in het kiesstelsel. Het is in Nederland immers niet mogelijk om verkozen te worden in een vertegenwoordigend lichaam zonder eerst kandidaat te zijn gesteld door een politieke partij. De democratische rechtsstaat wordt op fundamentele wijze aangetast indien zijn vertegenwoordigende organen - ook al is het maar voor een deel - tot stand zijn gekomen op een wijze waarbij een essentieel grondrecht, het verbod op discriminatie van vrouwen, wordt geschonden." (rov. 6.17)

1.25. Daartegenover staat volgens het hof, dat de vrijheid van godsdienst van de SGP en haar leden slechts in de buitenste schil wordt geraakt, dat de vrijheid van vereniging slechts op één onderdeel wordt geraakt, terwijl op de vrijheid van meningsuiting helemaal geen inbreuk wordt gemaakt. Het hof komt tot de slotsom dat de handhaving van het discriminatieverbod het zwaarst moet wegen (rov. 6.18 - 6.19).

1.26. Tot slot heeft het hof ten aanzien van elk onderdeel van de vordering afzonderlijk getoetst of het kan worden toegewezen. Het Vrouwenverdrag en het IVBPR laten de vaststelling van de wijze waarop de daarin omschreven doelen moeten worden bereikt, over aan de verdragsstaten. Daarom kan aan deze verdragen geen argument worden ontleend om de Staat te veroordelen tot het nemen van bepaalde maatregelen: de keuze van de te nemen maatregelen is aan de Staat. Bovendien is daarvoor ook wetgeving nodig: de rechtbank heeft terecht beslist dat de nationale rechter niet bevoegd is de Staat te gelasten wetgeving tot stand te brengen. Om deze redenen moet worden volstaan met de gevorderde verklaring voor recht en kan het gevorderde bevel niet worden gegeven (rov. 7.1 - 7.5). Anders dan de rechtbank, acht het hof een bevel om bij toekomstige subsidieaanvragen art. 2 Wspp Pro buiten toepassing te laten niet toewijsbaar (rov. 7.7 - 7.15).

1.27. Namens de Staat is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De belangenorganisaties hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en hebben van hun kant incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat de Staat daarop had geantwoord hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de belangenorganisaties hebben gedupliceerd.

1.28. De SGP heeft zelfstandig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Met betrekking tot dat cassatieberoep, bij de Hoge Raad in behandeling onder rolnr. 08/01394, wordt vandaag eveneens conclusie genomen, waarvan een afschrift aan deze conclusie zal worden gehecht.

2. De toepasselijke regelgeving, in het bijzonder art. 7 Vrouwenverdrag Pro

Algemeen

2.1. In het in 1966 onder auspiciën van de Verenigde Naties tot stand gekomen IVBPR zijn grondrechten van burgers vastgelegd. In art. 2 lid 1 IVBPR Pro heeft elke verdragsstaat zich verbonden om de in dit verdrag erkende rechten te eerbiedigen en deze te verzekeren aan een ieder die binnen zijn grondgebied verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen, zonder onderscheid van welke aard ook, zoals ras, huidskleur, geslacht en andere. In het tweede lid van art. 2 verbinden Pro de verdragsstaten zich om alle wettelijke of andere maatregelen te nemen die nodig zijn om de in het IVBPR erkende rechten tot gelding te brengen, voor zover daarin niet reeds is voorzien door bestaande wettelijke regelingen of anderszins. Het IVBPR kent geen `hiërarchie van grondrechten'. Dit wil zeggen dat indien de uitoefening van het ene grondrecht in botsing komt met de uitoefening van het andere, niet op voorhand gegeven is welk van beide grondrechten voorgaat.

2.2. Art. 25 IVBPR Pro regelt het recht op politieke participatie. Deze bepaling houdt in dat elke burger het recht heeft en in de gelegenheid behoort te worden gesteld om, zonder onderscheid als bedoeld in artikel 2 en Pro zonder onredelijke beperkingen,

- deel te nemen aan de behandeling van openbare aangelegenheden, rechtstreeks of door middel van vrijelijk gekozen vertegenwoordigers;

- te stemmen en gekozen te worden (...);

- op algemene voet van gelijkheid te worden toegelaten tot de overheidsdiensten van zijn land(23).

2.3. Art. 26 IVBPR Pro omvat het recht op gelijke behandeling: allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder onderscheid aanspraak op gelijke bescherming door de wet. De wet verbiedt discriminatie van welke aard ook en garandeert eenieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, waaronder discriminatie op grond van geslacht. Ingevolge art. 3 IVBPR Pro verbinden de verdragsstaten zich het gelijke recht van mannen en vrouwen op het genot van alle in dit verdrag genoemde burgerrechten en politieke rechten te verzekeren. Zie ook het desbetreffende General Comment(24). Onder 31 vermelden deze aanbevelingen onder meer politieke activiteiten:

"States parties should review their legislation and practices and take the lead in implementing all measures necessary to eliminate discrimination against women in all fields, for example by prohibiting discrimination by private actors in areas such as employment, education, political activities and the provision of accommodation, goods and services".

2.4. De rechten zoals beschermd in de artikelen 25 en 26 IVBPR hebben in de Nederlandse rechtsorde rechtstreeks werking in de (verticale) rechtsverhouding tussen burgers en de overheid(25). Ten aanzien van art. 26 IVBPR Pro is ook rechtstreekse werking aangenomen in de (horizontale) rechtsverhouding tussen burgers onderling(26).

2.5. Na het algemene IVBPR is onder auspiciën van de Verenigde Naties een reeks verdragen tot stand gekomen waarin grondrechten, met inbegrip van het beginsel van gelijke behandeling, zijn uitgewerkt voor bepaalde doelgroepen. Zo is op 18 december 1979 te New York het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (in de wandeling: het Vrouwenverdrag) tot stand gebracht(27). Nederland heeft dit verdrag geratificeerd op 23 juli 1991, zonder daarbij enig voorbehoud te maken(28). Deel I van het verdrag bevat algemene bepalingen. Deel II geeft nadere regels voor burgerrechten en politieke rechten, deel III geeft nadere regels voor sociale rechten. De materiële bepalingen geven, onder meer, een nadere uitwerking van het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie van vrouwen zoals neergelegd in art. 25 en Pro 26 IVBPR(29). Een op 6 oktober 1999 tot stand gekomen Facultatief Protocol voorziet in een klachtenprocedure. Klachten worden behandeld door de CEDAW, die in deel V van het Vrouwenverdrag al een aantal taken toebedeeld had gekregen(30).

2.6. Art. 1 Vrouwenverdrag Pro omschrijft discriminatie van vrouwen als:

"elke vorm van onderscheid, uitsluiting of beperking op grond van geslacht, die tot gevolg of tot doel heeft de erkenning, het genot of de uitoefening door vrouwen van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel gebied, op het terrein van de burgerrechten of welk ander gebied dan ook, ongeacht hun huwelijkse staat, op de grondslag van gelijkheid van mannen en vrouwen aan te tasten of teniet te doen".

In art. 2 verplichten Pro de verdragsstaten zich om onverwijld, met alle passende middelen, een beleid te volgen dat gericht is op uitbanning van discriminatie van vrouwen. Dit beleid omvat onder meer het treffen van passende wettelijke en andere maatregelen, met inbegrip van sancties waar nodig, waarin alle discriminatie van vrouwen wordt verboden (art. 2 onder Pro b); het nemen van alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen door personen, organisaties of ondernemingen uit te bannen (art. 2 onder Pro e). De termijn waarbinnen deze maatregelen het beoogde resultaat moeten hebben, is in het verdrag niet gepreciseerd en zal derhalve met inachtneming van de redelijkheid moeten worden bepaald. Wel zal onverwijld met het beleid een aanvang moeten worden gemaakt(31). Art. 24 herhaalt Pro dat de verdragsstaten verplicht zijn op nationaal niveau alle maatregelen te nemen die nodig zijn om te komen tot een volledige verwezenlijking van de in dit verdrag erkende rechten.

2.7. Deel II van het verdrag geeft voorschriften met betrekking tot de politieke rechten van vrouwen. Artikel 7 luidt Pro in de Nederlandse vertaling:

"De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen, en verzekeren vrouwen in het bijzonder het recht om op gelijke voet met mannen:

(a) hun stem uit te brengen bij alle verkiezingen en volksstemmingen, en verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen;

(b) deel te nemen aan de vaststelling van het overheidsbeleid en aan de uitvoering hiervan, alsook openbare ambten te bekleden en alle openbare functies op alle overheidsniveaus te vervullen;

(c) deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land."(32)

In het debat in de feitelijke instanties was de aandacht aanvankelijk alleen gericht op art. 7 onder Pro c. Sinds de statutenwijziging, waarna vrouwen gewoon lid van de SGP kunnen worden, maar zich nog steeds niet voor de SGP kandidaat kunnen stellen voor algemeen vertegenwoordigende organen, is de aandacht verschoven naar de combinatie van het bepaalde onder c en het bepaalde onder a omtrent het passief kiesrecht(33).

2.8. Uit de verdragsgeschiedenis (travaux préparatoires(34)) is voor dit geschil van belang dat de Canadese delegatie aan de aanvankelijk voorgestelde bepaling in art. 7 onder Pro c de zinsnede liet toevoegen: "concerned with the public and political life of the country". Zij wilde met behulp van deze toevoeging voorkomen dat de bepaling onder c ook van toepassing zou zijn op "private social clubs organized on a single-sex basis"(35). In dit geding hebben de belangenorganisaties uit deze verdragsgeschiedenis, a contrario, afgeleid dat in art. 7, onder c, een belangenafweging op voorhand besloten ligt: ten aanzien van verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land, waaronder begrepen politieke partijen, zou het verbod van discriminatie van vrouwen steeds prevaleren boven de vrijheid van vereniging. Ten aanzien van andere verenigingen (bijv. het herenhockeyteam of de herensociëteit) zou er ruimte zijn om de vrijheid van vereniging te laten prevaleren boven het discriminatieverbod. Of die opvatting juist is, komt hierna aan de orde.

2.9. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot goedkeuring van het Vrouwenverdrag is de betekenis van art. 7 Vrouwenverdrag Pro aan de orde gesteld. De memorie van toelichting vermeldt dat dit verdragsartikel tot doel heeft discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven uit te bannen. Het bepaalde onder a gaat over het actief en passief kiesrecht. Volgens de regering kunnen vrouwen in Nederland van dit recht nu al gebruik maken. Over het bepaalde in art. 7 onder Pro c vermeldt de toelichting dat dit de Staat verplicht, aan vrouwen het recht te verzekeren op gelijke voet met mannen deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land. De toelichting noemt als voorbeeld: de politieke partijen(36).

2.10. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de SGP bedenkingen aangevoerd met betrekking tot de reikwijdte van de verplichtingen die uit het Vrouwenverdrag voortvloeien(37). Reeds in de toelichting op het oorspronkelijke regeringsontwerp had de regering naar aanleiding van art. 2 Vrouwenverdrag Pro opgemerkt dat een spanningsveld kan ontstaan tussen het nondiscriminatiebeginsel en andere grondrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van godsdienst, de vrijheid van vereniging en vergadering en de vrijheid van onderwijs. De regering meende dat het Vrouwenverdrag de verdragsstaten ruimte laat voor een eigen afweging van belangen. De Raad van State merkte in zijn advies over het regeringsontwerp op, dat hiermee een zwakke stee van het verdrag werd blootgelegd. Het Vrouwenverdrag zelf bevat immers geen bepalingen omtrent de afbakening van de werking van het nondiscriminatiebeginsel ten opzichte van andere grondrechten en in andere V.N.-verdragen verzekerde rechten en vrijheden. Die afbakening zal derhalve door iedere verdragsstaat voor zich moeten worden verricht(38).

2.11. In het kader van de artikelsgewijze behandeling hebben verscheidene politieke partijen vragen gesteld over de betekenis van art. 7, aanhef en onder c, voor de door de Staat te nemen maatregelen. De regering antwoordde:

"(...) Dit artikel moet gezien worden in samenhang met andere verdragsbepalingen over onder meer de vrijheid van vereniging en vergadering (artikel 21 en Pro 22 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten). Bij het stellen van (algemene) wettelijke regels ter zake is met betrekking tot in het bijzonder politieke partijen terughoudendheid geboden, omdat daarbij naast de vrijheid van vereniging en vergadering ook de vrijheid van meningsuiting en staatkundige rechten op het spel staan. Deze democratische vrijheden en rechten behoren eveneens tot de grondslagen van onze rechtsorde.

Ondergetekenden achten het in antwoord op de desbetreffende vraag van de leden van de C.D.A.-fractie in het licht van het bovenstaande niet nodig om een voorbehoud met betrekking tot dit onderdeel van artikel 7 te Pro maken."(39)

Het standpunt dat het niet nodig was een voorbehoud te maken, werd later in het debat herhaald(40). Ook bij de parlementaire behandeling van het voorstel van wet voor de Algemene wet gelijke behandeling is de vraag naar voren gekomen, hoe de norm van gelijke behandeling zich verhoudt tot het onderscheid dat gemaakt wordt in het bijzonder onderwijs en bij (politieke) activiteiten op confessionele grondslag(41).

2.12. In de Nota n.a.v. het eindverslag lichtte de regering haar standpunt nader toe:

"In de memorie van antwoord hebben wij reeds tot uitdrukking gebracht dat de betekenis van artikel 7 onder Pro (c) moet worden gezien in samenhang met andere verdragsbepalingen over onder meer de vrijheid van vereniging en vergadering (artikel 21 en Pro 22 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten; artikel 11 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden). Om die reden achten wij bij het stellen van (algemene) wettelijke regels ter zake terughoudendheid geboden met betrekking tot in het bijzonder politieke partijen omdat de aan deze organisaties toekomende democratische rechten en vrijheden (de vrijheid van vereniging en vergadering, de vrijheid van meningsuiting en andere staatkundige rechten) behoren tot de grondslagen van onze rechtsorde. Zo is blijkens de hierboven genoemde verdragsbepalingen een beperking van de vrijheid van vereniging en vergadering slechts toelaatbaar als deze bij wet is voorgeschreven en in een democratische samenleving geboden en noodzakelijk is in het belang van - in casu - de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Een dergelijke noodzaak tot ingrijpen door de wetgever achten wij gegeven het fundamentele belang van genoemde rechtsregel thans niet aanwezig."

Verderop in dezelfde nota ging de regering in op de bezwaren van de SGP. Zij stelde dat aan het bepaalde in art. 7 onder Pro c kan worden voldaan zonder dat daarvoor een specifieke wetswijziging nodig is. De nota vervolgt:

"(...) De leden van de S.G.P.-fractie wierpen nog de vraag op of deelname aan het openbare en politieke leven gelijkgesteld kan worden aan deelname aan de activiteiten van een bepaalde partij of vereniging die zich op dat gebied begeeft. Wij menen dat uit de bewoordingen van artikel 7 (c) volgt dat de Verdragsstaten niet alleen aan vrouwen de deelname aan het openbare en politieke leven in het algemeen moeten verzekeren maar ook de deelname aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op dit gebied. Dat er - zoals wij eerder uiteenzetten - reden tot terughoudendheid kan zijn of zulks in de Nederlandse situatie moet meebrengen dat de wetgever expliciete voorschriften ter zake gaat geven betekent evenwel niet dat aan de bepaling reeds zou worden voldaan indien bepaalde partijen of verenigingen vrouwen toelaten respectievelijk indien het aan vrouwen vrij staat zelf organisaties en verenigingen op het bewuste gebied op te richten. Een dergelijke uitleg lijkt ons niet verenigbaar met doel en strekking van het Verdrag."(42)

2.13. Tijdens de mondelinge behandeling werd door de minister hierover nog gezegd:

"Ik kom dan op artikel 7. Het is begrijpelijk dat dit de aandacht heeft gehad van een aantal politieke partijen. Dit artikel draagt de staten immers op, alle passende maatregelen te nemen om vrouwen in het bijzonder het recht te verzekeren, op gelijke voet met mannen deel te nemen aan niet overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van openbaar en politiek leven van het land. Deze bepaling moet dus worden gelezen in samenhang met het grondrecht van vereniging en vergadering. Dit grondrecht beschermt onder meer politieke partijen.

Politieke partijen hebben een kernfunctie binnen ons politiek en democratisch stelsel. Zij kanaliseren in belangrijke mate de politieke meningsvorming en wilsvorming van de kiezer. Daarbij past dus een terughoudende opstelling van de wetgever. Een noodzaak tot ingrijpen van de wetgever achten wij daarom thans niet aanwezig. (...) De heer Schutte stond uitdrukkelijk op het standpunt, dat politieke partijen op dat punt vrijgelaten moeten worden, omdat immers niemand gedwongen wordt lid te zijn van een partij. Ik vind toch dat dit argument te veel afdoet aan het feit, dat het uitsluiten van een categorie personen van het lidmaatschap van of een functie binnen een partij op grond van het geslacht toch als een niet te rechtvaardigen onderscheid zou moeten worden aangemerkt. Ik vind zijn redenering dus iets te gemakkelijk. (...) Nogmaals, uitsluiting van vrouwen van politieke partijen of bepaalde functies daarbinnen staat wèl op gespannen voet met het verdrag, maar wegens de bijzondere positie van de politieke partijen acht de regering ingrijpen van de wetgever thans niet noodzakelijk."(43)

Aanbeveling CEDAW

2.14. De verdragsstaten zijn op grond van art. 18 Vrouwenverdrag Pro verplicht periodiek verslag uit te brengen aan de V.N. over de wetgevende, rechterlijke, bestuurlijke of andere maatregelen die zij hebben genomen ter uitvoering van het verdrag. Daaraan vooraf gaat een nationale rapportage aan de Tweede Kamer, welke gebaseerd is op art. 3 van Pro de goedkeuringswet. Het aan de V.N. uitgebrachte verslag wordt in handen gesteld van de CEDAW. Dit Comité bestaat uit deskundigen op het terrein dat door het Vrouwenverdrag wordt bestreken. Zij worden gekozen door de verdragsstaten (art. 17 Vrouwenverdrag Pro). De CEDAW kan, in een concreet geval of in het algemeen, aanbevelingen doen. Haar aanbevelingen zijn niet bindend voor de verdragsstaten, noch voor de rechter, maar zij worden wel beschouwd als zwaarwegend bij de besluitvorming(44).

2.15. De CEDAW heeft in 1997 Algemene aanbevelingen (nr. 23) gepubliceerd over de uitleg van art. 7 Vrouwenverdrag Pro. Het voert te ver, deze hier geheel te herhalen. In deze aanbevelingen erkent het comité dat dit verdragsartikel niet rechtstreeks verplichtingen kan opleggen aan private organisaties. De CEDAW wijst op de samenhang met andere verdragsbepalingen en op de preambule van het Vrouwenverdrag. Uit deze preambule blijkt iets van de doelstelling van het discriminatieverbod:

"(...) dat discriminatie van vrouwen schending van de beginselen van gelijkgerechtigheid en eerbied voor de menselijke waardigheid is, de deelneming van vrouwen op gelijke voet met mannen aan het politieke, sociale, economische en culturele leven van hun land in de weg staat, de toename van de welvaart van de maatschappij en het gezin belemmert en de volledige ontplooiing van de mogelijkheden van vrouwen bij het dienen van hun land en van de mensheid ernstig bemoeilijkt".

2.16. Voor wat betreft het soort maatregelen dat de CEDAW in haar Algemene aanbevelingen (nr. 23) voor ogen staat, is het nuttig te kijken naar haar bevindingen naar aanleiding van de ingediende landenrapporten (onder 32 - 34). Regeringen dienen politieke partijen aan te moedigen om na te gaan, in hoeverre vrouwen al op gelijke voet met mannen deelnemen aan hun activiteiten, waar dit nog niet het geval is, de reden te onderzoeken. Politieke partijen moeten worden aangemoedigd om doeltreffende maatregelen te nemen, waaronder het verschaffen van informatie, financiële en andere middelen teneinde belemmeringen weg te nemen die vrouwen verhinderen om volledig deel te nemen en vertegenwoordigd te zijn, en teneinde te verzekeren dat vrouwen in de praktijk gelijke kansen hebben om actief te zijn als partijfunctionarissen en voorgedragen te worden als verkiezingskandidaten (punt 32). De CEDAW constateert dat in sommige landen politieke organisaties zijn overgegaan tot het nemen van positief-discriminerende maatregelen, zoals voorkeursplaatsen voor vrouwen en quota (punt 33)(45). In andere landen rust op politieke organisaties de verplichting, te tonen dat zij zich statutair hebben verplicht tot het beginsel van gelijkheid van de geslachten, de toepassing van die regels en de samenstelling van het lidmaatschap met een evenwichtige vertegenwoordiging op grond van geslacht in hun besturen. Zij bieden vrouwen tevens een kader voor scholing in politieke vaardigheden, deelname en leiderschap (punt 34).

2.17. Van de concrete aanbevelingen die de CEDAW hieraan verbindt, zijn voor dit geding van belang:

aanbeveling 42:

"De Staten die partij zijn bij het Verdrag zijn verplicht alle passende maatregelen te treffen, met inbegrip van het uitvaardigen van passende wetgeving in overeenstemming met hun grondwet om te verzekeren dat organisaties zoals politieke partijen en vakverenigingen, die niet rechtstreeks onderworpen zijn aan de verplichtingen van het Verdrag, vrouwen niet discrimineren en de beginselen vervat in de artikelen 7 en 8 eerbiedigen."

en aanbeveling 47:

"Met betrekking tot artikel 7, letter c, houden dergelijke maatregelen onder meer in die waarmee wordt beoogd:

a. te verzekeren dat doeltreffende wetgeving wordt uitgevaardigd die discriminatie van vrouwen verbiedt;

b. niet-overheidsorganisaties en openbare en politieke verenigingen aan te moedigen strategieën aan te nemen die de vertegenwoordiging van vrouwen in en de deelname van vrouwen aan hun werk aanmoedigen."(46)

2.18. Ten behoeve van de (door art. 3 van Pro de goedkeuringswet voorgeschreven) nationale rapportage aan de Tweede Kamer over de uitvoering van het Vrouwenverdrag heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een onderzoeksopdracht gegeven aan de commissie-Groenman. Deze heeft de weigering van de SGP om vrouwen toe te laten tot het gewoon lidmaatschap van de partij ter sprake gebracht. De commissie-Groenman achtte deze uitsluiting van vrouwen in strijd met art. 7 van Pro het Vrouwenverdrag. Zij drong aan op een wettelijk verbod. Tevens verzocht de commissie de Rijksoverheid een actief beleid te voeren om aan deze discriminatie van vrouwen een einde te maken, bijvoorbeeld via een vordering tot ontbinding van de partij of via het onthouden van subsidie(47).

2.19. Bij brief van 11 februari 1998 aan de Tweede Kamer, heeft de minister van OCW hierop gereageerd als volgt:

"De vraag of artikel 7 van Pro het Vrouwenverdrag de lidstaten verplicht om aan organisaties met een publieke functie - in casu concentreerde het debat zich op politieke partijen - een verbod op te leggen om bij de toelating tot het lidmaatschap, bij de selectie voor bestuursfuncties of bij de keuze van kandidaten voor openbare verkiezingen onderscheid te maken op grond van geslacht, is uitvoerig aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet voor het Verdrag, in de Tweede Kamer zowel schriftelijk als in het plenaire TK-debat van juni/juli 1990, in de Eerste Kamer schriftelijk. Het regeringsstandpunt werd nog eens samengevat in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer. Kort gezegd komt het erop neer dat de Nederlandse wetgever meent dat artikel 7 van Pro het Vrouwenverdrag met zich brengt dat de overheid moet verzekeren dat individuele vrouwen toegang hebben tot (onder meer) de politieke partij van hun keuze, maar dat zij een beleidsvrijheid heeft bij het vormgeven aan deze verdragsverplichting. De regering ziet diverse redenen tot grote terughoudendheid met het geven van nieuwe wettelijke voorschriften. In de eerste plaats zijn hier uiteenlopende grondrechten en fundamentele rechten en vrijheden in het geding, waarvan de onderlinge verhouding zeer zorgvuldige afweging behoeft. In de tweede plaats dient acht te worden geslagen op het beleid met betrekking tot artikel 20 boek Pro 2 BW. Op grond van dit artikel kan een rechtspersoon, waarvan de werkzaamheden of het doel in strijd zijn met de openbare orde, op vordering van het Openbaar Ministerie verboden worden verklaard en ontbonden. Van deze mogelijkheid wordt - voor zover het gaat om politieke partijen - bij de bestrijding van discriminatie pas gebruik gemaakt indien de discriminatie of het aanzetten daartoe zodanige vormen aannemen dat er sprake is van stelselmatige, zeer ernstige verstoring van het democratische proces. In de derde plaats krijgt handhaving van bestaande voorschriften tegen discriminatie reeds bijzondere aandacht. Zo wordt in het op 28 oktober 1997 bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakte voorstel voor een Wet subsidiëring politieke partijen voorzien in een regeling die politieke partijen, die op grond van de anti-discriminatiebepalingen in het Wetboek van Strafrecht (de artikelen 137c, d, e, f, of g, en artikel 429quater) worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete, voor een nader bepaalde periode van rechtswege hun aanspraken op subsidie en zendtijd ontneemt. Per saldo meent de regering dat met de huidige Nederlandse wetgeving wordt voldaan aan de verplichtingen op grond van artikel 7 van Pro het Vrouwenverdrag."(48)

2.20. De discussie op het nationale niveau heeft de aandacht van de CEDAW getrokken. Naar aanleiding van de Nederlandse voortgangsrapportage heeft de CEDAW geconstateerd:

"219. The Committee notes with concern that, in the Netherlands, there is a political party represented in the Parliament that excludes women from membership, which is a violation of article 7 of the Convention.

220. The Committee recommends that the State party take urgent measures to address this situation, including through the adoption of legislation that brings the membership of political parties into conformity with its obligations under article 7."(49)

2.21. In reactie hierop heeft de staatssecretaris van SZW bij brief van 1 oktober 2001 het eerder door de minister van OCW ingenomen standpunt herhaald. De staatssecretaris kwam tot de slotsom:

"Ondanks de conclusie van het Comité meent de regering dat met de huidige Nederlandse wetgeving wordt voldaan aan de verplichtingen op grond van artikel 7 van Pro het VN-Vrouwenverdrag."(50)

2.22. Thans kunnen vrouwen wel gewoon lid van de SGP worden. Het hof veronderstelt in het bestreden arrest dat het standpunt van de CEDAW meebrengt dat óók sprake is van strijd met art. 7 Vrouwenverdrag Pro in de situatie waarin vrouwen zich in feite niet voor die partij verkiesbaar kunnen stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan (rov. 5.10 slot).

Doorwerking van art. 7 Vrouwenverdrag Pro in de nationale rechtsorde

2.23. Verdragen worden gesloten tussen staten. In Nederland hebben bepalingen van verdragen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt (art. 93 Grondwet Pro)(51). Bij een ieder verbindende bepalingen gaat het om normen die rechtstreeks rechten en/of verplichtingen van burgers inhouden, zonder dat daarvoor nog nationale wetgeving nodig is. Nationale wettelijke voorschriften - het gaat in dit geding voornamelijk om art. 2 Wspp Pro - vinden geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen (art. 94 Grondwet Pro). Met betrekking tot het criterium voor rechtstreekse werking van verdragsbepalingen wijzen beide partijen op de maatstaf uit HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 m.nt. PAS, waarin de Hoge Raad met betrekking tot art. 6 lid 4 Europees Pro Sociaal Handvest overwoog:

"(...) Of de verdragsluitende Staten al dan niet hebben beoogd aan art. 6 lid 4 ESH Pro directe werking toe te kennen, is niet van belang nu noch uit de tekst noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Verdrag valt af te leiden dat zij zijn overeengekomen dat art. 6 lid 4 die Pro werking niet mag worden toegekend. Bij deze stand van zaken is naar Nederlands recht enkel de inhoud van de bepaling zelf beslissend: verplicht deze de Nederlandse wetgever tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking, of is deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren?" (rov. 3.2).

In een recente kabinetsnotitie is een iets andere formulering gebruikt:

"Of een bepaling van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie geldt als een ieder verbindend wordt (dus) in laatste instantie bepaald door de rechter. Een rechter zal dan moeten nagaan of een dergelijke bepaling kan worden tegengeworpen aan of worden ingeroepen door een justitiabele. Dit hangt af van de inhoud van de bepaling, in het bijzonder van de vraag of de bepaling (a) plichten oplegt, of rechten toekent aan justitiabelen alsmede (b) onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om door een rechter te worden toegepast. Bepalingen die bij hun uitvoering beleidsvrijheid laten aan staten, zijn derhalve niet een ieder verbindend."(52)

Het in deze kabinetsnotitie onder b genoemde criterium ("onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om door de rechter te worden toegepast") klinkt vertrouwd in de oren: men hoort hierin de rechtspraak van het HvJ EG over de rechtstreekse werking van niet of onvolledig in het nationale recht geïmplementeerde EG-richtlijnen(53).

2.24. Het gaat dus om de inhoud van de verdragsbepaling. Uitspraken over rechtstreekse werking van het Vrouwenverdrag in het algemeen, die niet zijn toegespitst op één bepaalde verdragsbepaling, zijn niet zinvol. Dit neemt niet weg dat argumenten voor rechtstreekse werking van een verdragsbepaling kunnen worden ontleend aan de systematiek van het verdrag. Tijdens de (internationale) onderhandelingen die vooraf gingen aan de totstandkoming van het Vrouwenverdrag is de vraag naar de rechtstreekse werking van artikel 7 in Pro de nationale rechtsorde niet aan de orde geweest(54). In elk geval ontbreekt enige aanwijzing dat de verdragsluitende partijen hebben beoogd een rechtstreekse werking van artikel 7 uit Pro te sluiten(55). Ten overvloede wordt nog geattendeerd op de regels in het Weens verdragenverdrag over de uitleg van verdragen(56).

2.25. In Nederland is de mogelijkheid van rechtstreekse werking van art. 7 aan Pro de orde gesteld bij de parlementaire behandeling van het voorstel van wet tot goedkeuring van het Vrouwenverdrag. Met betrekking tot art. 7, onder a en b, legde de memorie van toelichting een verband met het IVBPR:

"Ondergetekenden willen volstaan met de opmerking, dat enkele verdragsbepalingen van het onderhavige verdrag rechten betreffen, die in andere verdragen worden beschermd door bepalingen, ten aanzien waarvan rechtstreekse werking mogelijk moet worden geacht. Dat is bij voorbeeld het geval met het recht op gelijke behandeling ten aanzien van het kiesrecht en het recht op benoembaarheid in de openbare dienst, vastgelegd in artikel 7 van Pro het onderhavige verdrag (vergelijk het Internationaal Verdrag Burgerrechten en Politieke Rechten: artikel 2, eerste lid, en artikel 3 in Pro verband met artikel 25; alsmede artikel 26)."(57)

In de memorie van antwoord werd herhaald:

"Voor wat betreft het recht op gelijke behandeling ten aanzien van het kiesrecht en het recht op benoembaarheid in de openbare dienst, vastgelegd in artikel 7 wordt Pro rechtstreekse werking mogelijk geacht, omdat dit recht reeds is verankerd in bepalingen in andere verdragen, ten aanzien waarvan rechtstreekse werking door de rechter is aanvaard. Zulks brengt mee dat ten aanzien van de onderhavige verdragsvoorschriften niet langer een beroep op de mogelijkheid van geleidelijke verwezenlijking kan worden gedaan."(58)

Deze passages hebben alleen betrekking op het bepaalde onder a en b in art. 7 Vrouwenverdrag Pro. In de visie van de regering is de rechter degene, die uitmaakt of aan de bepaling onder c een rechtstreekse werking kan worden toegekend(59).

2.26. In art. 7 Vrouwenverdrag Pro kunnen, voor zover hier van belang, twee (sub)regels worden onderscheiden, die in het vervolg van deze conclusie zullen worden aangeduid als:

Regel 1: De verdragsstaten nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen.

Regel 2: De verdragsstaten verzekeren aan vrouwen het recht om op gelijke voet met mannen

(onder a): hun stem uit te brengen bij alle verkiezingen en volksstemmingen, en verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen,

(onder b, hier niet van belang)

(onder c): deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land.

2.27. Regel 1 behelst een opdracht aan de verdragsstaten. Het uiteindelijk te bereiken resultaat is daarin omschreven. Op het nationale niveau moet nog worden ingevuld welke (wettelijke of andere) maatregelen mogelijk en passend zijn.

Regel 2 is zodanig concreet geformuleerd, dat het mogelijk moet worden geacht - of het ook werkelijk zo is, is voorwerp van discussie - rechtstreekse werking van deze regel in de nationale rechtsorde aan te nemen: taalkundig, omdat het woord "verzekeren" is gebruikt, hetgeen duidt op een onvoorwaardelijk recht van vrouwen(60). Systematisch, omdat regel 2 kan worden beschouwd als een concrete uitwerking op een deelterrein van de algemene opdracht die regel 1 aan de verdragsstaten geeft. Dit laatste volgt ook uit het gebruik van de woorden "in het bijzonder" in artikel 7. Regel 2 kan dus worden beschouwd als een middel om het in regel 1 genoemde doel te bereiken, althans naderbij te brengen.

2.28. Een belangrijk steunargument kan worden gevonden in de samenhang van art. 7 Vrouwenverdrag Pro met de door art. 25 en Pro art. 26 IVBPR Pro beschermde grondrechten. Ten aanzien daarvan is door de Nederlandse rechter rechtstreekse werking aangenomen in de (verticale) rechtsverhouding van de burger ten opzichte van de overheid(61). Het zou inconsequent zijn, aan het algemene grondrecht wel een rechtstreekse werking toe te kennen en aan de specifieke uitwerking daarvan in art. 7 Vrouwenverdrag Pro niet(62).

2.29. De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft in haar meergenoemde uitspraak van 5 december 2007 beslist dat (in de rechtsverhouding van burgers tot de Staat) het bepaalde in art. 7 Vrouwenverdrag Pro, aanhef en onder a en b, vanaf het woord "verzekeren" behoort tot de `een ieder verbindende bepalingen' in de zin van art. 93 en Pro art. 94 Grondwet Pro. Hetzelfde geldt volgens de Afdeling voor het bepaalde in art. 7, aanhef en onder c, voor zover dit strekt tot het waarborgen van een voor de uitoefening van het onder a bedoelde recht noodzakelijke toegang voor vrouwen op gelijke voet met mannen tot het lidmaatschap van politieke partijen en, via dat lidmaatschap, tot vertegenwoordigende functies (rov. 2.11 ABRvS).

2.30. Volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak brengt de verplichting van de Staat, te verzekeren dat vrouwen verkiesbaar zijn in alle openbaar gekozen lichamen en dat zij daartoe op gelijke voet met mannen kunnen deelnemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land, niet met zich mee dat de Staat verplicht is zonder enige nadere afweging van belangen maatregelen te nemen tegen een politieke partij die vrouwen discrimineert. Volgens de Afdeling laat het Vrouwenverdrag toe dat een verdragsstaat een afweging maakt van enerzijds de in art. 7, aanhef en onder a en c, beschermde rechten van vrouwen en anderzijds de rechten van derden en het algemeen belang bij een afdoende vertegenwoordiging van het gehele electoraat (rov. 2.13 - 2.13.3 ABRvS).

2.31. In het bestreden arrest heeft het hof aangenomen dat de Staat in beginsel gehouden is, maatregelen te nemen die daadwerkelijk ertoe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent. Dit in art. 7, onder a en c, van het Vrouwenverdrag beoogde resultaat is nauwkeurig geformuleerd. Te dien aanzien komt volgens het hof de Staat geen beleidsvrijheid toe. Dit geldt ook ingeval dit resultaat slechts op een effectieve wijze kan worden bereikt door het nemen van "passende maatregelen", iets waartoe artikel 7 de Pro verdragspartijen óók verplicht (rov. 4.4). Wel heeft het hof (veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt genomen dat de Staat, c.q. de wetgever, deze uit het Vrouwenverdrag voortvloeiende verplichting heeft afgewogen tegen zijn rechtsplicht tot bescherming van fundamentele rechten en vrijheden van anderen (rov. 6.13 e.v.).

2.32. Bij een vergelijking van de beslissingen van de Afdeling Bestuursrechtspraak en het hof mag niet worden vergeten dat het object van geschil niet hetzelfde was. De Afdeling oordeelde over één concrete maatregel: de weigering van de door de SGP aangevraagde subsidie op grond van de Wspp. Indien de weigering van subsidie onrechtmatig wordt bevonden door de bestuursrechter, kan de Staat terugvallen op een andere maatregel ter voldoening aan art. 7 Vrouwenverdrag Pro. Het hof echter had te oordelen over de rechtmatigheid van de weigering van de Staat om enige maatregel, welke dan ook, te nemen tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP. Het hof heeft de Staat niet opgedragen een specifieke maatregel te nemen; daartoe achtte het hof zich niet bevoegd (rov. 7.5). De beslissing van het hof houdt in, dat de Staat niet mag afzien van alle mogelijk te nemen maatregelen tegen deze discriminatie. Zou de Staat besluiten wel actie te ondernemen, dan blijft - ook in de redenering van het hof - ter keuze van de Staat, welke maatregelen zullen worden ingezet.

3. De ontvankelijkheid van de belangenorganisaties in hun vorderingen

3.1. Onderdeel 1 van middel I van de Staat is gericht tegen het oordeel dat de belangenorganisaties in hun collectieve vorderingen kunnen worden ontvangen.

3.2. Op grond van art. 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt(63). Het vereiste van gelijksoortigheid houdt in dat de bij de vordering betrokken belangen van anderen geschikt moeten zijn voor bundeling. Is beoordeling van een vordering niet mogelijk zonder naar de omstandigheden van iedere eiser afzonderlijk te kijken, dan is een collectieve vordering in de zin van art. 3:305a BW uitgesloten(64).

3.3. Het vereiste van gelijksoortigheid van belangen houdt niet in dat alle personen wier belang de belangenorganisatie stelt te behartigen, hetzelfde moeten willen. De wetgever heeft ervoor gekozen, in art. 3:305a BW niet de eis te stellen van representativiteit van de belangenorganisatie voor de personen voor wier belangen zij zegt op te komen. Volgens de regering zijn in dit artikel voldoende andere waarborgen neergelegd om te voorkomen dat een niet-representatieve organisatie te ver gaande bevoegdheden krijgt(65). Ten eerste kan een belangenorganisatie, om ontvankelijk te zijn, niet volstaan met het opnemen van een doelstelling in haar statuten: uit de feitelijke activiteiten van de organisatie moet blijken dat de vlag de lading dekt. Ten tweede is in art. 305a, tweede lid, BW de regel opgenomen dat voorafgaand aan de procedure overleg moet worden gevoerd tussen de partijen die bij het geschil betrokken zijn; een belangenorganisatie kan daarzonder niet een procedure starten. Ten derde is in (het vierde lid van) art. 3:305a BW met betrekking tot het voorwerp van de vordering bepaald dat een gedraging niet aan een collectieve vordering ten grondslag kan worden gelegd voor zover degene die door die gedraging wordt getroffen, daartegen bezwaar maakt. Deze regel voorkomt ongewenste behartiging van andermans belangen.

3.4. Tot slot is in het vijfde lid van art. 3:305a BW bepaald dat de op een collectieve vordering gegeven rechterlijke uitspraak geen rechtsgevolg heeft ten aanzien van een persoon, tot bescherming van wiens belang de vordering strekt en die zich verzet tegen de werking van de uitspraak ten opzichte van hem. Bij dit laatste kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een vereniging die opkomt voor de belangen van de slachtoffers van een ongeval als gevolg van een onrechtmatige daad. Als één van de benadeelden niet aan de uitkomst van de collectieve vordering door de belangenorganisatie gebonden wil zijn, kan hij dat kenbaar maken (zgn. opt out). Op deze regel bestaat een uitzondering indien de aard van de uitspraak meebrengt dat de werking niet slechts ten opzichte van deze persoon kan worden uitgesloten(66).

3.5. In de vakliteratuur wordt soms onderscheiden tussen groepsacties en algemeen belang-acties(67). Een vergelijking kan worden gemaakt met art. 1:2, lid 3, Algemene wet bestuursrecht (Awb), waar geregeld is wie in het bestuursrecht wordt aangemerkt als `belanghebbende': ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. In beginsel kan de behartiging van de belangen van anderen plaatsvinden op drie niveaus: ten behoeve van één belanghebbende (microniveau), ten behoeve van de bij elkaar opgetelde individuele belangen van de leden van een bepaalde groep (mesoniveau) of ten behoeve van een algemeen belang dat een groep personen zich heeft aangetrokken (macroniveau). Het verschil tussen de tweede en de derde categorie is hierin gelegen, dat op mesoniveau de getroffen individuele belangen nog wel van elkaar kunnen worden onderscheiden, maar op macroniveau dikwijls niet meer. Op mesoniveau zijn de voordelen van een collectieve vordering terstond duidelijk: indien alle personen die op grond van hetzelfde feitencomplex enig recht pretenderen, massaal de rechter zouden benaderen met soortgelijke vorderingen, raakt de toegang tot de rechter verstopt. Het is dan veel efficiënter die vorderingen niet afzonderlijk te behandelen, maar te bundelen tot één collectieve actie.

3.6. Op macroniveau is dat efficiencyvoordeel ook nog aanwezig, maar daartegenover staat het risico van een ongebreidelde bemoeizucht van organisaties die zich een algemeen belang aantrekken. De tegenwerpingen laten zich samenvatten als volgt. Zolang de doelomschrijving in de statuten het toelaat en de feitelijke werkzaamheden van de stichting of vereniging hierbij aansluiten, kan een actie op grond van art. 3:305a BW betrekking hebben op vrijwel ieder maatschappelijk onderwerp. Bij een collectieve behartiging van een algemeen belang is niet altijd duidelijk wiens belang werkelijk is getroffen of in de toekomst zal worden getroffen; het gaat dikwijls om indirecte of ideële belangen. Daarbij komt dat het behartigen van een algemeen belang noopt tot een afweging van veel uiteenlopende belangen: politieke organen zijn daarvoor in het algemeen beter toegerust dan de procedure bij de burgerlijke rechter, die ingericht is naar het model van (slechts) twee strijdende partijen. Een collectieve vordering ter behartiging van een algemeen belang is om deze redenen geen vanzelfsprekendheid, zeker niet voor hen die menen dat de behartiging van het algemeen belang en in het bijzonder de handhaving der wetten, bij uitsluiting de taak van de overheid c.q. het openbaar ministerie is(68).

3.7. Het heeft weinig zin, lang bij deze tegenwerpingen te blijven stilstaan. Sinds lang is in de rechtspraak de mogelijkheid erkend dat een belangenorganisatie een vordering instelt ter behartiging van een algemeen belang dat een groep personen zich heeft aangetrokken, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. In HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 m.nt. WHH, vorderden milieuverenigingen in kort geding een rechterlijk bevel om het zonder vergunning storten van bagger te doen staken. De Hoge Raad overwoog:

"(...) Uitgangspunt dient weliswaar te zijn dat de enkele doelomschrijving van een rechtspersoon deze nog niet bevoegd maakt om ter zake van aantasting van de belangen waarvan zij blijkens die omschrijving de behartiging op zich heeft genomen, bij de burgerlijke rechter een vordering in te stellen, maar uitzonderingen daarop zijn denkbaar. Een zodanige uitzondering doet zich hier voor.

In de eerste plaats lenen de belangen die bij een vordering als de onderhavige - in wezen strekkende tot het verkrijgen van een verbod tot verdere aantasting van het milieu - betrokken zijn zich tot een `bundeling' als door het optreden in rechte van de milieuverenigingen is tot stand gebracht; bij gebreke van de mogelijkheid van een zodanige bundeling zou integendeel een efficiënte rechtsbescherming tegen een dreigende aantasting van deze belangen - die in de regel grote groepen burgers tezamen raken, terwijl de gevolgen van een eventuele aantasting ten aanzien van ieder van die burgers zich vaak moeilijk laten voorzien - niet onaanzienlijk kunnen worden bemoeilijkt. (...)" (rov. 3.2)

3.8. Bij de totstandkoming van art. 3:305a BW is de lijn van dit arrest voortgezet. De memorie van toelichting zei hierover:

"Er moeten derhalve belangen "van anderen" in het geding zijn (...). Het zal gaan om belangen waarin een - al dan niet scherp te omlijnen - aantal personen bescherming behoeft. Het is niet per se noodzakelijk dat al deze personen ook zelf een rechtsvordering toekomt en de collectieve vordering deze potentiële vorderingen bundelt. Immers veelal zal een organisatie opkomen voor belangen "die in de regel grote groepen burgers te zamen raken, terwijl de gevolgen van een eventuele aantasting ten aanzien van ieder van die burgers zich vaak moeilijk laten voorzien"; zie HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 (De Nieuwe Meer). In een geval als dit komt de burgers individueel, wegens gebrek aan belang, veelal geen vordering toe. Door het optreden van de organisatie worden echter de diffuse belangen van vele burgers, d.w.z. belangen waarvan niet op voorhand duidelijk is wie bij aantasting daarvan schade ondervindt, gebundeld.

De belangen die zich voor bundeling in een collectieve vordering lenen, kunnen vermogensbelangen betreffen, maar ook meer ideëel getinte belangen. Met de actie kan opgekomen worden voor belangen die mensen rechtstreeks raken, of die mensen zich vanuit een bepaalde overtuiging hebben aangetrokken. Bij de meer ideëel getinte belangen doet het daarbij niet ter zake dat niet ieder lid van de samenleving evenveel waarde aan deze belangen hecht. Mogelijk is zelfs dat de belangen waarvoor men met de procedure wenst op te komen, in botsing komen met de ideeën en opvattingen van andere groeperingen in de samenleving. Dit op zichzelf zal een collectieve actie niet in de weg staan. Wel moet men bedenken dat de ontvankelijkheid nog niets zegt over de toewijsbaarheid van de vordering. (...).(69)

3.9. In de memorie van antwoord ging de minister ook in op de vraag hoe de regel, dat alleen bij voldoende belang een vordering kan worden ingesteld (art. 3:303 BW Pro), zich verhoudt tot de mogelijkheid door middel van een collectieve actie op te komen voor zulke diffuse belangen:

"Men spreekt doorgaans over diffuse belangen indien bij de aantasting van een belang de gevolgen per individu zich moeilijk laten voorzien. Door bundeling van diffuse belangen in een collectieve actie is het mogelijk om de aantasting van een concreet belang in zijn geheel aan de rechter voor te leggen. Zo is een concrete aantasting van het milieu doorgaans een duidelijk gegeven, maar zijn de gevolgen voor individuele personen vaak moeilijk aantoonbaar. Het is derhalve niet het belang dat diffuus is, maar de gevolgen van de aantasting daarvan. Juist door bundeling kan getoetst worden of dit belang voldoende is in de zin van art. 3:303 BW Pro.

(...) Vaak zullen de gevolgen zich pas in de toekomst manifesteren. Duidelijk is evenwel dat door de aantasting personen gedupeerd kunnen worden, al is nog onbekend wie en in welke mate. Voor de belangen van deze anderen kan dan met een collectieve actie worden opgekomen."(70)

3.10. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat deze vijf belangenorganisaties stichtingen respectievelijk verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid zijn en dat zij ook ingevolge hun statuten de belangen behartigen waarvoor zij in deze procedure opkomen. In dit geding komen de belangenorganisaties op "voor het algemeen belang van alle burgers in Nederland bij handhaving (door de Staat) van het verbod op discriminatie op grond van geslacht" (rov. 3.1). Zij procederen ter behartiging van "het belang van eenieder bij handhaving van overheidswege van het verbod op discriminatie op grond van geslacht jegens de SGP" (rov. 3.2). Deze samenvatting van het hof sluit aan bij het standpunt dat de belangenorganisaties in eerste aanleg en in hoger beroep hadden ingenomen(71). De belangenorganisaties beperken zich dus niet tot het behartigen van de belangen van de vrouwen die lid van de SGP zijn (of willen worden) en zich voor die partij kandidaat willen stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan.

3.11. In het eerste middelonderdeel klaagt de Staat dat het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van de belangenorganisaties in hun vordering blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In het geding in hoger beroep, dat wil zeggen na de laatste statutenwijziging van de SGP, gaat het niet langer om de toegang van vrouwen tot het gewoon lidmaatschap van de partij. Het gaat om de vraag of de Staat gehouden is, passende maatregelen tegen de SGP te nemen in verband met het feit dat de SGP van haar leden eist dat zij het Program van Beginselen onderschrijven. Met die eis sluit de SGP in feite alle vrouwen uit van de mogelijkheid zich voor de SGP kandidaat te stellen voor de verkiezing van een algemeen vertegenwoordigend orgaan. Bij het beëindigen van deze ongelijke behandeling hebben, aldus de klacht, uitsluitend die vrouwen belang die lid zijn van de SGP en zich voor die partij kandidaat willen stellen, anders gezegd: vrouwen die het gedachtegoed van de SGP zijn toegedaan. Dat is een beperkter groep dan "alle inwoners van Nederland", voor wier belangen de belangenorganisaties zeggen op te komen. Daarbij komt dat de Staat heeft aangevoerd en aangeboden te bewijzen dat de benadeelden, de SGP-vrouwen zelf, deze collectieve vordering helemaal niet wensen: hetzij omdat zij het `vrouwenstandpunt' van de partij onderschrijven, hetzij omdat zij slechts door middel van dialoog binnen de partij tot een herziening van het `vrouwenstandpunt' willen komen. Ondanks diverse pogingen hebben de belangenorganisaties niet één SGP-vrouw bereid gevonden om samen met hen in dit geding als eiseres op te treden. Hetgeen het hof in rov. 3.4 ter weerlegging van dit standpunt van de Staat heeft overwogen, is volgens de klacht onbegrijpelijk; hetzelfde geldt voor het passeren van dit bewijsaanbod in rov. 3.5.

3.12. De klacht gaat niet op voor zover de vordering is gebaseerd op het gedeelte van art. 7 Vrouwenverdrag Pro, dat hierboven werd aangeduid als regel 1 (maatregelen tot uitbanning van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven). Discriminatie is het ongelijk behandelen van categorieën mensen in gelijke gevallen, in dit geval het ongelijk behandelen van mannen en vrouwen zonder dat een objectieve rechtvaardiging voor dat onderscheid aanwezig is. Discriminatie berust dikwijls op een vooroordeel: het tonen van een negatief waardeoordeel over medemensen die een bepaald kenmerk hebben. Daarmee raakt discriminatie alle personen die tot de gediscrimineerde groep behoren. Dit laat zich illustreren met een voorbeeld over rassendiscriminatie: wanneer iemand de toegang tot een restaurant, een taxi of een werkkring wordt ontzegd vanwege zijn huidskleur, is dat kwetsend: niet alleen voor degene aan wie de toegang feitelijk wordt ontzegd, maar voor ieder die tot de gediscrimineerde groep behoort (en zelfs voor iedere staatsburger die niet wil wonen in een samenleving waarin gediscrimineerd wordt). Alle leden van de gediscrimineerde groep en zelfs alle burgers hebben er belang bij dat deze discriminatie wordt uitgebannen. Dat belang is ook aanwezig bij degene die nimmer dat restaurant zou willen bezoeken, van die taxi gebruik zou willen maken of bij het desbetreffende bedrijf zou willen werken(72).

3.13. Het feit van de discriminatie wordt niet weggenomen door de toevoeging door de SGP, dat vrouwen niet gelijk, maar wel gelijkwaardig zijn aan mannen. Vanuit de godsdienstige overtuiging van (een relevant deel van(73)) haar leden acht de SGP bij voorbaat geen enkele vrouw plaatsbaar op een kandidatenlijst van deze partij, zulks op grond van het enkele feit dat zij vrouw is(74). Subjectief, beschouwd vanuit de geloofsovertuiging, is dat wellicht een te respecteren standpunt. Objectief kan niet worden volgehouden dat deze discriminatie van vrouwen uitsluitend die vrouwen aangaat die zich als lid van de SGP kandidaat willen stellen voor de verkiezing van een algemeen vertegenwoordigend orgaan, als dat mogelijk zou zijn. De opvatting van de SGP, dat vrouwen ongeschikt zijn voor, kort gezegd, politieke functies, treft alle vrouwen: enkel omdat zij vrouw zijn, worden zij door de SGP bij voorbaat gediskwalificeerd als potentiële kandidaat zonder dat zelfs maar een poging wordt ondernomen hen individueel te beoordelen op hun kwaliteit, ambitie en geschiktheid voor een functie in de volksvertegenwoordiging. Deze beperking geldt niet voor mannen. In beginsel heeft iedere vrouw er belang bij, dat regel 1 wordt gehandhaafd en dat zij toegang heeft tot een rechter om te kunnen vorderen dat maatregelen worden genomen om de discriminatie van vrouwen in het maatschappelijke en politieke leven van het land uit te bannen.

3.14. Ook gaat de klacht voorbij aan de indirect belanghebbenden. De Staat noemt in zijn schriftelijke toelichting zelf al de personen die een stem op een vrouwelijke kandidaat voor de SGP zouden willen uitbrengen als dat mogelijk zou zijn. Vanuit de kandidaten zelf geredeneerd: vrouwen die ambitie hebben om lid te worden van de Tweede Kamer kunnen, als gevolg van deze discriminatie, nu slechts kiezen uit negen partijen. Mannen met politieke aspiraties hebben nu de keuze uit tien partijen. Zolang er één politieke partij in de Kamer is die vrouwen uitsluit, hebben vrouwen niet op gelijke voet met mannen toegang tot het Kamerlidmaatschap(75).

3.15. Met betrekking tot regel 2 is verdedigbaar dat bij handhaving alleen diegenen belang hebben, die gebruik willen maken van het passief kiesrecht of die het in art. 7 onder Pro c bedoelde recht van deelname willen uitoefenen via een kandidatenlijst van de SGP. De Staat heeft niet aangevoerd dat deze (potentiële) belanghebbenden afstand van recht hebben gedaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zij zich niet neerleggen bij de eis die de SGP stelt en dat zij het in art. 7 bedoelde Pro recht hebben behouden. Echter, deze klacht gaat eraan voorbij dat de wetgever heeft goedgevonden dat voor de ontvankelijkheid van een collectieve vordering ook ideële belangen in aanmerking worden genomen. Aan de vordering van een belangenorganisatie op grond van art. 3:305a BW wordt niet de eis van representativiteit gesteld. Met andere woorden: art. 3:305a BW is niet alleen geschreven voor acties op het mesoniveau, waarbij ten aanzien van ieder van de groepsleden kan worden aangewezen welk persoonlijk belang hij of zij bij toewijzing van het gevorderde heeft. Met een actie op grond van art. 3:305a BW kan tot op macroniveau worden opgekomen voor een algemeen belang, dat "mensen zich vanuit een bepaalde overtuiging hebben aangetrokken" (MvT). Het belang van degenen voor wie de belangenorganisaties in dit geding opkomen is niet beperkt tot hun particuliere interesse ("ik wil op de kandidatenlijst voor de SGP komen"). Als het in art. 7, onder a en c, bedoelde recht van vrouwen een middel is tot het in de aanhef van art. 7 genoemde Pro doel, is de groep van belanghebbenden ruimer. Hun belang is te omschrijven als: "ik wil dat de Staat mij verzekert dat vrouwen op gelijke voet met mannen op de kandidatenlijst van iedere politieke partij kunnen komen".

3.16. Toegegeven, de parlementaire geschiedenis van art. 3:305a BW omvat ook passages die in de richting wijzen van een beperkte uitleg. Zo is door de regering gesteld dat voor de burgerlijke rechter, ongeacht of het een collectieve of een niet-collectieve actie betreft, alleen kan worden geprocedeerd als het (mede) om concrete belangen van natuurlijke personen of rechtspersonen gaat. Het kan daarbij gaan om een onbepaalbare, zeer grote groep personen. Het kan niet uitsluitend gaan om een algemeen, abstract belang, zoals de belangen van "dieren" of van "het milieu": heeft men alleen een abstract belang op het oog, dan zullen andere wegen moeten worden bewandeld. In een collectieve actie voor de burgerlijke rechter zullen algemene belangen alleen indirect kunnen worden beschermd, namelijk door deze belangen te koppelen aan de belangen van wél door het privaatrecht beschermde rechtssubjecten. Indien een koppeling aan belangen van natuurlijke of rechtspersonen niet mogelijk is, is er geen ruimte voor een collectieve actie. Wel bestaat dan nog de mogelijkheid dat de desbetreffende belangenorganisatie procedeert ter verdediging van een eigen belang(76).

3.17. Het hof heeft de grenzen van art. 3:305a BW niet uit het oog verloren. Het hof heeft getoetst of de belangenorganisaties ingevolge hun statuten en feitelijk de belangen behartigen waarvoor zij in deze procedure zeggen op te komen. Het hof heeft onderzocht of de belangenorganisaties voldoende hebben getracht door het voeren van voorafgaand overleg met de Staat het gevorderde te bereiken (rov. 3.1). Vervolgens heeft het hof getoetst of de vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen die zich voor bundeling lenen. Het hof heeft de belangen van een ieder - in het bijzonder van vrouwen - bij handhaving door de Staat van het discriminatieverbod voldoende gelijksoortig geacht. Dit, met een waardering van de feiten verweven oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De redengeving is niet onbegrijpelijk. In geval van discriminatie kan het bundelen van vorderingen nuttig zijn voor de eisende partijen: bijvoorbeeld omdat het individueel geleden nadeel niet opweegt tegen de moeite en de kosten van een gerechtelijke procedure door individuele eisers(77), omdat vrees bestaat voor repercussies wanneer een eiser alleen optreedt of omdat de eisers menen dat een bundeling van hun vorderingen de overtuigingskracht daarvan doet toenemen. Het hof heeft in dit verband gewezen op het belang van effectieve rechtsbescherming tegen discriminatie (rov. 3.2). Het verkrijgen van een effectieve rechtsbescherming was in de ogen van de wetgever een relevant gegeven bij de beantwoording van de vraag of een actie op grond van art. 3:305a BW mogelijk is. Een bundeling van vorderingen kan voor de gedaagde partij nuttig zijn, omdat zij zich dan slechts in één procedure behoeft te verdedigen. Ten slotte kan een bundeling van vorderingen maatschappelijk nuttig zijn, omdat de rechter dan slechts in één procedure uitspraak behoeft te doen. Het oordeel dat een collectieve vordering op de voet van art. 3:305a BW ontvankelijk is, zegt op zichzelf niets over de vraag of de vordering wordt toegewezen.

3.18. Het argument van de Staat, dat de in een kandidaatstelling geïnteresseerde SGP-vrouwen zelf een procedure tegen de SGP kunnen starten als zij dat willen, neemt niet weg dat de belangenorganisaties de belangen mogen bundelen van de personen die nakoming verlangen van de (positieve) verplichtingen die voor de Staat voortvloeien uit art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag. De stelling dat de SGP-vrouwen geen behoefte hebben aan deze vordering, van welke stelling de Staat bewijs heeft aangeboden, is niet van belang voor het antwoord op de vraag of de belangenorganisaties toegang tot de rechter krijgen. In de systematiek van art. 3:305a BW is rekening gehouden met de mogelijkheid dat iemand binnen de `doelgroep' geen prijs erop stelt dat haar belangen door de belangenorganisatie worden behartigd: zie de opt out-mogelijkheid. Het middelonderdeel slaagt om deze redenen niet(78).

3.19. Onderdeel 2 van middel I hangt samen met de vorige klacht. Gelet op de omstandigheid dat de ongelijke behandeling rechtstreeks alleen die vrouwen treft die zich voor de SGP kandidaat willen stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan, valt volgens het middelonderdeel niet in te zien dat - zoals de gegeven verklaring voor recht luidt - de Staat jegens `eenieder' onrechtmatig handelt. Volgens de klacht is jegens `eenieder' niet voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW Pro. Bovendien ontbreekt een onmiddellijke betrokkenheid van de belangenorganisaties bij de rechtsverhouding, zoals vereist volgens art. 3:302 BW Pro. Volgens het middelonderdeel heeft de Staat dit argument in hoger beroep impliciet naar voren gebracht, door in grief 9 rov. 3.36 van het vonnis van de rechtbank te bestrijden. Grief 9 is verworpen door het hof (zie rov. 8). Volgens de klacht geeft de verwerping blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.20. Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het in art. 6:163 BW Pro neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt(79). Art. 6:163 BW Pro is van toepassing op vorderingen tot schadevergoeding. Een vordering tot schadevergoeding in geld is in dit geding niet ingesteld (en kon ook niet worden ingesteld, vanwege het bepaalde in het derde lid van art. 3:305a BW).

3.21. De belangenorganisaties vorderden een verklaring voor recht en diverse rechterlijke bevelen. Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter op vordering van de gerechtigde veroordeeld (art. 3:296 BW Pro). In het bestreden arrest ligt besloten dat de geschonden norm mede strekt tot uitbanning van discriminatie van vrouwen in het maatschappelijke en politieke leven en daarmee tot bescherming van alle vrouwen. Waar het hof geen rechterlijk bevel gaf, maar met een verklaring voor recht volstond, behoefde de beslissing geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

3.22. Art. 3:302 BW Pro bepaalt dat de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon een verklaring van recht uitspreekt omtrent die rechtsverhouding(80). Indien dit voorschrift, dat dateert van vóór de invoering van art. 3:305a BW, naar de letter zou worden genomen, zou in het kader van een collectieve vordering nooit een verklaring voor recht kunnen worden gevorderd: een vordering als bedoeld in art. 3:305a BW is immers per definitie gericht op het behartigen van de belangen van anderen dan de belangenorganisatie zelf. In de parlementaire geschiedenis van art. 3:305a BW is naar voren gebracht dat een belangenorganisatie kan volstaan met het vorderen van een verklaring voor recht. De minister heeft als zijn oordeel te kennen gegeven dat uit art. 3:302 BW Pro niet mag worden afgeleid dat de vereniging of stichting zelf "onmiddellijk betrokken" zou moeten zijn(81). Die opvatting is in de verdere parlementaire behandeling van het wetsvoorstel niet tegengesproken en lijkt mij ook juist. In dit geval staat art. 3:302 BW Pro niet in de weg aan het uitspreken van een verklaring voor recht op vordering van een belangenorganisatie(82). Overigens behoefde de verwerping van een slechts impliciet aangevoerd argument geen nadere motivering.

3.23. Onderdeel 3 van middel I klaagt dat het hof ten onrechte de verklaring voor recht heeft bekrachtigd voor zover deze inhoudt dat de Staat onrechtmatig handelt (ook) jegens de belangenorganisaties zelf. In hoger beroep was de eerste grief van de Staat mede gericht tegen de overweging, waarin de rechtbank had aangenomen dat de belangenorganisaties mede opkwamen ter behartiging van hun eigen belang. De verwerping van deze grief geeft volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dit oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

3.24. Voor zover een stichting of vereniging opkomt voor haar eigen belang is art. 3:305a BW niet van toepassing. De rechtbank heeft de vordering van de belangenorganisaties opgevat in die zin, dat zij zowel voor het belang van anderen opkomen als voor hun eigen belang. De rechtbank wees in rov. 3.10 op HR 18 december 1992, NJ 1994, 139 m.nt. MS. Dat betrof een geval waarin een milieuorganisatie als eiseres optrad om het toebrengen van schade aan een beschermd natuurmonument tegen te gaan. In die zaak overwoog de Hoge Raad (rov. 4.1.2):

"(...) dat ingeval deze belangen worden aangetast door schending van tot hun bescherming strekkende normen, zulks jegens rechtspersonen tot wier statutaire taak het behartigen van die belangen behoort, onrechtmatig is, zodat deze daarin in elk geval de bevoegdheid ontlenen in rechte een verbod van verdere schending te vorderen."

3.25. Mijns inziens faalt de klacht. In grief 1 had de Staat bezwaar gemaakt tegen de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer en in dat verband de juistheid van rov. 3.10 Rb ter discussie gesteld. Blijkens de toelichting in hoger beroep, berustte deze grief op de opvatting van de Staat dat door de discriminatie uitsluitend het belang van de SGP-vrouwen wordt geraakt. Die opvatting van de Staat is volgens het hof te eng. In gevallen waarin een algemeen belang aan de orde is en duidelijk is dat er personen benadeeld zijn of zullen worden, maar diffuus is welke individuen als slachtoffer zullen kunnen worden aangemerkt (voorkoming van aantasting van het leefmilieu of behoud van bepaalde zaken voor volgende generaties zijn daarvan typische voorbeelden), is aanvaard dat een belangenorganisatie zich dat belang aantrekt en in rechte optreedt ter verdediging van potentiële benadeelden. Ten slotte: mocht de Hoge Raad over dit middelonderdeel anders oordelen, dan kan hij de zaak zelf afdoen door een eenvoudige aanpassing van de verklaring voor recht.

3.26. De slotsom is dat de belangenorganisaties op goede gronden door het hof in hun vordering zijn ontvangen. Of de vordering vatbaar is voor toewijzing, komt hierna aan de orde.

4. Bespreking van middel II van de Staat (onderdelen 1 - 3): handelt de Staat - in beginsel - in strijd met art. 7 Vrouwenverdrag Pro?

4.1. Ter inleiding op het tweede cassatiemiddel van de Staat, onderdelen 1 - 3, kan het nuttig zijn de wederzijdse standpunten nogmaals kort uiteen te zetten.

4.2. Volgens de belangenorganisaties gaat het bij de door de Staat geschonden norm niet om een inspanningsverplichting, maar om een resultaatsverplichting: zolang er nog een politieke partij is die vrouwen discrimineert bij het opmaken van kandidatenlijsten voor verkiezingen van algemeen vertegenwoordigende organen, is niet voldaan aan art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag en is de Staat verplicht tegen deze discriminatie van vrouwen op te treden. In dit verband hebben de belangenorganisaties - ook in hun incidenteel cassatiemiddel onder 3 -betoogd dat art. 7 Vrouwenverdrag Pro de verdragsstaten geen ruimte laat om de uit dit artikel voortvloeiende verplichting af te wegen tegen andere belangen. Zelfs ontbreekt volgens de belangenorganisaties de ruimte om deze verplichting af te wegen tegen de grondrechten van een politieke partij en haar leden: voor zover het gaat om een politieke partij, is de benodigde belangenafweging immers op voorhand verricht in art. 7 onder Pro c Vrouwenverdrag en ligt zij in deze verdragsbepaling besloten(83).

Subsidiair, voor zover de Staat wél gerechtigd is een afweging te maken, menen de belangenorganisaties dat het uitbannen van discriminatie van vrouwen het zwaarst behoort te wegen. Op dit laatste, de belangenafweging zelf, kom ik terug in hoofdstuk 5.

4.3. De Staat heeft in cassatie aangevoerd:

"Hoewel de Staat een gelijke behandeling van vrouwen en mannen ten zeerste stimuleert en nastreeft, en het vrouwenstandpunt van de SGP dan ook betreurt, ziet hij onvoldoende grond om tegen dat standpunt op te treden (anders dan door - publiekelijk - zijn spijt omtrent dat standpunt uit te spreken). Bij het stellen van regels met betrekking tot politieke partijen past grote terughoudendheid. De overheid behoort zich immers niet te mengen in de opvattingen en de organisatie van politieke partijen. De vrijheden en rechten die aan politieke partijen toekomen, de vrijheid van vereniging en vergadering, de vrijheid van meningsuiting en andere staatkundige rechten, hebben een zeer fundamenteel karakter. Deze rechten en vrijheden zijn wezenlijk voor het (kunnen) functioneren van de democratische rechtsorde. Bij het stellen van regels aan politieke partijen zal dan ook steeds een afweging moeten plaatsvinden met bedoelde vrijheden en rechten, waarbij niet snel besloten kan en mag worden tot het maken van een inbreuk daarop (...). Naar de Staat meent, betaat er in het geval van de SGP voor het stellen van regels onvoldoende noodzaak en opportuniteit. (...)"(84)

De Staat erkent dat artikel 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag niet geclausuleerd is. Het ontbreken van een beperkingsclausule in de verdragstekst brengt volgens de Staat niet mee, dat deze norm de verdragsstaten geen ruimte zou laten om de uit dit artikel voortvloeiende verplichtingen af te wegen tegen andere algemene belangen en tegen de rechten en vrijheden van derden. Het Vrouwenverdrag regelt niet de verhouding tot die andere belangen en rechten, zodat de afweging volgens de Staat is overgelaten aan de nationale wetgever en aan de tot handhaving bevoegde nationale autoriteiten. Volgens de Staat dient de rechter rekening te houden met deze beleidsvrijheid. Reeds in het parlementaire debat over het wetsvoorstel tot goedkeuring van het Vrouwenverdrag heeft de regering dit standpunt ingenomen. De Staat wijst ook op de bestaande opvatting binnen de Verenigde Naties, dat geen hiërarchie van grondrechten bestaat waarin het ene grondrecht belangrijker zou zijn dan het andere(85).

4.4. In de schriftelijke toelichting heeft de Staat zijn bezwaren laten samenvatten als volgt:

"Het recht op non-discriminatie (...) dient dus eventueel nog te worden afgewogen met andere fundamentele rechten. Het Hof onderkent dat zelf ook in rov. 6.2 en 6.3 van zijn arrest. Het gaat echter pas tot die afweging over nadat het eerst (...) heeft vastgesteld dat de Staat ingevolge het Vrouwenverdrag zonder meer gehouden is om tegen de SGP op te treden. Naar de Staat meent, is dat onjuist. Het gaat er immers om of in verband met andere fundamentele rechten kan worden afgezien van maatregelen - zoals in casu aan de orde is - dan wel bij het treffen van maatregelen met die rechten rekening kan worden gehouden in die zin dat het recht op non-discriminatie niet steeds prevaleert. Zoals uit het vorenstaande volgt, is de in dit verband te maken afweging in het verdrag nog niet verricht en is die afweging als zodanig overgelaten aan de nationale staten. Er is dus geen reden die afweging pas aan de orde te laten komen nadat is vastgesteld dat het verdrag zonder meer tot een bepaald resultaat verplicht, zoals bijvoorbeeld aan de orde is bij botsende verdragsverplichtingen. De onderdelen 1 tot en met 3 (...) klagen dan ook (...) dat het Hof bij genoemde oordelen miskent (i) dat het Vrouwenverdrag niet zonder meer verplicht tot het daarin genoemde resultaat, want niet zonder meer prevaleert boven de grondrechten van anderen, en (ii) dat ter zake een afweging moet worden gemaakt." (blz. 25)

Kortom, de onderdelen 1 - 3 betogen dat in art. 7 Vrouwenverdrag Pro besloten ligt dat de Staat (respectievelijk de wetgever, als het om wettelijke maatregelen gaat) de vrijheid heeft om zelf te bepalen of hij wel of niet maatregelen neemt.

4.5. Heeft de Staat beleidsvrijheid? (onderdeel 1.a van middel II). De klacht houdt in dat het hof in rov. 4.4 ten onrechte heeft overwogen dat de Staat geen beleidsvrijheid toekomt ten aanzien van het resultaat waartoe art. 7, aanhef en onder c, Vrouwenverdrag hem verplicht. Volgens het middelonderdeel dient de wetgever een afweging te maken. Daarbij komt hem een beoordelingsvrijheid toe, die door de rechter behoort te worden gerespecteerd. Volgens de klacht heeft het hof deze beoordelingsvrijheid miskend. De klacht is mede gericht tegen rov. 4.7, waarin het hof op dit oordeel voortbouwt.

4.6. In regel 1 beoogt art. 7 Vrouwenverdrag Pro de uitbanning van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land. Ten aanzien van dat uiteindelijke doel - het uitbannen - hebben de wetgever en de autoriteiten in de verdragsstaten geen beleidsvrijheid: zij mogen niet een ander doel hiervoor in de plaats stellen. Zou een verdragsstaat dit doel willen prijsgeven en vervangen door een ander streven, bijvoorbeeld door zich het einddoel te stellen dat discriminatie van vrouwen wordt teruggedrongen tot in 90% van alle politieke partijen, dan handelt die verdragsstaat in strijd met het verdrag. Zolang de beoogde volledige uitbanning van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land niet is bereikt, rust op de Staat een verplichting ingevolge artikel 7. Men zou regel 1 daarom kunnen aanduiden als een voortdurende inspanningsverplichting.

4.7. De verdragsstaten hebben een beoordelingsvrijheid ten aanzien van de wijze van uitvoering van regel 1. Zij mogen kiezen welke maatregelen worden genomen, en op welk tijdstip, zolang de maatregelen maar `passend' en effectief zijn, dat wil zeggen dat zij kunnen bijdragen tot het in artikel 7 genoemde Pro doel. Regel 1 laat ruimte voor een geleidelijke verwezenlijking, mits het beoogde einddoel - de uitbanning van deze discriminatie - niet uit het oog wordt verloren.

4.8. In regel 2 (d.w.z. in art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag vanaf het woord `verzekeren'), is de verplichting van de verdragsstaten gepreciseerd. In deze regel worden aan vrouwen rechten toegekend. Op de verdragsstaten rust de (positieve) verplichting deze rechten te beschermen. Dit laatste wil niet zeggen dat de verdragsstaten bij de uitvoering van regel 2 geen enkele belangenafweging meer zouden mogen maken. Zo kan, bijvoorbeeld, de ontbinding door de overheid van een politieke partij die zich schuldig maakt aan discriminatie van vrouwen een effectief middel zijn om voorgoed een einde te maken aan de discriminatie van vrouwen door die partij. In verhouding tot het met deze maatregel te dienen belang is de ontbinding van een politieke partij echter al spoedig disproportioneel(86): het overheidsingrijpen bij een ontbinding van een politieke partij maakt immers niet alleen een einde aan de ongewenste discriminatie van vrouwen door die partij, maar aan alle activiteiten van die partij, met inbegrip van de activiteiten die wel zijn toegestaan en zelfs als maatschappelijk wenselijk worden beschouwd. Iets dergelijks kan, in mindere mate, ook worden gezegd van stopzetting van de subsidie waarop een politieke partij op basis van de bestaande wetgeving meende te mogen rekenen.

4.9. Een verdragsstaat die zich geconfronteerd ziet met een politieke partij die vrouwen discrimineert, zal ter uitvoering van zijn uit art. 7 Vrouwenverdrag Pro voortvloeiende verplichting normaal gesproken beginnen met het aandringen op verandering en met lichte maatregelen op basis van de bestaande nationale wetgeving. Pas indien de mogelijkheden op basis van de bestaande wetgeving niet toereikend blijken te zijn, zal deze verdragsstaat een wetswijziging in overweging nemen. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het in de wet opnemen van een hierop gericht verbod met strafbepaling of aan een aanpassing van de kieswetgeving ten einde te verzekeren dat aan regel 2 wordt voldaan. Sterker nog: indien een verdragsstaat positieve discriminatie van vrouwen overweegt door het tijdelijk instellen van quota, kan bijvoorbeeld in de nationale kieswetgeving worden bepaald dat de door een politieke partij voorgedragen kandidaten om en om van het vrouwelijke en het mannelijke geslacht moeten zijn. Of een quotering wenselijk is, laat ik in het midden.

4.10. Bij de afweging door de nationale wetgever of wetgeving nodig is, komen rechten en belangen van derden om de hoek kijken. Het spreekt mijns inziens voor zich, dat bij het uitvaardigen van nieuwe wetten rekening mag worden gehouden met rechten en belangen van derden. Voor zover voorgenomen maatregelen van de overheid een inbreuk meebrengen op een grondrecht van een derde, is voor die inbreuk niet alleen een wettelijke basis nodig, maar ook een toetsing van de proportionaliteit van die inbreuk in verhouding tot het daarmee beoogde doel en een toetsing van de subsidiariteit: kan het doel niet op een minder belastende manier worden bereikt dan door inbreuk te maken op het grondrecht van deze derde? Uit de tekst en de travaux préparatoires van het Vrouwenverdrag valt niet op te maken dat een zodanige afweging op nationaal niveau niet zou zijn toegestaan.

4.11. In de tekst van art. 7 Vrouwenverdrag Pro (regel 2) is gebruik gemaakt van een stijlvorm, waarbij een recht van vrouwen in algemene bewoordingen wordt erkend, zonder dat de verhouding van dit recht tot (grond)rechten van anderen is bepaald. Hetzelfde is gebeurd in het IVBPR, waarin enerzijds rechten van vrouwen op grond van art. 25 en Pro 26 IVBPR worden beschermd, maar anderzijds óók de vrijheden van vereniging, van godsdienst en van meningsuiting worden beschermd(87). Een samenloop van grondrechten kan ertoe leiden dat het grondrecht van de een moet wijken voor het grondrecht van de ander. Anders dan het hof (rov. 6.16), acht ik niet van belang dat in art. 7 Vrouwenverdrag Pro, in art. 26 IVBPR Pro en in de Grondwet een uitdrukkelijke beperkingsclausule ontbreekt(88). De mogelijkheid van een botsing van grondrechten ligt besloten in het feit dat de verschillende grondrechten naast elkaar bestaan. Is een verzoening van de wederzijds betrokken belangen niet mogelijk, dan zal moeten worden afgewogen welk van de betrokken belangen het zwaarste weegt. Een afweging van botsende, door grondrechten beschermde belangen moet voldoen aan bepaalde eisen. Het commentaar van Busstra(89) onderscheidt de volgende criteria, aan de hand waarvan de kwaliteit van een belangenafweging kan worden beoordeeld:

- is sprake van gelijke uitgangsposities?(90)

- zijn de wederzijds betrokken belangen op een gelijkwaardige wijze geformuleerd?(91)

- is de analyse van de wederzijds betrokken belangen zorgvuldig verricht?(92)

4.12. De bestreden overweging (rov. 4.4) is door het hof geplaatst in het kader van de vraag of art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag rechtstreeks werking heeft in de nationale rechtsorde. In de redenering van het hof gaat het hier om een verdragsrechtelijke norm, die rechten toekent aan vrouwen, onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig bepaald om door de rechter te worden toegepast in de rechtsverhouding van burgers tot de Staat, zijnde degene tot wie deze norm is gericht(93). Het hof heeft aan deze regel rechtstreeks werking toegekend in de nationale rechtsorde (rov. 4.7). Met een rechtstreekse werking is m.i. niet onverenigbaar dat, wanneer de Staat aan deze regel gehoor geeft, een afweging wordt gemaakt met andere rechtsplichten van de Staat, zoals die tot bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het hof is uitgegaan van een verplichting van de Staat (het "verzekeren" zoals bedoeld in art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag) en heeft vervolgens getoetst "of de Staat in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat alle mogelijk te nemen passende maatregelen een te grote inbreuk vormen" op de rechten van de SGP en haar leden (rov. 6.14).

4.13. Het hof erkent niet een `opportuniteitsbeginsel': de Staat heeft niet een keuzevrijheid om regel 2 wel of niet te handhaven. Dit moet worden onderscheiden van de keuzevrijheid ten aanzien van de wijze van uitvoering, als de Staat eenmaal heeft besloten tot het nemen van maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen. Op deze gronden strandt onderdeel 1.a.

4.14. Waartoe verplicht art. 7 Vrouwenverdrag Pro? (onderdeel 1.b van middel II). Deze klacht is gericht tegen rov. 5.5 - 5.10. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat hetgeen in art. 7, aanhef en onder c, Vrouwenverdrag is bepaald dan wel daaruit voortvloeit, de Staat niet zonder meer verplicht tot het in dit artikelonderdeel genoemde resultaat. Het middelonderdeel herhaalt het standpunt dat de beoordelingsvrijheid van de wetgever niet slechts de keuze van middelen en maatregelen omvat, maar óók de beantwoording van de vraag, in welke gevallen het noodzakelijk of opportuun is tegen een geconstateerde discriminatie van vrouwen door een politieke partij op te treden.

4.15. Het hof bespreekt in rov. 5.5 - 5.10 de vraag of met de bestaande nationale regelgeving voldoende uitvoering is gegeven aan deze verdragsnorm, zoals de Staat in grief 6 had beweerd. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord, omdat het in art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag genoemde resultaat nog niet is bereikt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de redenering van het hof gaat de beoordelingsvrijheid van de Staat niet zo ver, dat de Staat om redenen van opportuniteit mag afzien van iedere mogelijke maatregel.

4.16. De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft zich de vraag gesteld of uit de verplichting, te verzekeren dat vrouwen op gelijke voet met mannen verkiesbaar zijn in alle openbaar gekozen lichamen en daartoe deel kunnen nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land, zonder enige nadere afweging de plicht voortvloeit tot het nemen van maatregelen (...), steeds en reeds omdat een politieke partij vrouwen niet in staat stelt tot het uitoefenen van voormelde rechten. De Afdeling beantwoordt deze vraag ontkennend, hoofdzakelijk op grond van drie argumenten:

(i) De tekst van art. 7, onder c, Vrouwenverdrag dwingt niet tot deze uitleg, nu sprake is van het deelnemen aan organisaties en verenigingen zoals onder c omschreven; niet van deelneming aan "de" of aan "alle" zodanige organisaties en verenigingen. De mogelijkheid voor vrouwen om uit te wijken naar een andere politieke partij, of desgewenst zelf een politieke partij op te richten, mag in de belangenafweging worden meegenomen.

(ii) De geschiedenis van de totstandkoming van het Vrouwenverdrag biedt geen aanwijzing voor een strikte uitleg als door de belangenorganisaties bepleit, welke uitleg bovendien slechts steunt op een redenering a contrario. Veeleer geeft de geschiedenis van art. 7 Vrouwenverdrag Pro blijk van zorg voor een evenwichtige verhouding tussen (enerzijds) het waarborgen dat vrouwen op gelijke voet met mannen kunnen deelnemen aan het maatschappelijke en politieke leven en (anderzijds) de rechten en vrijheden van de niet-overheidsorganisaties en verenigingen die hen daartoe in staat kunnen stellen. Daarbij past niet de veronderstelling dat een afweging van belangen door de nationale wetgever geheel achterwege behoort te blijven.

(iii) Een dergelijk oordeel ligt te minder in de rede, nu in vele staten het democratisch staatsbestel - het kiesrecht, de samenstelling van vertegenwoordigende lichamen en aldus de betrokkenheid van het electoraat bij de publieke besluitvorming - is gestructureerd door middel van het optreden van politieke partijen. De toepassing van art. 7, aanhef en onder c, Vrouwenverdrag raakt derhalve niet alleen aan de die partijen toekomende vrijheidsrechten, maar ook aan het algemeen belang bij een afdoende vertegenwoordiging van het gehele electoraat. Daarbij gaat het ook om de vertegenwoordiging van kleine minderheden met van de heersende opvattingen afwijkende denkbeelden, zolang deze minderheden maar niet in strijd met het strafrecht handelen(94).

4.17. Anders dan de rechtbank, maar in overeenstemming met de zo-even genoemde beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak (punt ii), heeft het hof het standpunt van de belangenorganisaties verworpen dat uit de ontstaansgeschiedenis van het Vrouwenverdrag, a contrario, volgt dat - als het gaat om een politieke partij - de handhaving van het in art. 7, onder c bedoelde discriminatieverbod steeds prevaleert boven de grondrechten van die partij, in het bijzonder de vrijheid van vereniging. Deze beslissing in het voordeel van de Staat wordt in het principaal cassatieberoep uiteraard niet bestreden(95).

4.18. De andere door de Afdeling Bestuursrechtspraak gebruikte en zo-even genoemde argumenten heeft het hof niet overgenomen. Het hof gaat uit van een door art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag beschermd recht van vrouwen, waarop door de Staat uitsluitend inbreuk mag worden gemaakt indien de rechtsplicht tot bescherming van de rechten en vrijheden van derden hem daartoe noopt. Dit oordeel impliceert dat er geen ruimte is om overwegingen van opportuniteit van overheidsoptreden, of niet tot rechten en vrijheden van derden te herleiden belangen, in de afweging te betrekken.

4.19. Tegen een relativering van het uit art. 7 Vrouwenverdrag Pro voortvloeiende recht van vrouwen op grond van tekstuele argumenten, of op grond van een algemeen belang dat niet te herleiden is tot rechten en vrijheden van anderen, kan het bezwaar worden ingebracht dat zij afwijkt van de uitleg die de CEDAW aan art. 7 Vrouwenverdrag Pro geeft. Weliswaar is aandacht besteed aan de mogelijkheid in het algemeen van vrouwen om toegang te krijgen tot activiteiten van politieke partijen en via deze tot een kandidaatstelling voor de verkiezingen van algemeen vertegenwoordigende organen, maar daarmee is nog niet gegeven dat vrouwen deze toegang hebben op gelijke voet met mannen.

4.20. In het door de Afdeling Bestuursrechtspraak gebruikte argument, zoals samengevat in alinea 4.16 (onder iii) hiervoor, is naast de vrijheden van de SGP en haar leden ook een openbaar belang in de afweging betrokken. Het hof heeft het aspect van de pluriformiteit in zijn oordeel betrokken: niet als een afzonderlijk (openbaar) belang, maar als een afgeleide van de grondrechten van de SGP en haar leden (rov. 6.18). Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1.b faalt.

4.21. Art. 26 IVBPR Pro (onderdeel 1.c van middel II). De Staat bestrijdt op dezelfde gronden de vaststelling in rov. 5.11 dat de Staat tevens in strijd handelt met art. 26 IVBPR Pro. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als de twee voorgaande middelonderdelen. De Staat mist bovendien belang bij deze klacht, omdat het hof aan de hier bestreden overweging geen rechtsgevolg heeft verbonden: de uitgesproken verklaring voor recht heeft uitsluitend betrekking op art. 7 Vrouwenverdrag Pro.

4.22. Passief kiesrecht geschonden? (onderdeel 2.a van middel II). Dit middelonderdeel is gericht tegen rov. 5.3, waarin het hof overweegt dat het gedogen dat vrouwen door een politieke partij worden uitgesloten van het passief kiesrecht, ook los van het bepaalde in art. 7 onder Pro c, in strijd is met art. 7 onder Pro a Vrouwenverdrag. De klacht houdt in dat art. 7 onder Pro a alleen betrekking heeft op de uitoefening van het kiesrecht als zodanig. Pas in art. 7 onder Pro c is geregeld wat in de verhouding van de Staat tot een politieke partij geldt. Het hof heeft dit volgens de klacht miskend.

4.23. Op zich is juist, dat art. 7 onder Pro a alleen het actief en passief kiesrecht van vrouwen beschermt. In de Nederlandse kieswetgeving hebben vrouwen reeds de mogelijkheid zich verkiesbaar te stellen. Het passief kiesrecht beschermt het recht om aan de verkiezingen deel te nemen als kandidaat, niet het recht om aan de verkiezingen deel te nemen als kandidaat voor een bepaalde politieke partij. De verhouding tot de politieke partijen komt eerst aan de orde in het bepaalde in art. 7 onder Pro c. Indien de Hoge Raad deze klacht gegrond acht, zou hij de zaak zelf kunnen afdoen door een eenvoudige aanpassing van de verklaring voor recht in het dictum.

4.24. Toch meen ik, dat het hof heeft mogen oordelen dat, naast art. 7 onder Pro c, ook art. 7 onder Pro a Vrouwenverdrag geschonden is. De rechtbank had al overwogen dat de regeling van het passief kiesrecht zodanig is ingericht, dat in Nederland de laatste fase van de kandidaatstelling van doorslaggevende betekenis is voor het antwoord op de vraag wie het passief kiesrecht kunnen uitoefenen (rov. 3.34 Rb). Ook het hof wijst op de centrale rol van politieke partijen in het Nederlandse kiesstelsel (zie rov. 6.17 en met name rov. 7.7). Beide rechtscolleges hebben kennelijk van belang geacht dat het kiesstelsel, waarvoor de Staat verantwoordelijk is, in Nederland zo is ingericht dat politieke partijen in belangrijke mate kunnen beïnvloeden of vrouwen feitelijk gebruik kunnen maken van hun passief kiesrecht. Tegen deze achtergrond heeft het hof ook art. 7 onder Pro a mogen aanmerken als geschonden. Zo beschouwd, faalt het middelonderdeel.

4.25. Onderdeel 2.b van middel II is gericht tegen rov. 5.11, waarin het hof overweegt dat de Staat ook in strijd met art. 25 IVBPR Pro handelt. Volgens de klacht heeft art. 25 IVBPR Pro, evenals art. 7, onder a, Vrouwenverdrag, uitsluitend betrekking op het kiesrecht zelf, niet op de rechtsverhouding tussen individuele politieke partijen en de Staat.

4.26. Deze klacht ligt in het verlengde van onderdeel 2.a en faalt om dezelfde reden. De Staat mist bovendien belang bij deze klacht, omdat het hof aan de hier bestreden overweging geen rechtsgevolg heeft verbonden: de uitgesproken verklaring voor recht heeft uitsluitend betrekking op art. 7 Vrouwenverdrag Pro.

4.27. Objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling? (onderdeel 3 van middel II). De Staat klaagt dat het hof in rov. 5.1 ten onrechte heeft aangenomen dat voor het door de SGP gemaakte onderscheid naar geslacht geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Inzet van dit geding is immers of de SGP een objectieve rechtvaardiging kan ontlenen aan haar religieus-politieke en staatkundige overtuiging ter zake en aan haar fundamentele recht om de politieke vereniging, die zij is, in overeenstemming hiermee in te richten. De beoordeling of dat het geval is, vergt volgens de klacht een afweging tussen het grondrecht van art. 7 Vrouwenverdrag Pro en de grondrechten van de SGP.

4.28. Een onderscheid kan toelaatbaar zijn indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Het door de SGP gemaakte onderscheid tussen mannen en vrouwen berust op een godsdienstige overtuiging die, hoezeer te respecteren als zodanig, subjectief van aard is: zij vormt alleen een rechtvaardiging in de ogen van hen die deze geloofsovertuiging hebben. Het hof heeft dit terecht niet aangemerkt als een objectieve rechtvaardigingsgrond. De Staat - en bij toetsing van een door de wetgever gemaakte afweging: de rechter - behoort in dit opzicht neutraal te blijven. Om deze reden faalt de klacht.

5. Bespreking van middel II van de Staat (onderdelen 4 - 9): als de Staat in strijd handelt met art. 7 Vrouwenverdrag Pro, wordt deze schending dan gerechtvaardigd door de rechtsplicht van de Staat tot bescherming van de rechten en vrijheden van anderen?

5.1. Wie maakt de afweging? (onderdeel 4.a van middel II). In rov. 6.13 heeft het hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat de Staat (respectievelijk de wetgever, als het om wettelijke maatregelen gaat) een beoordelingsvrijheid heeft bij zijn afweging of de handhaving van het door art. 7 Vrouwenverdrag Pro beschermde recht van vrouwen opweegt tegen de rechtsplicht tot bescherming van de (fundamentele) rechten van anderen. Het hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat de rechter moet onderzoeken of de Staat in redelijkheid tot zijn standpunt heeft kunnen komen dat de door grondrechten beschermde belangen van de SGP en haar leden zwaarder wegen dan de verplichting van de Staat tot handhaving van het in artikel 7 neergelegde Pro discriminatieverbod. In rov. 6.14 is dan ook sprake van een toetsing "of de Staat in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat alle mogelijk te nemen passende maatregelen een te grote inbreuk vormen". Het middelonderdeel klaagt dat het hof, in strijd met dit uitgangspunt, in rov. 6.15 - 6.19 een eigen afweging heeft gemaakt, in plaats van zich te beperken tot een (redelijkheids-)toetsing van de afweging die de Staat had gemaakt.

5.2. In rov. 6.14 verzucht het hof dat de Staat de door hem (respectievelijk door de wetgever) gemaakte afweging niet nader heeft onderbouwd. Zo heeft de Staat nagelaten aan te geven welke maatregelen hem voor ogen staan teneinde te voldoen aan de uit art. 7 Vrouwenverdrag Pro voortvloeiende verplichting. Ook heeft de Staat nagelaten aan te geven waarom iedere mogelijk door hem te nemen maatregel tegen deze discriminatie van vrouwen een te grote inbreuk zou maken op de vrijheden van vereniging, godsdienst en/of meningsuiting van de SGP en haar leden. Het hof zag zich hierdoor genoodzaakt, te reconstrueren hoe de afweging door de Staat tot stand is gekomen. Mijns inziens betekenen deze overwegingen dat de redelijkheidstoetsing noodgedwongen in een belangrijke mate berust op veronderstellingen van het hof over de wijze waarop de Staat (c.q. de wetgever) de vereiste belangenafweging heeft verricht. Zij betekenen niet dat het hof het in rov. 6.13 - 6.14 genoemde uitgangspunt uit het oog heeft verloren. Zij betekenen evenmin dat het hof zijn eigen afweging in de plaats heeft gesteld van die van de Staat. De klacht mist feitelijke grondslag.

5.3. Weergave standpunt Staat (onderdeel 4.b van middel II). Hier klaagt de Staat dat het hof in rov. 6.14 het standpunt van de Staat onjuist weergeeft, waardoor de weerlegging van dat standpunt onbegrijpelijk is. Volgens het middelonderdeel had de Staat aangevoerd dat bij het stellen van regels en het nemen van maatregelen ten aanzien van een politieke partij terughoudendheid geboden is, in verband met de aan een politieke partij toekomende politieke vrijheid ten opzichte van de overheid. De Staat leidde hieruit af dat hij (respectievelijk de wetgever) het belang van de politieke vrijheid, die een partij als de SGP behoeft ten opzichte van de regering en ten opzichte van de meerderheid in het parlement, alsook het belang van de pluriformiteit in het politieke debat, zwaarder mocht laten wegen dan het belang van vrouwen en de belangenorganisaties bij de handhaving van het in art. 7 Vrouwenverdrag Pro bedoelde discriminatieverbod.

5.4. Ook in de procedure bij het hof heeft de Staat dit argument aangevoerd. Daarbij heeft de Staat erop gewezen dat in de samenleving een getalsmatig niet te verwaarlozen groep aanhangers bestaat van de SGP en haar `vrouwenstandpunt'. Zolang de SGP de kiesdrempel haalt, gaat het volgens de Staat niet aan, dit deel van het electoraat door middel van de gevorderde overheidsmaatregelen buiten het parlement te houden. De belangenorganisaties hebben hiertegen ingebracht dat de SGP, ook na toewijzing van hun vorderingen, haar politieke en godsdienstige opvattingen in woord en geschrift kan blijven uitdragen, zowel binnen als buiten het parlement.

5.5. Het hof heeft dit argument van de Staat onder ogen gezien(96), maar het standpunt van de belangenorganisaties gevolgd. Het standpunt van de belangenorganisaties hield in dat het de SGP en haar leden vrijstaat - en na toewijzing van de vordering blijft vrijstaan - kandidaten naar keuze op de lijst te plaatsen. De belangenorganisaties verlangen slechts dat een eind wordt gemaakt aan de stelselmatige weigering van de SGP om vrouwen op haar kandidatenlijsten te plaatsen. Na toewijzing van de vorderingen blijft het voor de SGP mogelijk om haar opvattingen, met inbegrip van het `vrouwenstandpunt', uit te dragen. Daarmee was volgens de belangenorganisaties het argument van de baan dat, na het nemen van de gevorderde maatregelen, dit deel van het electoraat niet langer in het parlement vertegenwoordigd is en aldus de pluriformiteit van (het debat in) de volksvertegenwoordiging wordt geschaad. De klacht in onderdeel 4.b, over een onjuiste weergave van het standpunt van de Staat, gaat om deze redenen niet op.

5.6. De afweging zelf (onderdeel 5 van middel II). Volgens de klacht valt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien dat de Staat niet in redelijkheid tot de door hem gemaakte afweging heeft kunnen komen. Het middelonderdeel herhaalt het argument dat de Staat terughoudendheid past ten aanzien van het ingrijpen bij politieke partijen. Een fundamenteel kenmerk van en een vereiste voor een democratische rechtsstaat is dat politieke partijen verschoond blijven van inmenging door de overheid. Politieke partijen spelen een essentiële rol bij de voor dat goede functioneren vereiste pluriformiteit: de bevolking moet zich zoveel mogelijk gerepresenteerd weten in de algemeen vertegenwoordigende lichamen. De Staat wijst op rechtspraak van het EHRM, waaruit volgt dat beperkingen van de vrijheid van vereniging en van meningsuiting van een politieke partij behoren "to be construed strictly and only convincing and compelling reasons can justify that freedom". Er moet sprake zijn van een "pressing social need", die de inbreuk werkelijk nodig maakt ("necessary")(97). De klacht vervolgt:

"De SGP is slechts een kleine partij, die een kleine minderheid van de bevolking vertegenwoordigt, die een specifieke religieuze overtuiging is toegedaan, mede op politiek en staatkundig vlak. Het vrouwenstandpunt van de SGP maakt onderdeel uit van de religieus politieke en staatkundige overtuiging van de SGP. Die overtuiging wordt mede beschermd door de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van meningsuiting. Het is niet aan de overheid om die overtuiging inhoudelijk te toetsen of zich daarover een oordeel aan te matigen. Gelet op dit een en ander heeft de wetgever zeer wel kunnen oordelen, bij de afweging waar het hier om gaat, dat, in aanmerking genomen de grote terughoudendheid die de overheid bij maatregelen jegens politieke partijen past, (in elk geval) onvoldoende noodzaak en opportuniteit bestaan om maatregelen te nemen waardoor het vrouwenstandpunt niet meer kan worden ingenomen of in de praktijk kan worden gebracht.

Hetgeen het Hof in zijn arrest overweegt, houdt (...) niet in en doet ook niet inzien dat de wetgever niet in redelijkheid tot deze afweging heeft kunnen komen. Het Hof gaat in zijn arrest geheel voorbij aan de terughoudendheid die de overheid te dezen past en aan de noodzaak en opportuniteit van wettelijke maatregelen. Het Hof geeft niet aan dat en waarom de wetgever niet tot zijn afweging heeft kunnen komen, maar stelt (...) zijn eigen oordeel voor dat van de wetgever in de plaats (...)".

5.7. Dat de commentaren op de beslissing van het hof zozeer uiteenlopen, hangt m.i. samen met de invalshoek van waaruit de beoordelaar aankijkt tegen de in art. 7 onder Pro c Vrouwenverdrag neergelegde verplichting. Wordt de handhaving van dit discriminatieverbod beschouwd als één van de vele in een democratische samenleving te beschermen belangen, dan is een open afweging mogelijk van deze verdragsverplichting tegenover andere door de Staat te beschermen belangen zoals de grondrechten van derden. Wordt het verbod van discriminatie van vrouwen bij het opstellen van de kandidatenlijsten daarentegen opgevat als een basisvoorwaarde om als politieke partij te mogen deelnemen aan verkiezingen van algemeen vertegenwoordigende organen - met andere woorden als een van de spelregels van het democratische verkiezingsproces(98) - dan is de ruimte voor het gedogen van discriminatie van vrouwen door een politieke partij nagenoeg nihil.

5.8. Blijkens rov. 6.17 heeft het hof van groot belang geacht, dat de discriminatie van vrouwen door de SGP haar uitwerking heeft in de kern van het democratisch bestel: het kiesrecht. Politieke partijen vervullen een essentiële rol in de democratie en hebben een centrale rol in het kiesstelsel. De democratische rechtsstaat wordt volgens het hof fundamenteel aangetast indien de vertegenwoordigende organen tot stand zijn gekomen op een wijze waarbij het verbod van discriminatie van vrouwen wordt geschonden. Het hof heeft in rov. 6.19 dit belang het zwaarst laten wegen, na in rov. 6.18 de daartegenover staande belangen van de SGP en haar leden te hebben nagelopen.

5.9. De vraag resteert, of deze motivering voldoende is om de bestreden beslissing te kunnen dragen. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel is van belang, hoe hoog de motiveringseisen zijn, die aan dit soort beslissingen mogen worden gesteld: mag de rechter volstaan met een motivering die voldoende inzicht biedt in de aan zijn beslissing ten grondslag liggende gedachtegang opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is?(99) Of moeten hier hogere motiveringseisen worden gesteld, gelet op de aard van de fundamentele rechten die in de afweging door de Staat (en in de toetsing van die afweging door de rechter) worden betrokken?

5.10. Anders dan het middelonderdeel beweert, heeft het hof niet zijn eigen afweging gesteld in de plaats van die van de wetgever. Die stelling is reeds weerlegd bij de bespreking van onderdeel 4.a. De motivering voldoet verder aan de eisen.

5.11. Eén van de criteria, aan de hand waarvan de kwaliteit van de afweging kan worden beoordeeld, is de vraag of de wederzijds betrokken belangen op een gelijkwaardige wijze door de beoordelaar zijn geformuleerd. Op het niveau van het concrete geval - dat is het niveau waarop de rechter doorgaans opereert - ligt het voor de hand, te kijken naar de gevolgen van een toewijzing, respectievelijk van een afwijzing van de vordering. Is de afweging voldoende fair geweest en is de analyse van de wederzijds betrokken belangen zorgvuldig uitgevoerd? Bij een toetsing van de impact van de inbreuk voor de betrokkenen (die toetsing heeft het hof uitgevoerd in rov. 6.17 - 6.19), mag worden gelet op de alternatieven die de betrokkenen ter beschikking staan. Het alternatief voor de SGP en haar leden is door het hof geschetst in rov. 6.9: ook na een van overheidswege afgedwongen openstelling van haar kandidatenlijsten voor vrouwen, blijft de SGP in staat de individuele kandidaten op haar lijst aan te wijzen en kan de SGP haar opvattingen, met inbegrip van het `vrouwenstandpunt', binnen en buiten het parlement blijven uitdragen. Het argument dat het niet geloofwaardig overkomt, als de SGP het `vrouwenstandpunt' uitdraagt en tegelijk de eigen kandidatenlijst in beginsel openstelt voor vrouwen, is door het hof te licht bevonden. Aan de zijde van de eisende partijen heeft het hof de mogelijkheid, dat vrouwen zich tot een andere politieke partij wenden of zelf een politieke partij oprichten als zij in een algemeen vertegenwoordigend orgaan verkozen willen worden, in zijn oordeel betrokken (rov. 5.2). Volgens het hof kan dit in redelijkheid niet van hen worden gevergd.

5.12. Bij dit laatste zet ik voorzichtig een vraagteken. Was het in deze situatie niet eerlijker geweest, een afweging te maken van enerzijds het belang van de SGP en haar leden en anderzijds het belang van vrouwen die een einde willen maken aan discriminatie van vrouwen in het maatschappelijke en politieke leven van het land en daar ook belang bij hebben, maar die geen plaatsing verlangen op een kandidatenlijst van de SGP? Geldt ook voor hen dat niet kan worden gevergd dat zij uitwijken naar een andere politieke partij? Aan een beantwoording van deze vraag kom ik echter niet toe: een klacht van deze strekking ligt niet in het middel besloten(100).

5.13. Op een abstract niveau - dat is het niveau waarop de wetgever doorgaans opereert - is een afweging nodig van twee moeilijk te vergelijken grootheden: enerzijds het grondrecht van vrouwen dat voortvloeit uit art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag en anderzijds de in dit middelonderdeel bedoelde algemene en bijzondere belangen, zoals de pluriformiteit van de volksvertegenwoordiging en het politieke debat en het daarmee samenhangende belang van politieke partijen en hun leden om gevrijwaard te blijven van inmenging door de overheid. Met de Staat neem ik aan dat politieke partijen, meer dan een gewone vereniging, aanspraak mogen maken op bescherming van de vrijheid van vereniging. De vrijheid van vereniging dient hen als een instrument waarmee de vrijheid van meningsuiting (en in dit geval de vrijheid van godsdienst) wordt verwezenlijkt. Het verwijt dat middelonderdeel 5 aan het hof maakt, komt erop neer dat het hof met deze aspecten onvoldoende rekening heeft gehouden, althans dat dit uit de motivering onvoldoende blijkt.

5.14. Een hiërarchie tussen grondrechten in die zin dat het ene grondrecht in beginsel belangrijker zou zijn dan het andere, wordt afgewezen. De Staat en, bij toetsing van diens beslissing, de rechter zijn dus aangewezen op een afweging. Een afweging van botsende grondrechten op een abstract niveau stuit vaak af op het probleem dat zij niet goed te meten zijn: men kan geen appels met peren vergelijken. Zoals een ieder merkt die appels met peren wil gaan vergelijken, lukt zo'n vergelijking slechts indien de beoordelaar terugvalt op eigenschappen die in beide vruchten kunnen worden waargenomen; bijvoorbeeld een vergelijking aan de hand van de doorsnedemaat, het gewicht, het suikergehalte etc. In het bestreden arrest heeft het hof bij zijn toetsing van de afweging blijkbaar veel betekenis gehecht aan het belang van het betrokken grondrecht voor de democratische rechtsstaat. De vraag wordt dan: is de democratische rechtsstaat meer gebaat met een gelijke toegang van mannen en vrouwen tot de kandidatenlijsten van alle politieke partijen, niet één partij uitgezonderd, óf is de democratische rechtsstaat meer gebaat met een pluriformiteit van politieke partijen waaruit de kiezers en kandidaat-volksvertegenwoordigers zelf een keuze kunnen maken en waar ruimte is voor een samenstelling van de lijsten van kandidaten voor verkiezingen die overeenstemt met het eigen politieke standpunt?

5.15. In de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak is, meer dan in het thans bestreden arrest, sprake van een toetsing van de belangenafweging door de wetgever op een abstract niveau. De Afdeling heeft betrekkelijk veel gewicht toegekend aan "het algemeen belang dat is betrokken bij een brede weerspiegeling in het geheel van politieke partijen van de maatschappelijke, levensbeschouwelijke, ideologische en religieuze stromingen in de samenleving. Hiermee is gewaarborgd dat het binnen die stromingen levende gedachtegoed wordt verwoord binnen het democratisch staatsbestel waarin het politieke debat over de publieke besluitvorming plaatsvindt"(101). In de redenering van de Afdeling heeft de wetgever in de Wspp mogen kiezen voor een tussenoplossing, die in bepaalde ernstige gevallen van discriminatie subsidiëring van een politieke partij uitsluit, maar in de overige gevallen niet (zie rov. 2.14.2 ABRvS in verbinding met art. 16 Wspp Pro).

5.16. Het hof kon deze, op de subsidiebeschikking toegespitste redengeving van de Afdeling Bestuursrechtspraak niet zonder meer overnemen: het hof beoordeelde immers niet alleen de weigering van subsidie, maar de weigering van de Staat om welke maatregel dan ook te nemen tegen deze discriminatie van vrouwen. Het hof heeft het aspect van de pluriformiteit niet onbesproken gelaten, maar daaraan een tussenzin gewijd ("en het belang van een pluriforme samenleving komt niet in gevaar", rov. 6.18).

5.17. Naar mate ik mij langer met deze zaak bezig houd, gaat mij steeds meer tegenstaan dat het debat tussen partijen zo'n dichotoom ("zwart/wit") karakter heeft, alsof er geen andere oplossingen denkbaar zijn dan dat de Staat hetzij geheel passief blijft, hetzij de SGP onmiddellijk dwingt haar kandidatenlijsten open te stellen voor vrouwen. In het debat is m.i. onderbelicht gebleven dat regel 2 een middel is om het in regel 1 beoogde einddoel (de uitbanning van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land) te verwezenlijken. Helemaal niets doen is verdragsrechtelijk geen optie: daarmee geeft de Staat het in art. 7 Vrouwenverdrag Pro beoogde einddoel gedeeltelijk prijs. Zou de Staat bijvoorbeeld hebben gekozen voor een actieprogramma, gericht op het geleidelijk afbouwen van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven, al dan niet met een overgangsbepaling voor reeds in het parlement zittende politieke partijen, dan is niet gezegd dat het rechterlijk oordeel hetzelfde zou hebben geluid. Er zou moeten worden gezocht naar een tussenweg, waarbij het uiteindelijke doel (uitbanning van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven) binnen bereik blijft en waarin ook het nadeel van een mogelijke precedentwerking minder zwaar telt. De rechter kan echter niet de Staat een bepaalde handelwijze voorschrijven. Hij kan slechts in een verklaring voor recht constateren dat in de huidige situatie de Staat tekort schiet. Uit de redengeving van het hof volgt dat, als door de Staat een oplossing voor dit probleem wordt gezocht, deze beter niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de beleidsvrijheid van de nationale autoriteiten, maar met een beroep op het conflict van rechtsplichten: enerzijds de uit art. 7 Vrouwenverdrag Pro voortvloeiende verplichting en anderzijds de rechtsplicht tot bescherming van de rechten van anderen.

5.18. Nu de Staat geen enkele maatregel heeft genomen, mocht het hof op de in rov. 6.17 - 6.19 aangegeven gronden tot deze verklaring voor recht komen. De slotsom is dat onderdeel 5 faalt.

5.19. Onderdeel 6 van middel II keert zich in detail tegen het oordeel van het hof omtrent de reikwijdte van de hier aan de orde zijnde grondrechten, de wijze waarop deze tegen elkaar dienen te worden afgewogen en het resultaat van die afweging. Het onderdeel valt uiteen in acht deelklachten, geletterd a t/m h.

Vrijheid van godsdienst (onderdeel 6.a). Dit onderdeel houdt verband met rov. 6.5. De klacht houdt in dat het `vrouwenstandpunt', anders dan het hof overweegt, binnen de vrijheid van godsdienst valt. De vrijheid van godsdienst omvat immers mede het recht om zich in het maatschappelijk leven te gedragen overeenkomstig de eigen geloofsovertuiging. Het `vrouwenstandpunt' is een onderdeel van de geloofsopvatting van de SGP, zoals het hof zelf heeft vastgesteld in rov. 1.4. Deze opvatting is gebaseerd op een interpretatie van de Bijbel, en geeft volgens het middelonderdeel rechtstreeks uitdrukking aan de godsdienstige overtuiging van de SGP en haar aanhang. Deze geloofsuiting wordt beschermd door art. 6 Grondwet Pro, art. 9 EVRM Pro en art. 18 IVBPR Pro.

5.20. Allereerst verdient opmerking dat het hof met betrekking tot het beroep van de Staat op de godsdienstvrijheid van de SGP en haar leden voor twee ankers is gaan liggen. Primair heeft het hof overwogen dat "het onthouden van het passief kiesrecht aan vrouwen door hun politieke partij, hoezeer ook voortkomend uit een oprechte geloofsovertuiging, niet een handelwijze is die door het grondrecht op godsdienstvrijheid wordt beschermd". Subsidiair heeft het hof overwogen "dat die inbreuk niet raakt aan wat de kern is van het grondrecht op vrijheid van godsdienst, te weten de bescherming van de persoonlijke geloofsovertuiging alsmede de handelingen die daarmee nauw verbonden zijn, zoals daden van verering die deel uitmaken van een religieuze praktijk in een algemeen aanvaarde vorm." De klacht onder 6.a bestrijdt de primaire grond. De subsidiaire redengeving wordt bestreken door onderdeel 6.g.

5.21. De uitoefening van de vrijheid van godsdienstbelijdenis kan meebrengen dat de gelovigen zich aan bepaalde leefregels houden. In de bewoordingen van art. 11 lid 1 EVRM Pro omvat de vrijheid van godsdienst de mogelijkheid om, hetzij alleen hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé, zijn godsdienst te belijden of zijn overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften(102). Indien de SGP meent dat een Bijbels voorschrift haar verplicht uitsluitend mannen op de kandidatenlijst voor algemeen vertegenwoordigende organen te plaatsen, is dat aan te merken als een vorm van uitoefening van de vrijheid van godsdienst. Het andersluidende oordeel in rov. 6.5 geeft m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting(103). Dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden, omdat de Staat bij deze klacht uitsluitend belang heeft indien ook onderdeel 6.g slaagt.

5.22. Vrijheid van meningsuiting (onderdeel 6.b van middel II). Deze klacht heeft betrekking op rov. 6.10 en 6.12, waarin het hof het beroep op de vrijheid van meningsuiting behandelt. Het hof kwam tot de slotsom dat de vrijheid van meningsuiting niet in het geding is. Het hof is meegegaan in het standpunt van de belangenorganisaties, die hadden betoogd dat van de SGP niet wordt verlangd dat zij ophoudt het `vrouwenstandpunt' als haar mening uit te dragen: van de SGP wordt slechts verlangd dat zij zich bij het opstellen van kandidatenlijsten niet overeenkomstig haar `vrouwenstandpunt' gedraagt. Volgens het middelonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Staat stelt ter toelichting dat de vrijheid van meningsuiting gedragingen omvat die kunnen worden aangemerkt als uiting van een mening. Zij omvat ook het recht om zijn mening te uiten door middel van gedragingen. Dat de SGP stelselmatig weigert vrouwen kandidaat te stellen in verkiezingen, is volgens het middelonderdeel aan te merken als een gedraging van de SGP, die beschermd wordt door de vrijheid van meningsuiting.

5.23. Op zichzelf is juist, dat een beschermde meningsuiting de vorm kan hebben van een gedraging: heel wat stilzwijgend gemaakte gebaren hebben onmiskenbaar het karakter van een meningsuiting. Het openlijk en stelselmatig weigeren van vrouwen op de kandidatenlijsten kan in beginsel een middel zijn om uiting geven aan een bepaalde mening door een politieke partij, al zal dit in de regel gepaard gaan met een mondelinge of schriftelijke uiting. De klacht berust echter op een onjuiste lezing van rov. 6.10. Het hof heeft niet uitgesloten geacht dat de weigering van de SGP om vrouwen op de kandidatenlijsten te plaatsen een gedraging is die beschermd wordt door de vrijheid van meningsuiting. Het hof overweegt slechts dat hem "niet duidelijk" is geworden hoe de vrijheid van meningsuiting in het geding kan zijn, nu de Staat deze stelling niet heeft onderbouwd. Het middel bestrijdt niet het oordeel dat de Staat in eerste en tweede aanleg op dit punt in zijn stelplicht is tekortgeschoten. Voor zover een klacht van deze strekking in het onderdeel besloten ligt, treft het geen doel. Het hof is kennelijk van oordeel dat de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting in dit geval te verwaarlozen is, nu voldoende andere mogelijkheden voor de SGP overblijven om het `vrouwenstandpunt' uit te dragen.

5.24. De vrijheden van de SGP in onderling verband (onderdeel 6.c van middel II). Dit onderdeel klaagt dat het hof in de rov. 6.5 t/m 6.12 en 6.18 ten onrechte eraan voorbij gaat dat de vrijheden van meningsuiting, van godsdienst en van vereniging niet slechts afzonderlijk, maar ook in onderling verband in aanmerking behoren te worden genomen. Daarbij acht het middelonderdeel van belang, dat het hier gaat om de politieke vrijheid van de SGP die door deze drie vrijheden tezamen wordt beschermd: het gaat om een religieuze overtuiging (vrijheid van godsdienst) op staatkundig en politiek vlak, die langs deze weg wordt geopenbaard (vrijheid van meningsuiting) en die in verenigingsverband in de praktijk wordt gebracht (vrijheid van vereniging). Een en ander is volgens het middel onlosmakelijk met elkaar verbonden.

5.25. In de toelichting op deze klacht wordt niet duidelijk gemaakt hoe en waarom een benadering in onderling verband tot een andere uitkomst zou moeten leiden dan die, waartoe het hof is gekomen. De vrijheid van vereniging van een politieke partij wordt dikwijls beschouwd als een instrument ten dienste van de vrijheid van meningsuiting en, voor zover het een politieke partij op confessionele grondslag betreft, van de vrijheid van godsdienst. In zoverre is er een samenhang tussen deze grondrechten. De bestreden overwegingen bieden geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof deze samenhang uit het oog heeft verloren. Inhoudelijk gaat het om een integrale beoordeling en in rov. 6.19 besluit het hof, "dit alles in aanmerking nemend", dat de Staat de handhaving van het discriminatieverbod het zwaarst had moeten laten wegen. Het middelonderdeel faalt.

5.26. Ontbreken van een beperkingsclausule (onderdeel 6.d van middel II). De Staat klaagt dat het hof in rov. 6.16 ten onrechte in aanmerking neemt dat het verbod van discriminatie op grond van geslacht in de Grondwet, het EVRM, het IVBPR en het Vrouwenverdrag zodanig is geformuleerd dat de verdragsstaten daarop geen beperking mogen aanbrengen. Indien voor een ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat, is die ongelijke behandeling volgens het middelonderdeel toegelaten.

5.27. Van de door dit middelonderdeel aangevallen passage in rov. 6.16 heb ik afstand genomen in alinea 4.11 van deze conclusie. Het hof heeft niet miskend dat een objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling het onrechtmatige karakter van een ongelijke behandeling kan wegnemen. Evenmin heeft het hof miskend dat als art. 7 Vrouwenverdrag Pro de Staat verplicht tegen deze discriminatie van vrouwen op te treden, een andere rechtsplicht (die tot bescherming van de rechten van anderen) zwaarder kan wegen. Dit blijkt reeds uit de rov. 6.13 - 6.19.

5.28. Het argument van de beperkte omvang van de SGP (onderdeel 6.e van middel II). Hier klaagt de Staat dat het hof in rov. 6.17 ten onrechte niet de relatief geringe omvang van de SGP in zijn afwegingen heeft betrokken. Volgens de klacht heeft de wetgever dat wel gedaan, toen hij zijn afweging maakte en besloot af te zien van het nemen van maatregelen.

5.29. Deze klacht houdt verband met het debat dat partijen in hoger beroep hebben gevoerd naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM inzake Refah Partij e.a./Turkije. Indien een politieke partij vanuit godsdienstige motieven een theocratische staatsvorm nastreeft en zoveel aanhangers heeft dat zij, eenmaal langs democratische weg aan de macht gekomen, in staat is de democratische staatsvorm en/of het rechtsstelsel te wijzigen in een theocratische staatsvorm, althans een daarop gebaseerd rechtsstelsel in te voeren, kan dat vooruitzicht van betekenis zijn bij de afweging of die partij mag worden beperkt in de uitoefening van haar politieke rechten en vrijheden. De Staat bedoelt met deze klacht dat de SGP een sinds lang bestaande politieke partij is, die een stabiele kleine minderheid van het electoraat vertegenwoordigt en niet in staat is, noch naar verwachting bereid zal zijn, enigerlei omwenteling van de bestaande democratische staatsvorm naar een niet-democratische staatsvorm teweeg te brengen. Om die reden zou de Staat meer ruimte hebben om een (in beginsel met art. 7 Vrouwenverdrag Pro strijdige) discriminatie van vrouwen door de SGP te gedogen dan wanneer de SGP serieus kans zou maken in Nederland wel zo'n omwenteling teweeg te brengen.

5.30. De relatief geringe omvang van de SGP-fractie is het hof niet ontgaan: zie reeds rov. 1.3. Het arrest van het EHRM over de Refah Partij betrof een vordering tot ontbinding van een politieke partij. Dat is een zo ingrijpend machtsmiddel, dat dit alleen in aanmerking komt in zeer uitzonderlijke gevallen. In dit geding is niet aan de orde of de SGP van de wetgever of van de regering mag blijven voortbestaan. Het hof heeft betrekkelijk uitvoerig uiteengezet dat er voor de SGP niets verandert, behalve dat zij een einde moet maken aan de stelselmatige weigering van vrouwen op een kandidatenlijst. De SGP kan blijven bestaan en kan haar standpunt blijven uitdragen. Die situatie wijkt te zeer af van de zaak van de Refah Partij tegen Turkije om de geringe omvang van de SGP hier doorslaggevend te laten zijn. De klacht in dit middelonderdeel faalt.

5.31. De kwestie of de kern dan wel de buitenste schil van het grondrecht is getroffen (onderdeel 6.f van middel II). Het middel klaagt dat het hof in rov. 6.6, 6.9, 6.10 en 6.18 ten onrechte aanneemt dat de politieke vrijheid van de SGP niet in de kern zal worden aangetast indien de Staat maatregelen tegen discriminatie van vrouwen ingevolge het `vrouwenstandpunt' zal nemen. Volgens de klacht gaat het bij de gevorderde maatregel juist om een zwaarwegende inbreuk: de SGP wordt bij toewijzing van deze vordering van overheidswege gedwongen te handelen tegen haar eigen politieke, staatkundige en godsdienstige overtuiging in, juist op een punt dat door de SGP en haar leden wordt beschouwd als een wezenlijk onderdeel van haar politieke standpunt.

5.32. Onderdeel 6.g van middel II hangt met de vorige klacht samen. Dit onderdeel klaagt dat het hof de afweging ten onrechte (slechts) heeft verricht aan de hand van de maatstaf, of het betrokken grondrecht in de kern wordt geraakt dan wel in de buitenste schil. Bij de vereiste belangenafweging komt het immers aan op alle omstandigheden, zoals het hof in rov. 6.3 voorop heeft gesteld. Of de "kern" dan wel de "schil" van het grondrecht wordt geraakt, is volgens de Staat niet doorslaggevend. In dit verband wijst de Staat erop dat het "kern"-criterium als zelfstandige beperkingsgrond door de grondwetgever van de hand werd gewezen(104). Deze twee klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

5.33. Het begrip "kernrecht" heeft niet een eenduidige betekenis. Het hof onderscheidt binnen een en hetzelfde grondrecht een kern en daaromheen een of meer `schillen'. In de vakliteratuur wordt in dit verband wel gezegd dat ieder grondrecht deelaspecten heeft, waarvan sommige als `kernrechten' kunnen worden beschouwd. Deze `kernrechten' zijn voor het individu van groter belang dan andere, meer perifere aspecten van het grondrecht(105). Het in dit cassatiemiddel bedoelde, ook door de grondwetgever gesignaleerde bezwaar houdt in dat de relevante verdragen (IVBPR en EVRM) de grondrechten in hun totale omvang beschermen, met inbegrip van de buitenste schil. Wanneer niet is voldaan aan de vereisten waaraan een beperking van het desbetreffende grondrecht moet voldoen (zie telkens de derogation clause in het tweede lid van het desbetreffende artikel van het EVRM), kan de stelling dat het grondrecht slechts in de buitenste schil is of zal worden aangetast, op zichzelf geen geldige grond opleveren tot beperking van dat grondrecht.

5.34. Het begrip kernrecht wordt in de rechtspraak van het EHRM gebruikt bij het vaststellen van de margin of appreciation waarover de verdragsstaten beschikken, wanneer zij - binnen het kader van een in het EVRM erkende beperkingsgrond - een beperking aanbrengen op een in het EVRM beschermd recht. De gedachte is dan, dat de margin of appreciation kleiner is wanneer het gaat om een kernrecht, maar groter kan zijn wanneer slechts een perifeer aspect van het grondrecht wordt geraakt(106). Is de margin of appreciation vastgesteld, dan kan de impact van de inbreuk op het desbetreffende grondrecht opnieuw aan de orde komen bij de toetsing van de proportionaliteit. In de rechtspraak van het EHRM wordt regelmatig het argument gebruikt dat "the very essence of the right" in gevaar komt(107). De beperkingsgrond is in dit geval de rechtsplicht van de Staat tot bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Zowel bij het vaststellen van de margin of appreciation als bij de afweging van belangen in het concrete geval mocht het hof als een relevante omstandigheid meewegen dat het ene betrokken grondrecht in de kern wordt geraakt (rov. 6.15) terwijl het andere betrokken grondrecht slechts op één deelaspect ("in de buitenste schil") wordt geraakt. De klacht van onderdeel 6.g stuit hierop af.

5.35. Daarvan uitgaande, blijft de vraag of het hof in rov. 6.7 en rov. 6.18 heeft mogen oordelen dat de vrijheid van godsdienstuitoefening van de SGP en haar leden slechts in de buitenste schil wordt geraakt. Het hof bedoelt hiermee dat de inbreuk op de vrijheid van godsdienst van de SGP en haar leden niet betrekking heeft op "de bescherming van de persoonlijke geloofsovertuiging alsmede de handelingen die daarmee nauw verbonden zijn, zoals daden van verering die deel uitmaken van een religieuze praktijk in een algemeen aanvaarde vorm" - welk oordeel in cassatie niet is bestreden -, maar op de naleving van een godsdienstig voorschrift en dan nog slechts één aspect daarvan, te weten dat de SGP niet alleen het `vrouwenstandpunt' naar buiten toe uitdraagt, maar zich bij het opstellen van haar kandidatenlijsten ook zelf aan dat voorschrift houdt. Het hof is van oordeel dat dit aspect "in een betrekkelijk ver verband staat" met de kern van het grondrecht van godsdienst. In rov. 6.18 heeft het hof dit aangeduid als "de buitenste schil".

5.36. Ik wil veronderstellenderwijs aannemen dat voor veel leden van de SGP moeilijk te aanvaarden is, dat het hof het stelselmatig weigeren van vrouwen op de kandidatenlijst van een politieke partij niet rekent tot de kern (the very essence) van de vrijheid van godsdienst. Toch geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft dit argument niet gebruikt als een zelfstandige rechtsgrond tot beperking van het grondrecht van godsdienst van de SGP en haar leden. Indien het grondrecht van godsdienst van de SGP en haar leden wordt beperkt door het nemen van maatregelen als door de belangenorganisaties gevorderd, geschiedt dit overheidsoptreden ter bescherming van rechten van anderen, te weten ter bescherming van het uit art. 7 Vrouwenverdrag Pro voortvloeiende recht van vrouwen. Het hof heeft niet de innerlijke waarde van het `vrouwenstandpunt' bepaald. Evenmin is in de redenering van het hof doorslaggevend of het `vrouwenstandpunt' wel of niet is terug te voeren op een opvatting die diep in het religieus-politieke gedachtegoed van de SGP is geworteld. Wel constateert het hof, in rov. 7.8, dat binnen de SGP discussie bestaat over de praktische uitwerking van het `vrouwenstandpunt' en dat bij besluit van de algemene vergadering van de SGP een verandering mogelijk is. Het hof wijst op de wijziging van de statuten die al heeft plaatsgevonden. Het hof heeft zich in de bestreden rechtsoverweging beperkt tot een juridisch onderscheid. Het oordeel dat de Staat over meer mogelijkheden tot ingrijpen beschikt wanneer het slechts een perifeer aspect van de vrijheid van godsdienst betreft dan wanneer de kern van de vrijheid van godsdienst wordt aangetast, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan in de zaak van de vrouw die toelating vorderde tot de diakenopleiding(108), gaat het hier niet slechts om deelname aan een activiteit binnen de eigen organisatie, maar om de toegang tot de verkiezing van een wereldlijk, algemeen vertegenwoordigend orgaan. De slotsom is dat de onderdelen 6.f en 6.g falen.

5.37. Pluriformiteit in het politieke debat (onderdeel 6.h van middel II). Het middelonderdeel klaagt dat het hof in rov. 6.18 ten onrechte vaststelt dat door eventuele maatregelen van de Staat tegen deze discriminatie van vrouwen het belang van een pluriforme samenleving niet in gevaar komt. Ter toelichting op deze klacht voert de Staat aan, dat het hof in rov. 6.11 de mogelijkheid open laat dat de SGP zal besluiten zichzelf op te heffen indien de door het `vrouwenstandpunt' ingegeven beperking van de kandidaatstelling haar van overheidswege onmogelijk wordt gemaakt. Zou de SGP daartoe besluiten, dan zal als gevolg van dat besluit de achterban van de SGP niet langer via deze politieke partij in het parlement vertegenwoordigd zijn. Indien de SGP zou blijven voortbestaan, kan volgens het middelonderdeel de pluriformiteit in het parlement toch in het gedrang komen, wanneer deze groepering haar opvattingen niet langer vertegenwoordigd ziet op een wijze die voor haar voldoende geloofwaardig is.

5.38. Het hof is niet aan dit argument voorbijgegaan: zie rov. 6.11 (waar het hof nader ingaat op de door de SGP aangevoerde argumenten) en rov. 6.18. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het argument van de pluriformiteit is bovendien niet dwingend wanneer met de bedoeling de ene groepering een stem in het parlement te geven, een andere groepering (alle vrouwen) categorisch wordt buitengesloten.

5.39. Vrijheid in handhavingsbeleid? (onderdeel 7 van middel II). De Staat klaagt dat, indien inderdaad sprake is van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van vrouwen en het recht op gelijke behandeling het zwaarst behoort te wegen, zoals het hof heeft aangenomen, het hof ten onrechte de vraag onbeantwoord laat of de Staat reeds daarom genoodzaakt is, maatregelen tegen de SGP te nemen. Volgens de klacht kan de Staat c.q. de wetgever om opportuniteitsredenen afzien van het nemen van maatregelen tegen een geconstateerde discriminatie van vrouwen: het hof had moeten nagaan of de Staat, c.q. de wetgever, in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om van het nemen van (wettelijke of andere) maatregelen af te zien.

5.40. In rov. 6.19 is het hof tot de slotsom gekomen dat het recht van vrouwen op een gelijke behandeling met mannen als bedoeld in art. 7 Vrouwenverdrag Pro voorgaat boven de bescherming van de fundamentele vrijheden van de SGP en haar leden. Het hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat de Staat verplicht is maatregelen te nemen die daadwerkelijk ertoe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent. Achter het middelonderdeel ligt kennelijk de gedachte, dat de Staat niet actief behoeft op te treden tegen ieder geconstateerd discriminerend gedrag; net zo min als, bijvoorbeeld, van het openbaar ministerie kan worden verlangd dat het elk te zijner kennis gekomen strafbaar feit vervolgt: de handhavende instantie mag zelf zijn prioriteiten stellen.

5.41. Het hof heeft de door dit middelonderdeel aan de orde gestelde vraag niet onbeantwoord gelaten. De beleidsvrijheid van de Staat heeft in de redenering van het hof slechts betrekking op de keuze van de passende maatregelen en - binnen zekere grenzen - op het tijdstip waarop deze maatregelen worden getroffen. De beleidsvrijheid van de Staat gaat niet zo ver dat hij geheel mag afzien van iedere mogelijke maatregel. Het hof acht het gedogen van de geconstateerde discriminatie strijdig met de verplichting die de Staat door de aanvaarding van het Vrouwenverdrag op zich heeft genomen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende toegelicht.

5.42. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof ten onrechte eraan voorbij gaat dat niet alleen de Staat, maar - bij de toetsing van diens beslissing - ook de rechter terughoudendheid past. In de toelichting op deze klacht wijst de Staat nogmaals op het belang van de politieke vrijheid, die meebrengt dat een politieke partij zoveel mogelijk gevrijwaard blijft van ingrijpen door de overheid. Een politieke partij, zo vat ik samen, moet in staat zijn om zelfstandig positie te kiezen en standpunten te verdedigen die afwijken van het overheidsbeleid of van de meerderheidsopinie in de volksvertegenwoordiging. Het politieke debat kan slechts tot bloei komen indien uiteenlopende standpunten naar voren worden gebracht. De Staat wijst in dit verband op rechtspraak van het EHRM, waarin juist om deze reden een grote waarde wordt toegekend aan de pluriformiteit in de volksvertegenwoordiging en in het politieke debat en de bijdrage van politieke partijen daaraan.

5.43. Het hof heeft het aspect van de pluriformiteit onder ogen gezien: zie rov. 6.18. Vooraf moet worden opgemerkt dat de in art. 11 EVRM Pro beschermde vrijheid van vereniging niet absoluut is en dat beperkingen op dat recht zijn toegestaan in verband met de rechten en vrijheden van anderen:

"... freedom of association is not absolute, and it must be accepted that where an association, through its activities or the intentions it has expressly or implicitly declared in its programme, jeopardises (...) the rights and freedoms of others, Article 11 does not deprive the State of the power to protect those (...) persons. This follows both from paragraph 2 of Article 11 and from the State's positive obligation under Article 1 of the Convention to secure the rights and freedoms of persons within its jurisdiction".(109)

Bij het beperken van de vrijheid van vereniging dient de overheid de nodige terughoudendheid in acht te nemen. Volgens de rechtspraak van het EHRM moeten de in lid 2 van art. 11 EVRM Pro toegestane beperkingen extra strikt worden toegepast wanneer het gaat om de vrijheid van vereniging van politieke partijen: "only convincing en compelling reasons can justify restrictions on such parties' freedom of association."(110) Bij het nemen van maatregelen die de verenigingsvrijheid beperken dient bovendien de proportionaliteit in acht te worden genomen:

"While the Convention leaves to those authorities a margin of appreciation in this connection, their assessment is subject to supervision by the Court. (...) It must look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was "proportionate to the legitimate aim pursued" and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are "relevant and sufficient".(111)

Naarmate de beperking verder gaat, worden zwaardere eisen gesteld:

"Drastic measures, such as the dissolution of an entire political party and a disability barring its leaders from carrying on any similar activity for a specified period, may be taken only in the most serious cases".(112)

5.44. In rov. 6.18 overweegt het hof dat weliswaar de vrijheid van vereniging in het geding is, maar slechts één aspect daarvan, namelijk de mogelijkheid voor een politieke partij om op voorhand alle vrouwen uit te sluiten van kandidaatstelling. Anders dan in de zaak van de Refah Partij tegen Turkije, gaat het hier niet om een ontbinding van een politieke partij. Het hof heeft de Staat gesommeerd de eis van proportionaliteit in acht te nemen: "De Staat zal daarbij die maatregel moeten inzetten die effectief is en tegelijkertijd de minste inbreuk maakt op de grondrechten van de (leden van de) SGP." (rov. 6.19). Niet kan worden gezegd dat het hof de vereiste terughoudendheid ten opzichte van de politieke vrijheid van een politieke partij als de SGP niet in acht heeft genomen. Het middelonderdeel faalt.

5.45. Verhouding tot uitspraak ABRvS (onderdeel 8 van middel II). Dit onderdeel komt neer op de klacht dat het hof op alle punten het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 5 december 2007 had behoren te volgen, dan wel had behoren te motiveren welke omstandigheden hem tot een ander oordeel dan dat van de Afdeling hebben gebracht.

5.46. Het hof heeft genoteerd dat het onderwerp van geschil waarover de Afdeling had te oordelen niet hetzelfde was als dat waarover het hof had te oordelen (rov. 7.14). Die overweging is juist: het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak had betrekking op één specifieke maatregel, te weten het weigeren van de subsidie-aanvrage. De Staat kon altijd nog uitwijken naar een andere maatregel om deze discriminatie van vrouwen te doen ophouden. Het oordeel van het hof had echter betrekking op de vraag, of de Staat mocht afzien van iedere mogelijke maatregel. Tegen deze achtergrond behoefde het hof niet nader te motiveren waarom het uiteindelijk tot een andere uitkomst is gekomen dan de Afdeling Bestuursrechtspraak. Onderdeel 8 faalt.

5.47. Overigens ziet de lezer ook zonder nadere motivering het verschil tussen de uitspraak van het hof en die van de Afdeling Bestuursrechtspraak. Gedeeltelijk lopen de beide uitspraken parallel. Doordat de Afdeling het primaat legt bij de afweging die de wetgever heeft gemaakt (een afweging op een meer abstract niveau), komt in de redenering van de Afdeling groter gewicht toe aan een algemeen belang, te weten dat van de pluriformiteit in de volksvertegenwoordiging. Dit belang valt gedeeltelijk samen met het belang van de SGP en haar leden, maar is daarmee niet vereenzelvigd. In de redenering van het hof, waarbij de belangenafweging zich afspeelt op een meer concreet niveau, staan enerzijds het grondrecht van vrouwen en anderzijds de grondrechten van de SGP en haar leden tegenover elkaar. De rechtseenheid heeft het hof gezocht in de aansluiting bij de opvatting van de CEDAW (zie rov. 5.10). Voor het overige wordt verwezen naar de bespreking van onderdeel 5.

5.48. Motivering innerlijk tegenstrijdig? (onderdeel 9 van middel II). In rov. 5.11 constateert het hof dat de Staat, door niet actief op te treden tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP, tevens in strijd handelt met art. 26 IVBPR Pro. Het middelonderdeel klaagt dat het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is: indien aan de vrijheden van vereniging, godsdienst en meningsuiting van de SGP en haar leden geen rechtvaardigingsgrond kan worden ontleend, zoals het hof heeft beslist, valt niet in te zien waarom van de Staat mag worden geëist dat hij actief maatregelen tegen de SGP neemt. Aangezien art. 26 IVBPR Pro rechtstreeks werking heeft, ook in de (horizontale) rechtsverhouding tussen burgers onderling(113), kunnen SGP-vrouwen die zich gediscrimineerd voelen en organisaties die voor hun belang opkomen rechtstreeks de SGP aanspreken en vorderen dat zij hen op gelijke voet met mannen behandelt.

5.49. Deze klacht behelst een verweer dat de Staat in de feitelijke instanties niet had gevoerd. Met de belangenorganisaties meen ik dat sprake is van een ontoelaatbaar nieuw verweer (novum in cassatie)(114), zodat de klacht reeds hierop strandt. Ten overvloede merk ik op dat art. 26 IVBPR Pro moet worden gelezen in samenhang met art. 2 IVBPR Pro. Art. 2 lid 3 bepaalt Pro dat de verdragsstaten aan hen die aan dit verdrag rechten kunnen ontlenen, een effectief rechtsmiddel ter beschikking stelt. Een procedure voor de burgerlijke rechter, ingesteld door de benadeelde personen tegen de pleger van de discriminerende handeling, kan inderdaad een effectief rechtsmiddel zijn. Dit neemt niet weg dat het tweede lid van art. 2 IVBPR Pro bepaalt dat de verdragsstaten alle wettelijke of andere maatregelen nemen die nodig zijn om de in dit verdrag erkende rechten tot gelding te brengen. Het is juist deze verplichting, waarop de Staat in dit geding door de belangenorganisaties is aangesproken. Middelonderdeel 9 faalt.

Samenvatting van het betoog in de hoofdstukken 4 en 5

5.50. Ik vat het voorgaande puntsgewijs samen:

* Art. 7 Vrouwenverdrag Pro omvat in de eerste plaats de verplichting van de Staat om alle passende maatregelen te nemen teneinde discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen. Deze algemene verplichting laat de Staat een vrijheid van beoordeling ten aanzien van de keuze van de maatregelen en, binnen zekere grenzen, het tijdstip waarop zij worden getroffen, zolang het einddoel maar niet uit het oog wordt verloren.

* Daarnaast behelst deze verdragsbepaling een bijzondere verplichting, te weten dat de Staat - voor zover van belang voor dit geding - aan vrouwen het recht verzekert om verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen en om deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land. Met welke (wettelijke of andere) middelen de Staat dit resultaat verzekert indien het om gedragingen of nalatigheid van een derde gaat, staat ter keuze van de Staat. Deze verdragsbepaling laat de Staat echter niet de vrijheid om, in een geconstateerd geval van discriminatie van vrouwen door een politieke partij, op gronden van opportuniteit af te zien van iedere mogelijke maatregel tegen die discriminatie.

* Deze bijzondere verplichting kan door vrouwen (of door belangenorganisaties die opkomen voor hun belang) rechtstreeks in de nationale rechtsorde worden ingeroepen tegenover de Staat. Indien deze bijzondere verplichting wordt beschouwd als een middel, waarmee de in art. 7 beoogde Pro uitbanning kan worden bereikt, strekt zij tot bescherming van alle vrouwen.

* De verplichtingen van de Staat krachtens art. 7 Vrouwenverdrag Pro zijn niet absoluut, maar kunnen worden afgewogen tegen de rechtsplicht van de Staat tot bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

* Het hof is tot de slotsom gekomen dat de Staat (c.q. de wetgever) in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen dat de verplichting van de Staat uit hoofde van art. 7 Vrouwenverdrag Pro moet wijken voor de verplichting van de Staat tot bescherming van de grondrechten van de SGP en haar leden. Dit oordeel houdt stand tegenover de in cassatie daartegen ingebrachte klachten van de Staat.

6. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

6.1. Zoals bij de bespreking van het principaal cassatiemiddel al aan de orde kwam, heeft het hof overwogen dat de Staat, door niet actief op te treden tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP, inbreuk maakt op art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag en op art. 25 en Pro 26 IVBPR. Volgens het hof handelt de Staat daarmee onrechtmatig jegens de belangenorganisaties en jegens hen voor wier belangen zij opkomen. Vervolgens heeft het hof in rov. 6.19 vastgesteld dat de Staat verplicht is om maatregelen te nemen die daadwerkelijk ertoe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen vergunt. Het incidenteel cassatiemiddel neemt deze beslissingen tot uitgangspunt(115).

De afwijzing van het gevorderde verbod en gebod

6.2. Omtrent de aard van de door de Staat te nemen maatregelen heeft het hof overwogen dat de Staat die maatregelen zal moeten inzetten, die effectief zijn en tegelijkertijd het minst inbreuk maken op grondrechten van de (leden van de) SGP. Vervolgens heeft het hof in rov. 7.1 - 7.5 de vraag behandeld of de Staat kan worden veroordeeld specifieke, door de rechter te bepalen maatregelen te nemen. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. In het kort heeft het hof geoordeeld dat zowel art. 7 Vrouwenverdrag Pro als art. 25 en Pro 26 IVBPR de wijze waarop het in die artikelen voorgeschreven resultaat moet worden bereikt, overlaten aan de desbetreffende verdragsstaat. Anders dan de belangenorganisaties hebben beweerd, kan aan deze verdragsbepalingen geen argument worden ontleend om de Staat te veroordelen tot het nemen van specifieke, door de rechter te formuleren maatregelen. Een bevel als gevorderd gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Volgens het hof is moeilijk voorstelbaar dat de met deze verdragsbepalingen strijdige situatie anders kan worden beëindigd dan door het invoeren van formele regelgeving. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad is de rechter niet bevoegd, de Staat (de wetgever) te gelasten wetgeving tot stand te brengen. Ook de vordering van de belangenorganisaties dat aan de Staat zal worden verboden, de in de dagvaarding omschreven onrechtmatige situatie te laten voortbestaan, komt in feite neer op een rechterlijk bevel aan de Staat om wetgeving in formele zin tot stand te brengen. Die vordering kan evenmin worden toegewezen (rov. 7.5). Deze beslissingen worden bestreden in onderdeel 1 van het incidenteel cassatiemiddel.

6.3. Onderdeel 1.1 van het incidenteel middel keert zich in het bijzonder tegen de afwijzing van het gevorderde verbod om deze onrechtmatige situatie te laten voortbestaan. Ter toelichting op de klacht voeren de belangenorganisaties (onder 8) aan, dat het door hen gevorderde verbod zelfstandig betekenis heeft naast het gevorderde - en door het hof afgewezen - bevel om specifieke, door de rechter te bepalen maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP te nemen. Het gevorderde algemene verbod respecteert immers de keuzevrijheid van de Staat bij de selectie van een passende maatregel. De vrijheid van de Staat bij de selectie van maatregelen gaat niet zo ver dat de Staat geheel zou mogen afzien van het nemen van maatregelen.

6.4. Deze klacht berust m.i. op een onjuiste uitleg van de bestreden overwegingen. Op zich is juist, dat de belangenorganisaties in de procedure bij het hof onderscheid hadden gemaakt tussen het gevorderde verbod om de onrechtmatige situatie te laten voortbestaan en het gevorderde gebod aan de Staat om specifieke, door de rechter te bepalen maatregelen te nemen. Het hof heeft dit onderscheid onderkend; zie rov. 7.1 en 7.5. Het hof is echter van oordeel dat in dit geval een algemeen verbod aan de Staat om de onrechtmatige situatie te laten voortbestaan in wezen zou neerkomen op een rechterlijk bevel aan de Staat om wettelijke maatregelen tot stand te brengen: niet valt in te zien hoe de Staat op basis van de thans geldende wetgeving effectief zou kunnen optreden tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP. Een dergelijk bevel kan de rechter ingevolge de Waterpakt-jurisprudentie van de Hoge Raad niet geven(116).

6.5. In het verlengde hiervan bestrijden de belangenorganisaties in dit middelonderdeel (onder 9 - 11) het oordeel dat toewijzing van het gevorderde verbod in wezen neerkomt op een bevel om wetgeving in formele zin tot stand te brengen. Deze klacht faalt omdat het bestreden oordeel rechtens juist is. Van de Staat kan worden verlangd dat zijn organen zich onthouden van discriminatie van vrouwen. In de relatie tot derden, in dit geval de SGP, kan de Staat slechts optreden op basis van wetten die hem daartoe de bevoegdheid verschaffen. De SGP is immers een zelfstandige rechtspersoon: de besluitvorming binnen de SGP wordt niet door de Staat bepaald. Het hof is ervan uitgegaan dat de vordering van de belangenorganisaties betrekking heeft op maatregelen "die er daadwerkelijk toe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent". Op basis van de thans geldende kieswetgeving kan de SGP aan verkiezingen van algemeen vertegenwoordigende organen deelnemen met kandidatenlijsten waarop vrouwen stelselmatig worden geweerd. Tegen deze achtergrond is noch onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat een wetswijziging nodig zou zijn om aan de gewraakte discriminatie van vrouwen door de SGP daadwerkelijk een einde te maken. Een `verbod om de onrechtmatige situatie te laten voortbestaan' heeft in de redenering van het hof geen enkele toegevoegde waarde: het kan zonder wetswijziging niet worden geëffectueerd. De slotsom is dat onderdeel 1.1 faalt.

6.6. Onderdeel 1.2 van het incidenteel middel keert zich tegen de afwijzing van het gevorderde bevel om specifieke, door de rechter te bepalen maatregelen te nemen. In de eerste plaats (onder 15 - 17, herhaald onder 27) wordt geklaagd dat, anders dan het hof overweegt, de rechter wel degelijk de Staat kan veroordelen, in abstracto, om wetgeving tot stand te brengen met het oog op de nakoming van deze verdragsrechtelijke verplichting, zonder dat de rechter daarbij voorschrijft wat de inhoud van de tot stand te brengen wetgeving zal zijn. Het gevorderde algemene bevel zou daarom geen inbreuk maken op de vrijheid van de wetgever om een passende maatregel te kiezen.

6.7. Deze rechtsklacht faalt. In het voetspoor van de reeds genoemde Waterpakt-jurisprudentie heeft het hof terecht beslist dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is om de Staat te gelasten wetgeving tot stand te brengen. De belangrijkste bestanddelen van deze jurisprudentie zijn, kort samengevat, de scheiding van de staatsmachten en de mogelijke derdenwerking van een bevel tot wetgeving. Deze bestanddelen zijn ook aan de orde wanneer het gaat om een bevel tot wetgeving, waarbij weliswaar niet de precieze inhoud van de uit te vaardigen wet door de rechter wordt bepaald, maar wel de uitkomst waartoe die wet zou moeten leiden.

6.8. In de tweede plaats (onder 18 - 28) wordt geklaagd dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, daar waar het hof een maatregel slechts als "passend" in de zin van art. 7 Vrouwenverdrag Pro aanmerkt indien deze zelfstandig tot het resultaat leidt dat deze discriminatie wordt beëindigd. De aangehaalde verdragsbepalingen brengen volgens de klacht mee dat de Staat gehouden is `maatregelen' te nemen teneinde het voorgeschreven resultaat te bereiken; een combinatie van wettelijke maatregelen of van wettelijke en feitelijke maatregelen is dus mogelijk. Volgens de klacht zou een daartoe strekkende veroordeling de Staat de vrijheid laten om die regels in te voeren, welke de Staat verkiest, zolang maar wordt bereikt althans bevorderd dat de met art. 7 Vrouwenverdrag Pro strijdige situatie beëindigd wordt.

6.9. In het bestreden arrest ligt niet besloten dat een maatregel zoals gevorderd slechts toewijsbaar zou zijn indien deze zelfstandig ertoe leidt dat deze discriminatie van vrouwen door de SGP wordt beëindigd. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof spreekt over `wetgeving' en, in de meervoudsvorm, over `maatregelen'. Met andere woorden, het hof laat de mogelijkheid van een combinatie van maatregelen open. In het arrest valt niet het oordeel te lezen dat het de Staat vrijstaat, van alle maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen af te zien. Het hof heeft niet meer of minder overwogen dan dat voor het nemen van effectieve maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP een aanpassing van de wetgeving nodig is. Daartoe kan de burgerlijke rechter de Staat geen bevel geven. Onderdeel 1.2 faalt.

6.10. Onderdeel 1.3 van het incidenteel middel klaagt (onder 30 - 33) dat het hof weliswaar verwijst naar de beslissing van de Hoge Raad in de zaak Waterpakt/Staat, maar vergeet dat het in die zaak ging om het totstandbrengen van nationale wetgeving ter implementatie van een Europese richtlijn. De zaak Waterpakt/Staat acht het middelonderdeel onvergelijkbaar met de huidige vordering van de belangenorganisaties: (i) omdat de desbetreffende richtlijn op Europees-communautair niveau tot stand was gekomen zonder directe betrokkenheid van de Nederlandse wetgever; in de huidige zaak ligt dat anders omdat de Staat verdragspartij is bij het Vrouwenverdrag en het IVBPR; (ii) omdat in de zaak Waterpakt/Staat als alternatief de mogelijkheid bestond van een door de EG-Commissie ambtshalve ingeleide inbreukprocedure; die mogelijkheid ontbreekt in het huidige geschil; (iii) omdat het in de Waterpakt-zaak niet ging om bescherming van grondrechten van anderen. Subsidiair (onder 34) bepleit het middelonderdeel dat de Hoge Raad terugkomt van de Waterpakt-jurisprudentie.

6.11. De in het middelonderdeel aangeduide verschillen met de zaak Waterpakt/Staat noopten het hof niet tot het nemen van een andere beslissing. De Waterpakt-jurisprudentie is hoofdzakelijk hierop gebaseerd dat de op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen meebrengt dat de rechter niet vermag in te grijpen in de procedure van politieke besluitvorming bij de totstandkoming van een wet. Dat gezichtspunt is bij de uitvoering van het Vrouwenverdrag niet anders dan bij die van een EG-richtlijn. De aangevoerde omstandigheid dat het parlement ermee heeft ingestemd dat Nederland gebonden is aan de verplichtingen die uit het Vrouwenverdrag en/of het IVBPR voortvloeien en dat de regering en de Staten-Generaal door ratificatie van deze verdragen hun handen hebben gebonden, leidt niet tot een andere uitkomst. Ook dan geldt dat de vraag of voor het bereiken van dit doel wetgeving tot stand moet worden gebracht en, zo ja, welke inhoud deze wet moet hebben, noopt tot een afweging van vele belangen, ook van niet bij een procedure als de onderhavige betrokken partijen. Zij vergt politieke besluitvorming, waarin de rechter niet kan treden(117). De subsidiaire poging van de belangenorganisaties om de Hoge Raad te doen terugkomen van de beslissing in het Waterpakt-arrest is vergeefs en behoeft geen verdere bespreking. Onderdeel 1.3 faalt.

6.12. Onderdeel 1.4 van het incidenteel middel is gericht tegen het oordeel in rov. 7.4, dat de verklaring voor recht in de gegeven omstandigheden kan worden aangemerkt als een `effective remedy' in de zin van art. 13 EVRM Pro. Het hof overweegt dat de Staat rechterlijke beslissingen pleegt na te komen en dat ook in dit geval mag worden verwacht dat de Staat aan de verklaring voor recht de juiste gevolgtrekking zal verbinden door de hiervoor nodige wetgeving tot stand te brengen. De klacht (onder 35 - 37 van het middel) houdt in, dat de door het hof gebruikte argumentatie wellicht geschikt is om het achterwege laten van een dwangsomsanctie te rechtvaardigen, maar niet als redengeving voor het achterwege laten van de door de belangenorganisaties gevorderde veroordeling. De verwachting dat de Staat zonder meer gevolg zal geven aan de verklaring voor recht is volgens de belangenorganisaties te optimistisch gebleken. In dit verband hebben de belangenorganisaties (onder 38 - 41) betoogd dat de minister van BZK na het arrest van het hof en na de uitspraak van de ABRvS de subsidiëring aan de SGP heeft hervat en dat de Staat na het bestreden arrest nog steeds geen maatregel heeft getroffen om gevolg te geven aan de verklaring voor recht.

6.13. Met stellingen over feiten die na het bestreden arrest (wel of niet) zouden hebben plaatsgevonden mag de Hoge Raad op grond van art. 419 Rv Pro geen rekening houden. Het argument dat de Staat nog geen maatregelen heeft getroffen ter voldoening aan de verklaring voor recht gaat bovendien niet op, omdat de Staat daartoe niet gehouden is zolang de uitspraak van het hof niet onherroepelijk is. De gegeven verklaring voor recht is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Onderdeel 1.4 faalt.

De afwijzing van het gevorderde bevel om art. 2 Wspp Pro buiten toepassing te laten

6.14. Onderdeel 2 van het incidenteel middel komt op tegen de afwijzing van het gevorderde bevel om artikel 2 Wspp Pro buiten toepassing te laten jegens de SGP zolang deze partij de gewraakte discriminatie van vrouwen niet staakt. De redengeving van deze beslissing houdt in het kort het volgende in:

(i) Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, de Staat te veroordelen tot het nemen van specifieke maatregelen. Dit geldt ook voor een bevel met betrekking tot de voorwaarden waaronder subsidie op grond van de Wspp wordt verleend. Indien sprake is van strijdigheid met een verdragsbepaling, dient de wetgever hierin te voorzien (rov. 7.7 en 7.2).

(ii) Art. 2 Wspp Pro zelf maakt geen onderscheid tussen mannen en vrouwen. Op die grond kan niet worden gezegd dat deze bepaling onverbindend is wegens strijdigheid met art. 7 Vrouwenverdrag Pro of andere verdragsbepalingen van gelijke strekking (rov. 7.7).

(iii) Stopzetting van de subsidie is niet een `passende maatregel' waartoe de Staat op grond van genoemde verdragsbepalingen zonder meer verplicht is: naar het oordeel van het hof zal stopzetting van de subsidie niet leiden tot de aanvaarding van het passief kiesrecht van vrouwen door de SGP (rov. 7.8).

(iv) Voor de belangenorganisaties staat een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open om hun opvatting, dat aan de SGP geen subsidie mag worden verleend op grond van de Wspp, aan de rechter voor te leggen (rov. 7.12).

(v) Bovendien heeft het hof uit te gaan van het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak, dat de minister van BZK de Wspp-subsidie niet mag weigeren op grond van de door de belangenorganisaties aangevoerde, aan het Vrouwenverdrag e.a. ontleende argumenten (rov. 7.13).

6.15. Onderdeel 2.1 van het incidenteel middel komt op tegen het argument in rov. 7.2 en 7.7. Het middelonderdeel maakt bezwaar tegen de gegrondbevinding van de grief van de Staat, in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat het gevraagde bevel tot stopzetting van de subsidie de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Het middelonderdeel herhaalt daartoe (onder 45) de klachten van onderdeel 1.2.

6.16. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als onderdeel 1.2 en behoeft verder geen bespreking.

6.17. Vervolgens klaagt het middelonderdeel (onder 46 - 52) dat de redengeving in rov. 7.5 in verbinding met rov. 7.2 niet is aan te merken als een adequate weerlegging van het standpunt van de belangenorganisaties. Stopzetting van de subsidie is volgens de belangenorganisaties iets, waartoe de Staat zonder meer gehouden is. Het subsidiëren van de SGP, zolang deze partij vrouwen discrimineert, is volgens de belangenorganisaties onverenigbaar met de verplichting van de Staat ingevolge art. 7 Vrouwenverdrag Pro. Deze verplichting geldt volgens de belangenorganisaties ook ingeval het stopzetten van de subsidie niet tot gevolg zou hebben dat de SGP deze discriminatie staakt. Tot slot bestrijden de belangenorganisaties het oordeel van het hof, dat het geven van het gevraagde bevel tot stopzetting van de subsidiëring de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat: volgens de belangenorganisaties behoeft de rechter slechts te bepalen dat de Staat art. 2 Wspp Pro buiten toepassing laat.

6.18. Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat art. 7 Vrouwenverdrag Pro noch de artikelen 25 of 26 IVBPR iets zeggen over de subsidiëring van politieke partijen. Deze artikelen bevatten niet een verbod op het subsidiëren van organisaties die zich in enigerlei vorm schuldig maken aan discriminatie van vrouwen. Waar deze verdragsbepalingen de Staat verplichten tot het nemen van passende maatregelen die ertoe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent, impliceert die verplichting niet zonder meer dat de Staat de subsidiëring van de SGP staakt. In de redenering van het hof is de keuze, welke maatregelen `passend' zijn, voorbehouden aan de Staat. Zo kan een verdragsstaat ter voldoening aan deze verplichting bijvoorbeeld ervoor kiezen, de kieswetgeving of de wettelijke strafbepalingen omtrent discriminatie aan te passen en tegelijkertijd de subsidiëring van de desbetreffende politieke partij voortzetten.

6.19. Daarbij komt dat de Staat in dit geval niet rechtstreeks de discriminerende handeling, maar de politieke partij als geheel subsidieert. Een politieke partij doet veel meer dan alleen het opstellen van lijsten van kandidaten voor algemeen vertegenwoordigde organen. Die andere activiteiten zijn niet strijdig met art. 7 Vrouwenverdrag Pro of met het IVBPR. Het stopzetten van de subsidiëring kan in dit geval hoogstens dienen als drukmiddel, teneinde de SGP door middel van het dichtdraaien van de geldkraan te bewegen om aan deze discriminatie van vrouwen een einde te maken. Of het dichtdraaien van de geldkraan in de gegeven omstandigheden een `passende maatregel' is, staat ter beoordeling aan de Staat c.q. van de wetgever.

6.20. Onder 52 hebben de belangenorganisaties nog een beroep gedaan op HR 12 mei 1999, NJ 1999, 271 (bedoeld zal zijn: BNB 1999, 271 m.nt. Wattel: een fiscaal geschil waarin een beroep op het gelijkheidsbeginsel was gedaan). Dat arrest werkt m.i. eerder in het nadeel dan in het voordeel van de belangenorganisaties. De Hoge Raad wees in rov. 3.14 van dat arrest immers op de staatkundige verhoudingen: daarin past de rechter terughoudendheid in gevallen waarin een wettelijke bepaling in strijd blijkt te zijn met het gelijkheidsbeginsel en om die reden op grond van art. 94 Grondwet Pro buiten toepassing wordt gelaten en waarin vervolgens verschillende oplossingen denkbaar zijn om de ontstane legislatieve lacune op te vullen. Wanneer de keuze mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid, of wanneer belangrijke rechtspolitieke keuzen moeten worden gemaakt, is volgens de Hoge Raad aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever overlaat. Daarmee is duidelijk waarom onderdeel 2.1 faalt.

6.21. Onderdeel 2.2 van het incidenteel middel klaagt (onder 54 - 57) dat het hof in rov. 7.7 miskent dat de rechter op grond van art. 94 Grondwet Pro gehouden is art. 2 Wspp Pro buiten toepassing te laten in gevallen waarin die toepassing niet te verenigen is met art. 7 Vrouwenverdrag Pro. Voor het buiten toepassing laten van wettelijke voorschriften op grond van art. 94 Grondwet Pro is volgens de belangenorganisaties niet vereist dat het voorschrift in het algemeen onverbindend is. Een wettelijk voorschrift moet ook buiten toepassing worden gelaten in gevallen waarin de toepassing in het concrete geval niet te verenigen is met een een ieder verbindende verdragsbepaling.

6.22. Deze klacht faalt omdat het hof dit onderscheid niet heeft miskend. In rov. 7.7 overweegt het hof dat art. 2 Wspp Pro op zichzelf geen onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt en daarom (in het algemeen) niet in strijd is met art. 7 Vrouwenverdrag Pro of de andere aangehaalde verdragsbepalingen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Vervolgens heeft het hof in rov. 7.8 onderzocht of de Staat in dit concrete geval gehouden is om art. 2 Wspp Pro buiten toepassing te laten wanneer een beslissing moet worden genomen op een subsidiieaanvraag van de SGP op grond van de Wspp. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord en mogen beantwoorden. Onderdeel 2.2 faalt.

6.23. Onderdeel 2.3 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 7.8. Het herhaalt (onder 59 - 60) de klacht van onderdeel 2.1, dat het hof miskent dat het door middel van subsidie ondersteunen van de SGP door de Staat haaks staat op, en onverenigbaar is met, de verplichtingen van de Staat onder art. 7 Vrouwenverdrag Pro. Nu het hof heeft vastgesteld dat deze discriminatie van vrouwen door de SGP in strijd is met deze verdragsbepaling, staat volgens het middel a fortiori vast, dat de Staat de SGP niet financieel mag ondersteunen.

6.24. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als onderdeel 2.1. Anders dan in het middelonderdeel wordt verondersteld, volgt de gevolgtrekking dat de Staat de SGP niet langer financieel mag ondersteunen, niet logisch uit de vaststelling dat deze discriminatie van vrouwen in strijd is met art. 7 Vrouwenverdrag Pro. De Staat zal volgens het hof die maatregelen moeten nemen die effectief zijn en tegelijk het minst inbreuk maken op de grondrechten van anderen. Met andere woorden: als een precisie-instrument mogelijk is en toereikend is om aan deze discriminatie van vrouwen een einde te maken, mag de Staat niet een botte bijl hanteren die niet alleen een einde maakt aan deze discriminatie van vrouwen, maar aan (de financiële ondersteuning van) alle activiteiten van de SGP met inbegrip van activiteiten die alleszins toelaatbaar zijn.

6.25. Het onderdeel klaagt in de tweede plaats (onder 61 - 62) dat het hof miskent dat een maatregel `passend' kan zijn wanneer deze niet zelfstandig, maar slechts als onderdeel van een pakket maatregelen ter bestrijding en uitbanning van discriminatie van vrouwen kan bijdragen tot dat doel.

6.26. Het hof heeft dit niet miskend. Het hof stelt in rov. 7.8 voorop dat art. 7 Vrouwenverdrag Pro en de daarmee vergelijkbare bepalingen in het IVBPR en in Protocol nr. 12 bij het EVRM eisen dat de Staat maatregelen neemt om een einde te maken aan de situatie dat een politieke partij aan vrouwen het passief kiesrecht onthoudt. In alinea 6.9 hiervoor kwam al aan de orde dat het hof voor dat doel een combinatie van maatregelen mogelijk acht. Het hof ziet in dit geval het stopzetten van de subsidie op grond van de Wspp niet als een passende maatregel waartoe de Staat gehouden is. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten, die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden.

6.27. De klacht (onder 63 - 65) houdt verder in dat dit oordeel in rov. 7.8 niet toereikend is gemotiveerd. Reeds de omstandigheid dat de SGP na de veroordeling in eerste aanleg is gezwicht en haar statuten heeft aangepast levert volgens het middelonderdeel een duidelijke aanwijzing op, dat de SGP wel degelijk gevoelig is voor financiële druk die van het stopzetten van de subsidie uitgaat. Tegen deze achtergrond acht het middelonderdeel de prognose van het hof, dat het stopzetten van de subsidiëring niet zal bijdragen tot het staken van deze discriminatie van vrouwen door de SGP, niet begrijpelijk.

6.28. Het hof heeft zijn verwachting, dat stopzetting van de subsidiëring niet zal leiden tot de aanvaarding door de SGP van het passief kiesrecht van vrouwen, in rov. 7.8 naar behoren gemotiveerd. Onbegrijpelijk is deze prognose niet, mede tegen de achtergrond van 's hofs vaststelling dat het `vrouwenstandpunt' van de SGP berust op "een door religieuze motieven ingegeven overtuiging". Daarnaast kan de bestreden overweging moeilijk los worden gezien van het feit dat de leden en sympathisanten van de SGP de partij financieel overeind hebben gehouden in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak, toen de minister van BZK de Wspp-subsidie niet aan de SGP doorbetaalde. Hoe dan ook, in de redenering van het hof blijft het voornaamste punt dat de Staat zelf mag bepalen, welke (directe of indirecte) middelen hij zal inzetten om aan deze discriminatie een einde te maken, zolang die middelen maar effectief en passend zijn. Onderdeel 2.3 faalt.

6.29. Onderdeel 2.4 van het incidenteel middel keert zich tegen de overweging dat de belangenorganisaties miskennen dat de subsidiëring van de SGP berust op de Wspp en dat deze wet in geen enkel opzicht onverbindend is. De klacht onder 67 houdt in, dat het hof, op zijn beurt, heeft miskend dat de toepassing van een wettelijke bepaling door de Staat in een concreet geval onrechtmatig kan zijn, ook als de desbetreffende bepaling op zichzelf niet onverbindend is. De klacht onder 68 houdt in, dat het hof heeft miskend dat de toepassing van art. 2 Wspp Pro ten aanzien van de SGP leidt tot een verdragsschending, zodat dit artikel ingevolge art. 94 Gw Pro buiten toepassing moet worden gelaten.

6.30. Deze twee klachten vormen in feite een herhaling van onderdeel 2.1 en falen om dezelfde redenen. Het hof heeft zich niet beperkt tot een oordeel over de vraag of art. 2 Wspp Pro op zichzelf onverbindend is. Onderdeel 2.4 treft geen doel.

6.31. Onderdeel 2.5 van het incidenteel middel bevat een reeks klachten die verband houden met de verhouding tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. In de eerste plaats wordt (onder 70 - 72) geklaagd over het oordeel in rov. 7.12 dat de belangenorganisaties in hun vordering niet-ontvankelijk zijn voor zover deze ertoe strekt dat de Staat de subsidie beëindigt. De klacht houdt in, dat bij de bestuursrechter weliswaar een rechtsgang voor de belangenorganisaties openstaat als het gaat om een individuele subsidiebeschikking, maar niet als het gaat om een algemeen verbod, zoals gevorderd. Art. 8:2 Awb Pro verhindert immers een beroep van de belangenorganisatie op de bestuursrechter als het gaat om besluiten van algemene strekking. In dit verband doet het middelonderdeel een beroep op HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 m.nt. MS, waarin werd overwogen:

"Indien de overheid het standpunt inneemt dat een burger voor het verrichten van bepaalde handelingen (...) ingevolge een algemeen verbindend voorschrift een vergunning nodig heeft, maar die burger dit voorschrift onverbindend en daarom het inroepen en handhaven ervan jegens hem onrechtmatig acht, brengen de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming tegen de overheid mee dat hij het geschil omtrent de verbindendheid van het voorschrift aan de rechter moet kunnen voorleggen. Zolang de beslechting van een dergelijk geschil niet aan de bestuursrechter is opgedragen - hetgeen destijds, ingevolge art. 2 van Pro de hier toepasselijke wet Arob niet het geval was, en thans, zolang art. 8:2 Awb Pro nog niet is vervallen, evenmin het geval is - moet die burger de vraag of het voorschrift verbindend is, in beginsel door middel van een vordering gegrond op onrechtmatig overheidsoptreden kunnen voorleggen aan de burgerlijke rechter." (rov. 3.4.3)

6.32. De klacht gaat eraan voorbij dat het hof een inhoudelijk (namelijk een ontkennend) antwoord heeft gegeven op de vraag of art. 2 Wspp Pro als zodanig onverbindend is wegens strijd met art. 7 Vrouwenverdrag Pro of met de andere ingeroepen verdragsbepalingen. Omtrent de vraag of de toepassing van art. 2 Wspp Pro in het concrete geval ten aanzien van de SGP onverenigbaar is met art. 7 Vrouwenverdrag Pro of met de andere ingeroepen verdragsbepalingen, heeft het hof op goede gronden geoordeeld dat over die vraag reeds een beslissing is gegeven door de Afdeling Bestuursrechtspraak in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

6.33. In de tweede plaats klaagt het middelonderdeel (onder 73 - 75) over rov. 7.13. Deze overweging houdt in dat het hof moet uitgaan van de juistheid van het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak, dat de minister de subsidie niet aan de SGP mag weigeren op grond van de door de belangenorganisaties aangevoerde argumenten. Voor het geval deze beslissing berust op de formele rechtskracht, wordt subsidiair (onder 76 - 78) geklaagd dat het hof heeft miskend dat die regel, wegens bijzondere omstandigheden, in dit geval uitzondering behoort te lijden.

6.34. Van een formele rechtskracht van het ministeriële besluit tot weigering van de subsidie over 2006 aan de SGP kan geen sprake zijn, reeds omdat dit besluit in een - met voldoende waarborgen omklede - bestuursrechtelijke rechtsgang is aangevochten en niet is gehandhaafd na de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak, die inhield dat de minister gehouden was aan de SGP voor het jaar 2006 subsidie te verlenen. Het hof kwam daarom niet toe aan de vraag of op de formele rechtskracht van dit besluit een uitzondering kan worden gemaakt. Het is rechtens niet onjuist dat het hof zich heeft geconformeerd aan dat oordeel van de bestuursrechter. Het hof heeft kennelijk bedoeld zich aan te sluiten bij het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak, dat de weigering van de subsidie niet wordt gedragen door de argumenten die de minister had ontleend aan het vonnis van de rechtbank in deze zaak. Dat is begrijpelijk, omdat het hof de belangenorganisaties niet volgt in hun redenering dat de constatering van een discriminatie van vrouwen door een politieke partij automatisch elke subsidiëring van die partij uitsluit. De slotsom is in elk geval dat onderdeel 2.5 faalt.

Voorwaardelijke klacht over uitleg van art. 7 Vrouwenverdrag Pro

6.35. Onderdeel 3 van het incidenteel middel heeft betrekking op een ander onderwerp. In hoofdstuk 4 van deze conclusie kwam al de stelling van de belangenorganisaties ter sprake, dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7 Vrouwenverdrag Pro (a contrario) moet worden afgeleid dat, voor zover het gaat om discriminatie van vrouwen in een politieke partij als bedoeld in art. 7 onder Pro c, de belangenafweging reeds is gemaakt in dit verdragsartikel zelf. Het grondrecht van vrouwen op gelijke behandeling van vrouwen, als bedoeld in art. 7 onder Pro c, behoort volgens hen steeds te prevaleren boven de bescherming van de grondrechten waarop de SGP en haar leden aanspraak maken. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 6.2. Voor het geval dat het principaal middel van de Staat slaagt, leggen de belangenorganisaties dit argument in de vorm van een rechtsklacht aan de Hoge Raad voor.

6.36. Met het hof ben ik van mening dat art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag de door de belangenorganisaties gemaakte gevolgtrekking niet rechtvaardigt. Ik ga het rijtje van het Weens Verdragenverdrag af. Noch de tekst van deze bepaling noch de context waarin zij is geplaatst, heeft een zo absoluut karakter dat de naleving van deze verdragsbepaling onder alle omstandigheden voorrang zou moeten hebben boven de grondrechten van anderen. Op een later tot stand gekomen overeenstemming van de verdragsluitende partijen, een later gebruik of een ter zake dienende regel van volkenrecht is, voor zover ik zie, in dit geding geen beroep gedaan. In de geschiedenis van totstandkoming van het verdrag (de travaux préparatoires) is voor het standpunt van de belangenorganisaties onvoldoende houvast te vinden. Hetzelfde geldt voor de diverse taalversies van artikel 7. Ook de Afdeling Bestuursrechtspraak (rov. 2.13.1 - 2.13.3) heeft dit standpunt van de belangenorganisaties van de hand gewezen. De klacht faalt.

7. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

advocaat-generaal.

1 Met 2 van de 75 zetels is zij thans vertegenwoordigd in de Eerste Kamer. Zie voor algemene informatie over deze partij en het `vrouwenstandpunt': www. sgp.nl; A.H.M. Dölle, De SGP onder vuur, in: Jaarboek 2005 van het Documentatiecentrum Nederlandse Politieke Partijen, blz. 99 e.v.; M. Braun, Staatkundig gereformeerde gewetensnood, Nemesis 1994, blz. 12-16; H.M. ten Napel, in: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik en J.P. Loof, Geschakeld recht (Alkema-bundel), 2009, blz. 413-424.

2 Door het hof hier verstaan als: de Bijbel naar de zuivere Statenvertaling.

3 Handelingen II (26 juni 1990), 82, blz. 4622.

4 Zie Rb. 's-Gravenhage 1 november 1995, Rechtspraak Nemesis 1996 nr. 539 (weigering toelating vrouw als gewoon lid van de SGP); Hof 's-Gravenhage 30 november 1995, NJ 1996, 324 (beklagprocedure ex art. 12 Sv Pro; besproken in NJCM-Bull. 1996, blz. 428 e.v. door A. Woltjer); Commissie Gelijke Behandeling 30 december 1994, oordeel 1994/16 en 1994/17; 21 december 2001, oordeel 2001/150 (de CGB achtte zich telkens onbevoegd); Rb 's-Gravenhage 7 september 2005, LJN: AU2091, NJ 2005, 474 (belangenorganisaties niet ontvankelijk verklaard).

5 De desbetreffende bepalingen in de statuten zijn geciteerd in het vonnis van de rechtbank onder 1.21 e.v.

6 De term `algemeen vertegenwoordigende organen', afkomstig uit art. 4 Grondwet Pro, omvat in ieder geval de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal, Provinciale Staten en gemeenteraden.

7 Zie alinea 2.20 hierna. Het standpunt van de CEDAW is o.m. besproken in: C. Flinterman en M. Shuteriqi, De Staatkundig Gereformeerde Partij, vrouwen en het recht, NJCM-Bull. 2002, blz. 336 - 434; M. de Blois, De Mannenpartij en het Vrouwenverdrag, Nemesis 2002 blz. 173-179.

8 Die andere organisaties zijn om uiteenlopende redenen door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering. Die beslissing staat in dit cassatiegeding niet ter discussie.

9 Verdrag van 18 december 1979 inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, Trb. 1981, 61.

10 Zie over het standpunt van de belangenorganisaties: T. Barkhuysen, Politieke participatie van discriminerende partijen: ondersteunen, gedogen of bestrijden?, NJCM-Bull. 2004, blz. 596 - 606; G.J. Leenknegt, Het gelijkheidsbeginsel en de scheppingsorde: een staatsrechtelijke botsproef, AA 2005, blz. 659 - 662.

11 Rb. 's-Gravenhage 7 september 2005, LJN: AU2088, NJ 2005, 473, AB 2005, 398 m.nt. M.J. Kanne en R. Nehmelman; NJCM-Bull. 2005, blz. 1091 m.nt. M. de Blois en T. Loenen.

12 Dit artikellid luidt: "Onze minister verstrekt subsidie aan een politieke partij die aan de laatst gehouden verkiezingen voor de Tweede Kamer of Eerste Kamer der Staten-Generaal heeft deelgenomen met haar aanduiding boven de kandidatenlijst en aan de lijst waarvan daarbij een of meer zetels zijn toegekend."

13 Rb. 's-Gravenhage 7 september 2005, NJ 2005, 474, reeds aangehaald. Uit de schriftelijke toelichting in cassatie namens de Staat, blz. 9, valt op te maken dat het hoger beroep tegen deze beslissing niet is doorgezet.

14 Overgelegd als prod. 1 bij memorie van grieven; een publieksversie is te raadplegen via www.sgp.nl.

15 Zie rov. 1.5 en art. 4 lid 1 van Pro de statuten. Men zou kunnen zeggen dat het directe onderscheid tussen mannen en vrouwen (dat vrouwen geen gewoon lid van de partij mogen worden) is vervangen door een indirect onderscheid: de eis dat kandidaten het Program van Beginselen onderschrijven heeft in feite tot gevolg dat vrouwen niet kunnen worden geplaatst op kandidatenlijsten van de SGP voor verkiezingen van algemeen vertegenwoordigende organen.

16 Rb. 's-Gravenhage (sector bestuursrecht), LJN: AZ5393.

17 ABRvS 5 december 2007 (rov. 2.15), LJN: BB9493, AB 2008, 35 m.nt. R.J.B. Schutgens en J.J.J. Sillen; JB 2008, 24 m.nt. R. Nehmelman, M. Kanne en R.J.N. Schlössels.

18 Persbericht BZK: www.minbzk.nl/actueel?ActItmIdt=109792.

19 LJN: BC0619, NJ 2008, 133; Gst. 7289 (2008) nr. 18, blz. 86 e.v. m.nt. J.L.W. Broeksteeg. Zie over de uitspraken van het hof en de ABRvS tezamen: J. Peters en K. Bleeker, NJB 2008, blz. 556 - 563; M.J. Busstra, RM Themis 2008, blz. 235 - 242; H.-M. ten Napel en A.G. Castermans, NJCM-Bull. 2008, blz. 221 - 233; R. Kooijman, Openbaar Bestuur, 2009/6, blz. 14-18 (NB: de door Kooijman besproken vraag of het besluit van een orgaan van de SGP vernietigd kan worden, is in dit cassatiegeding niet aan de orde gesteld).

20 In rov. 5.2 is sprake van art. 16 IVBPR Pro, maar dat is kennelijk een typefout.

21 Zie alinea 3.20 hierna.

22 Zie alinea 3.16 hierna.

23 Zie nader: General Comment no. 25 van het in art. 28 e.v. IVBPR bedoelde Comité voor de rechten van de mens, The right to participate in public affairs, voting rights and the right of equal access to public service (art. 25), 1996.

24 General Comment No. 28: Equality of rights between men and women (art. 3), 2000 (prod. X bij CvE).

25 Vgl. HR 18 november 1981, NJ 1982, 444 m.nt. EAA; HR 2 februari 1982, NJ 1982, 424; HR 7 november 1997, NJ 1998, 399 m.nt. PJB; HR 16 februari 2001, NJ 2001, 291.

26 Vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430 m.nt. PAS; HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496; HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117 m.nt. GHvV.

27 Trb. 1980, 146 (Engelse en Franse tekst); Trb. 1981, 61 (Nederlandse vertaling). Het verdrag is op 3 september 1981 in werking getreden; voor Nederland eerst op 22 augustus 1991. In het algemeen over dit verdrag: A.W. Heringa, J. Hes e.a. (red.), Het Vrouwenverdrag: een beeld van een verdrag, 1994; J.C. Hes en C.E. van Vleuten (red.), Het Vrouwenverdrag in de Nederlandse rechtsorde, 1996; A.A.M. Mattijssen, Bestrijding van vrouwendiscriminatie, het onbekende VN-verdrag, Justitiële verkenningen 1997/9, blz. 20 - 34.

28 Zie de goedkeuringswet van 3 juli 1991, Stb. 355.

29 J.E. Goldschmidt, Het gelijkheidsbeginsel, Justitiële verkenningen 1997/9, blz. 9.

30 Trb. 2002, 131. Voor Nederland is het Facultatief Protocol in werking getreden op 22 augustus 2002. Zie hierover: I. Boerefijn en R. Oostland, Facultatief Protocol bij het Vrouwenverdrag, NJCM-bull. 2000, blz. 1063 - 1073.

31 MvA, Kamerstukken II 1986/87, 18 950 (R 1281), nr. 6, blz. 10 - 11. Zie ook de MvT, Kamerstukken II 1984/85, 18 950 (R 1281), nr. 3, blz. 7.

32 In de Engelse tekst:

"States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination against women in the political and public life of the country and, in particular, shall ensure to women, on equal terms with men, the right:

(a) to vote in all elections and public referenda and to be eligible for election to all publicly elected bodies;

(b) (...)

(c) to participate in non-governmental organizations and associations concerned with the public and political life of the country." Het bepaalde onder b is voor dit geschil niet van belang.

33 Zie over dit punt ook: rov. 2.11 van de meergenoemde uitspraak van de ABRvS d.d. 5 december 2007.

34 Samengevat in de MvT bij de goedkeuringswet, Kamerstukken II 1984/85, 18 950 (R 1281) nr. 3, blz. 3 - 5. Zie uitgebreid: L.A. Rehof, Guide to the Travaux Préparatoires of the United Nations Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women, Dordrecht/Boston/London: Martinus Nijhoff, 1993.

35 L.A. Rehof, Guide, 1993, reeds aangehaald, blz. 97 - 98. Zie ook rov. 2.13.1 van ABRvS 5 december 2007, reeds aangehaald.

36 MvT, Kamerstukken II 1984/85, 18 950 (R 1281) nr. 3, blz. 17.

37 VV, Kamerstukken II 1984/85, 18 950 (R 1281), nr. 4, blz. 3; MvA, Kamerstukken II 1986/87, 18 950 (R 1281), nr. 6, blz. 5 - 7.

38 Advies Raad van State, Kamerstukken II 1984/85, 18 950 (R 1281), B, blz. 14. Zie ook het nader rapport, Kamerstukken II 1985/85, 18 950 (R 1281), C, blz. 18. De parlementaire geschiedenis is samengevat in: J.C. Hes en C.E. van Vleuten (red.), Het Vrouwenverdrag in de Nederlandse rechtsorde, 1996, blz. 79 - 96.

39 MvA, Kamerstukken II 1986/87, 18 950 (R 1281), nr. 6, blz. 30.

40 Nota n.a.v. het eindverslag, 1988/89, 18 950 (R 1281), nr. 9, blz. 15; MvA I, Kamerstukken I 1990/91, 18 950 (R 1281), nr. 72a, blz. 10.

41 Wet van 2 maart 1994, Stb. 230; Kamerstukken II, 1990/91, 22 014, nr. 2. Speciaal over de SGP: MvA, 1991/92, 22 014, nr. 5, blz. 8 en 46-47; mondelinge behandeling 9 februari 1993, TK blz. 46-3448 e.v. en 10 februari 1993, TK blz. 47-3523. De hier bedoelde vraag is tot op heden een heet hangijzer gebleken: inmiddels is de tweede evaluatie van de Awgb gaande, waarin deze onderwerpen weer terugkeren (Kamerstukken II, 2009/10, 28 481, nr. 7).

42 Nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II 1988/89, 18 950 (R 1281), nr. 9, blz. 14 - 15.

43 Handelingen II, 3 juli 1990, TK 85, blz. 4848.

44 Vgl. P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, 2008, blz. 365; A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, 2007, blz. 409; M.H.M. Jacobs, Het functioneren van het verdragscomité CEDAW, in: A.W. Heringa e.a. (red.), Het Vrouwenverdrag: een beeld van een verdrag, 1994, blz. 291. Vgl. rov. 3.18 Rb.

45 Het Vrouwenverdrag staat in art. 4 tijdelijke Pro maatregelen toe die gericht zijn op versnelling van feitelijke gelijkstelling van mannen en vrouwen, de zgn. `positieve discriminatie'.

46 Zie voor een vergelijking van de opvattingen van het VN Mensenrechtencomité en de CEDAW: R.C. Oostland, Non-discrimination and Equality of Women. A Comparative Analysis of the Interpretation by the UN Human Rights Committee and the UN Committee on the Elimination of Discrimination against Women, diss. 2006, in het bijzonder hoofdstuk 7 (www.igitur-archive.library.uu.nl/dissertations).

47 Commissie Groenman, Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997, Den Haag, Ministerie van SZW/VUGA, februari 1997, par. 4.2.4. Zie:

http://www.emancipatie.nl/_documenten/emb/dce/algemeen/thema/vv97/424.htm

48 Brief van de minister van OCW, 11 februari 1998, Kamerstukken II 1997/98, 25 893, nr. 2, blz. 26.

49 Report of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women, 24th Session, 2001, General Essembly Official Records Fift-sixht Session Supplement No. 38, UN Doc. A/56/38. Zie: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/534/56/PDF/N0153456.pdf?OpenElement

Zie ook: Report of the Special Rapporteur on violance against women, its causes and consequences, Y. Ertürk, 7 februari 2007, A/HRC/4/34/Add.4, p. 23, te raadplegen via

http://www.universalhumanrightsindex.org/documents/848/1044/document/en/text.html.

50 Zie prod. 37 bij de inleidende dagvaarding.

51 De bekendmaking levert in deze zaak geen probleem op: het Vrouwenverdrag is in het Tractatenblad gepubliceerd.

52 Brief minister BZK, Kamerstukken II 2007/08, 29 861, nr. 19, blz. 3 - 4. Zie over dit onderwerp: J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, diss. 2004 (art. 7 Vrouwenverdrag Pro wordt daarin besproken op blz. 326 - 327) en toegespitst op deze casus: het debat tussen M.J. Kanne en J. Fleuren in NJCM-bull. 2004, blz. 315 en 323 e.v. Recent nog: L.F.M. Besselink en R.A. Wessel, De invloed van ontwikkelingen in de internationale rechtsorde op de doorwerking naar Nederlands constitutioneel recht, 2009 (bijlage TK 31 570 nr. 13); zie i.h.b. blz. 49 - 51.

53 Zie bijv. rov. 57 van HvJ EG 15 april 2008, NJ 2008, 390 m.nt. M.R. Mok.

54 Vgl. MvA, Kamerstukken II 1986/87, 18 950 (R 1281), nr. 6, blz. 13: "De verwijzing in de memorie van toelichting naar deze onderhandelingen houdt verband met één van de eerder in die memorie (blz. 7-8) genoemde, door de Hoge Raad voor rechtstreekse werking relevant geachte criteria, te weten de bedoeling van de opstellers van het Verdrag. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de verdragsgeschiedenis op dit punt geen uitsluitsel geeft."

55 Vgl. rov. 4.3. Zie verder: MvT, Kamerstukken II 1984/85, 18 950 (R 1281), nr. 3, blz. 8; E.A. Alkema en B. Zaaijer, De reikwijdte van het Vrouwenverdrag, in: A.W. Heringa e.a. (red.), Het Vrouwenverdrag: een beeld van een verdrag, 1994, blz. 18, noot 6, merken hierover op: "Verwonderlijk is dit niet; veel landen kennen immers niet het systeem van de directe werking van internationale bepalingen." Idem: MvA, Kamerstukken II 1986/87, 18 950 (R 1281), nr. 6, blz. 14.

56 Verdrag van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169 (herzien Trb. 1985, 79), art. 31 - 33.

57 MvT, Kamerstukken II 1984/85, 18 950 (R 1281), nr. 3, blz. 8.

58 MvA, Kamerstukken II 1986/87, 18 950 (R 1281), nr. 6, blz. 14. Zie ook: Kamerstukken II 1988/89, 18950 (R 1281), nr. 9, blz. 6 en 10 (Nota n.a.v. het eindverslag).

59 MvA, Kamerstukken II 1986/87, 18 950 (R 1281), nr. 6, blz. 13. Zie ook rov. 4.3 van het bestreden arrest.

60 In de Engelse tekst van art. 7: "to ensure"; in de Franse tekst: "assurent". Deze term wordt op een aantal plaatsen in het Vrouwenverdrag en in het IVBPR gebruikt.

61 Zie alinea 2.4 hiervoor.

62 In gelijke zin: J.W.A. Fleuren, Ars Aequi 2002, blz. 701. Anders: L.J.W. Broeksteeg, Gst. 2008, 18 (onder 8: "Weliswaar is het doel van sub c wel concreet genoeg, maar om dat doel te bereiken is wetswijziging nodig. Hoe die wetswijziging vorm krijgt en wat de exacte inhoud daarvan is, is aan de Staat. De bepaling is te weinig concreet om zonder meer te kunnen worden toegepast").

63 Art. 3:305a BW is ingevoerd bij wet van 6 april 1994, Stb. 269, in werking getreden op 1 juli 1994. De wettelijke regeling wijkt niet wezenlijk af van de voordien geldende jurisprudentie; vgl. HR 2 september 1994, NJ 1995, 369 m.nt. HJS (rov. 3.4). Voor een introductie tot de wettelijke regeling van de collectieve actie, zie: N. Frenk, Bundeling van vorderingen, preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2003.

64 Zie: Vermogensrecht, losbl., aant. 16 en 17 op art. 3:305a BW (A.W. Jongbloed); HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 528 m.nt. C.C. van Dam onder nr. 529, rov. 9.1.3.

65 MvT, Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, blz. 21.

66 Hierbij valt bijv. te denken aan de vereniging die een collectieve vordering instelt tot het stopzetten van lawaaierige bouwwerkzaamheden. Is die vordering toegewezen, dan kan de werking van dat verbod niet worden uitgesloten jegens anderen.

67 Vermogensrecht, losbl., aant. 8 op art. 3:305a BW (A.W. Jongbloed).

68 Zie bijv. J. Teunissen, De ironie van de SGP-vrouwenzaak. Schrap de algemeen belang-actie uit 3:305a BW, NJB 2008, blz. 1524 - 1530.

69 Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, blz. 21 - 22.

70 Kamerstukken II 1992/93, 22 486, nr. 5, blz. 8 - 9. Zie ook de Nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II 1992/93, 22 486, nr. 8, blz. 4 - 5.

71 Vgl. inleidende dagvaarding, punt 53: "Door middel van onderhavige procedure komen eiseressen op voor de belangen die vrouwen in Nederland hebben bij (handhaving van) het verbod op discriminatie op grond van geslacht, in het bijzonder op het gebied van politieke participatie. Hiermee wordt gedoeld op alle vrouwen, los van de vraag of zij het gedachtegoed van de SGP onderschrijven. De belangen van personen in het algemeen en vrouwen in het bijzonder bij de bescherming tegen discriminatie op grond van geslacht worden als zodanig geïdentificeerd en onderkend in verdragen (...)"; zie hierover ook rov. 3.5 Rb.

72 Over het begrip `discriminatie' valt nog meer te zeggen, maar deze conclusie is al te lang geworden. Kortheidshalve volsta ik hier met een verwijzing naar J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, diss. 2002.

73 Volgens de statuten van de SGP is voor een wijziging van de statuten of van het Program van Beginselen een 2/3 meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering nodig. Zie ook rov. 6.11.

74 De `enkele feit'-constructie, neergelegd in art. 5 lid 2 Algemene Pro wet gelijke behandeling, speelt een belangrijke rol in de parlementaire geschiedenis van die wet. Er bestaat momenteel discussie over de vraag of deze constructie in overeenstemming is met de Kaderrichtlijn gelijke behandeling (Richtlijn 2000/78/EG, Pb EG L 303; zie het desbetreffende advies van de Raad van State d.d. 18 mei 2009 en het regeringsstandpunt d.d. 24 september 2009, Kamerstukken II 2009/10, 28 481, 7). In de huidige zaak is geen beroep op de Kaderrichtlijn gedaan.

75 Dit argument is ontleend aan de s.t. namens de belangenorganisaties, blz. 70-71.

76 MvA, Kamerstukken II 1992/93, 22 486, nr. 5, blz. 9. Zie ook bij onderdeel 3 van middel I.

77 Vergelijk de discussie over zgn. `strooischade': I.N. Tzankova, Strooischade, een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, 2005.

78 Ten overvloede zij vermeld dat de Afdeling Bestuursrechtspraak vier belangenorganisaties heeft aangemerkt als `belanghebbende' in de zin van art. 1:2 lid 3 Awb Pro in het geschil over de subsidiebeslissing: ABRvS 5 december 2007, reeds aangehaald, rov. 2.5.2 - 2.5.3.

79 HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 m.nt. J. Hijma ("duwbak Linda"). Zie nadien nog: HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 m.nt. J.B.M. Vranken.

80 Een verklaring voor recht kan slechts worden uitgesproken op vordering van een of meer bij een bepaalde rechtsverhouding onmiddellijk betrokkenen en kan enkel dienen tot het vaststellen van haar bestaan of het preciseren van haar inhoud, in die zin dat de betrokkenen bij die verhouding tot wie de vordering zich richt, door die vaststelling worden gebonden: HR 15 oktober 1993, NJ 1994, 8.

81 MvT, Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, blz. 25. Iets anders is de vraag of en in hoeverre in vervolgprocedures door individuele groepsleden een beroep kan worden gedaan op het gezag van gewijsde van de verklaring voor recht; zie daarover: N. Frenk, preadvies 2003, reeds aangehaald, blz. 1451.

82 Zie in dit verband ook de Vie d'Or-zaken (HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 - 529), waar een belangenorganisatie een verklaring voor recht vorderde m.b.t. geleden schade.

83 Deze laatste stelling is door de rechtbank aanvaard, maar door het hof (en door de ABRvS) van de hand gewezen. Zie hierover ook: onderdeel 3 van het incidenteel cassatiemiddel.

84 Schriftelijke toelichting namens de Staat, blz. 6.

85 De Staat verwijst naar de slotverklaring van de V.N.-conferentie over de mensenrechten: "All human rights are universal, indivisible and interdependent and interrelated. The international community must treat human rights globally in a fair and equal manner, on the same footing, and with the same emphasis" (1993; www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.En?OpenDocument); E.A.A. Alkema, preadvies NJV 1995, blz. 68 e.v. en blz. 103.

86 Vgl. EHRM 13 februari 2003, EHRC 2003, 28 m.nt. Janssen (Refah Partij e.a./Turkije). Zie ook rov. 5.6 van het thans bestreden arrest.

87 Zie achtereenvolgens: art. 22, art. 18 en Pro art. 19 IVBPR Pro.

88 Zoals bijvoorbeeld het tweede lid van de relevante EVRM-artikelen bepaalt dat een beperking op het desbetreffende grondrecht mogelijk is indien deze beperking bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, onder meer ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

89 M.J. Busstra, reeds aangehaald, RM Themis 2008, blz. 235 e.v.

90 Een toetsing aan de gebruikelijke inbreuknormen (bij de wet voorzien, in een democratische samenleving noodzakelijk, proportionaliteit, subsidiariteit) is niet voldoende als twee grondrechten tegenover elkaar staan: welk van de twee is de inbreukmaker?

91 Zo bestaat het risico dat de beoordelaar het ene af te wegen belang op een abstract niveau, het andere op een concreet niveau formuleert. Bij de bespreking van onderdeel 5 kom ik hierop terug.

92 Busstra zoekt de oplossing hoofdzakelijk in ver gaande motiveringseisen.

93 Over een eventuele rechtstreekse werking in de horizontale rechtsverhouding tussen de belangenorganisaties (of vrouwen) enerzijds en de SGP anderzijds heeft het hof zich niet uitgesproken en behoefde het hof zich niet uit te spreken.

94 ABRvS 5 december 2007, reeds aangehaald, rov. 2.13 en 2.13.1.

95 Deze overweging wordt wel door de belangenorganisaties bestreden in onderdeel 3 van het incidenteel middel.

96 Dit volgt onder meer uit rov. 5.4, 6.9, 6.11 en 6.14.

97 De schriftelijke toelichting namens de Staat (blz. 34 - 37) verwijst in dit verband naar het arrest Refah Partisi/Turkije (EHRM 13 februari 2002, EHRC 2003, 28); EHRM 17 februari 2004, EHRC 2004, 32 m.nt. Janssen (Gorzelik/Polen); EHRM 7 december 2006, EHRC 2007, 65 (Artyomov/Rusland).

98 Net zoals alle aan de verkiezing deelnemende politieke partijen zich moeten houden aan, bijvoorbeeld, de procedureregel dat de kandidatenlijst vóór een bepaald tijdstip wordt ingediend.

99 De bekende minimumeis die wordt gesteld aan de motivering van rechterlijke uitspraken; zie HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV.

100 Zie art. 419 Rv Pro.

101 ABRvS 5 december 2007, reeds aangehaald, rov. 2.14.1.

102 Veelal samengevat als: de vrijheid om zich overeenkomstig zijn geloof te gedragen. Zie over het begrip godsdienstvrijheid o.a.: P. Jonkers, Hoe zal de rechter dat oplossen? Lastige kwesties rond godsdienst, in: W.B.H.J. van de Donk e.a. (red.), Geloven in het publieke domein, WRR-rapport 2006, blz. 473 - 504; F.T. Oldenhuis e.a., Schurende relaties tussen recht en religie, 2007. Zie voorts de kabinetsnotitie Grondrechten in een pluriforme samenleving (Kamerstukken II 2003/04, 29 614, nr. 2) en de brochure Tweeluik religie en publiek domein (Kamerstukken II 2008/09, 27 754, nr. 151).

103 Hiervoor geldt het beginsel van de `interpretatieve terughoudendheid' van de rechter als het om godsdienstige vraagstukken gaat: vgl. HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201.

104 MvT Grondwet, Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, blz. 19 - 20.

105 J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, diss. 2002, blz. 190.

106 Zie over deze problematiek ook: M.C. Burkens, Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel recht, 1989, blz. 95 - 98; J.H. Gerards, Belangenafweging bij rechterlijke toetsing aan fundamentele vrijheden, rede 2006, i.h.b. blz. 32.

107 Zie bijv: EHRM 22 oktober 1996, NJ 1997, 449 m.nt. JdB, rov. 56; EHRM 23 oktober 1996, NJ 1998, 343, rov. 40. In verband met de vrijheid van vereniging: EHRM 12 november 2008, EHRC 2009, 4 m.nt. Dorssemont en Gerards, rov. 97: "These restrictions must not impair the very essence of the right to organise".

108 HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 330 m.nt. EAA.

109 EHRM 7 december 2006, EHRC 2007, 65 (Artyomov/Rusland).

110 EHRM 13 februari 2002, EHRC 2003, 28 m.nt. Janssen, rov. 100 (Refah Partisi e.a./Turkije).

111 EHRM 7 december 2006, EHRC 2007, 65 (Artyomov/Rusland).

112 EHRM 13 februari 2002, EHRC 2003, 28, rov. 100, reeds aangehaald. Zie ook: ABRvS 5 december 2007, reeds aangehaald, rov. 2.14.2 aan het slot.

113 De Staat wijst in dit verband op: HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430 m.nt. PAS en HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117 m.nt. GHvV, waarin het telkens ging om leeftijdsdiscriminatie.

114 Schriftelijke toelichting namens de belangenorganisaties, onder nr. 260.

115 Zie het incidenteel cassatiemiddel, inleiding onder 2 en 3, waarin verwezen wordt naar rov. 5.10 - 5.11, respectievelijk naar rov. 6.19.

116 HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 m.nt. TK; HR 1 oktober 2004, NJ 2004, 679 m.nt. TK. Zie over deze jurisprudentie ook: R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving, 2009, blz. 239 - 264.

117 Zie rov. 3.5 van het Waterpakt-arrest.

Onrechtmatigheid van de Staat door nalaten maatregelen tegen discriminatie van vrouwen door SGP

Conclusie