Conclusie
Nr. 08/05150
Mr. Aben
Zitting 1 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's Gravenhage heeft bij arrest van 25 november 2008 de verdachte, met vrijspraak van het onder 1 primair, 3, 4, 7 primair, 13 en 15 tenlastegelegde, ter zake van 1 subsidiair "medeplichtigheid aan afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en medeplichtigheid aan diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", 2, 5, 8, 9 en 11 opleverende: "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd", 6. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming", 7 subsidiair "opzetheling", 10 "diefstal", 12. "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van verdachte tot gevangenisstraf wegens vermogensfeiten in kracht van gewijsde is gegaan", 14 "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van verdachte tot gevangenisstraf wegens vermogensfeiten in kracht van gewijsde is gegaan", 16 "opzettelijk niet voldoen aan een bevel krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar belast met en bevoegd verklaard tot het opsporen en onderzoeken van strafbare feiten", 17 "overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994", en 18 "door het bevoegd gezag naar zijn identiteitsgegevens gevraagd een valse voornaam en geboortedatum opgeven", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf jaren ten aanzien van de feiten 1 subsidiair, 2, 5, 6, 7 subsidiair, 8 tot en met 12, 14 en 16, en ten aanzien van de feiten 17 en 18 (overtredingen) tot hechtenis voor de duur van resp. 4 weken en 2 weken. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen geheel toegewezen, met oplegging van de maatregel van schadevergoeding, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte heeft mr. T.S. Kessel, advocaat te Dordrecht, cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel is gericht tegen het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde.
3.2. Het feit betreft een gewapende, brute overval op een ouder echtpaar in hun woning in [plaats], gepleegd rond 3.45 uur in de ochtend. De verdachte is schuldig bevonden aan medeplichtigheid aan die overval, omdat hij het misdrijf vooraf met medeverdachte [medeverdachte 3] heeft besproken en voorts heeft hij medeverdachte [medeverdachte 4] met [medeverdachte 3] in contact gebracht, door [medeverdachte 4] op 27 november 2006 in zijn plaats met [medeverdachte 3] mee te laten gaan naar [plaats], terwijl hij wist dat zij aldaar een overval zouden plegen.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezen verklaard dat:
"[medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] op 27 november 2006 te [plaats]
A.
met het oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hebben gedwongen tot de afgifte van een horloge en geldbedragen toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2]
en
B.
met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening hebben weggenomen een auto (merk: Mercedes, type: 500 S, kenteken [AA-00-BB]) en een horloge en sieraden en een mobiele telefoon, toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken,
welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat [medeverdachte 4] of [medeverdachte 3]
-zakelijk weergegeven-
- [slachtoffer 1] met een vuist tegen het hoofd heeft geslagen en
- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft getoond en
- met dat vuurwapen/voorwerp zwaaiende bewegingen heeft gemaakt en
- dat vuurwapen/voorwerp op het hoofd van [slachtoffer 1] heeft gericht en
- dat vuurwapen/voorwerp tegen de nek van [slachtoffer 2] heeft gehouden en
- dat vuurwapen/voorwerp heeft doorgeladen en
- heeft gezegd: 'ik schiet je dood, je gaat eraan '.
tot en bij het plegen van welke misdrijven hij, verdachte, in de periode van 1 november 2006 tot en met 27 november 2006 te Vlaardingen en elders in Nederland opzettelijk gelegenheid en middelen heeft verschaft en behulpzaam is geweest door
- zakelijk weergegeven -
- met [medeverdachte 3] voornoemd misdrijf te bespreken en
- die [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] met elkaar in contact te brengen."
3.3. In de onderhavige omvangrijke zaak heeft het hof op puntige wijze een zogeheten Promis-arrest gewezen.(2) Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de kop "door het hof op basis van de wettige bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden" - onder meer en voor zover van belang - het volgende overwogen(3):
"Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het strafdossier is het volgende komen vast te staan.
(...)
Feit 1
- Op 27 november 2006 wordt het echtpaar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] rond 3.45 uur in de ochtend in hun woning aan de [a-straat 1] in [plaats] overvallen door twee mannen.
- De overval is voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld: de donkere dader roept tegen [slachtoffer 2]: 'anders schiet ik je dood, je gaat eraan'. De blanke dader geeft [slachtoffer 1] met zijn rechtervuist een klap tegen zijn hoofd en de donkere dader bedreigt de beide slachtoffers met een vuurwapen, althans een daarop gelijkend voorwerp: hij toont het aan [slachtoffer 1], richt het op diens hoofd en maakt er zwaaiende bewegingen mee. Hij duwt het ook tegen de nek van [slachtoffer 2] en laadt het door.
- [slachtoffer 1] wordt gedwongen tot de afgifte van zijn horloge en zowel [slachtoffer 1] als zijn vrouw moeten een geldbedrag afgeven.
- De daders nemen de volgende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] toebehorende goederen weg: een auto (merk Mercedes, type 500 S, kenteken [AA-00-BB]) en een mobiele telefoon alsmede een horloge en sieraden.
- Medeverdachten [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] bekennen de overval te hebben gepleegd, na bij de woning een ruit te hebben verwijderd en door het ontstane gat naar binnen te zijn gegaan.
-Twee weken vóór de overval komt [medeverdachte 3] met [betrokkene 1] en een blanke Nederlandse jongen met een blauwe Golf naar de woning van [verdachte] moeder in [plaats]. De verdachte spreekt met [medeverdachte 3] over de overval. [Medeverdachte 3] zegt dat er geld en goud is en vraagt de verdachte mee te doen om geld te maken in [plaats].
- Zondagavond 26 november 2006 wil [medeverdachte 4] geld lenen van de verdachte. De verdachte zegt dat hij naar de Lijnbaan moet komen. [Medeverdachte 4] gaat naar de Lijnbaan en wacht op de verdachte. Op enig moment komt er een auto aan rijden, met daarin onder anderen [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] vraagt waar de verdachte is. [Medeverdachte 4] weet dat niet en belt de verdachte, die uiteindelijk komt. Als [medeverdachte 4] hem vraagt wat er gaat gebeuren, zegt de verdachte dat hij, verdachte, met hen wat gaat doen, [medeverdachte 3] zal het zo wel in de auto vertellen. De verdachte zegt vervolgens: "sorry, eigenlijk zou ik gaan, maar heb te veel gerookt". Hij zegt tegen [medeverdachte 4]: "ga jij maar voor mij."
- [Medeverdachte 4] heeft vlak na de overval nog één of twee keer telefonisch contact met de verdachte, om uit te leggen hoe het allemaal is gegaan. Misschien denken ze wel dat hij door de politie is opgepakt en daarom belt [medeverdachte 4] de verdachte. De verdachte zegt dat [medeverdachte 4] zich niet druk moet maken en dat hij hem de volgende dag wel zal spreken. De verdachte bevestigt dat het telefonische contact met [medeverdachte 4] heeft plaatsgevonden.
- Op 27 november 2006 om 04.45 uur komt [medeverdachte 3] naar de woning van verdachtes moeder, [betrokkene 2], aan de [c-straat 1] te [plaats].
- De gestolen Mercedes wordt op 27 november 2006 rond 5.00 uur aangetroffen op de [c-straat 2-3] te [plaats].
- [Medeverdachte 3] laat de verdachte onder meer een stapel bankbiljetten, een sleutel met een Mercedes-embleem, goud, een ketting, een armband en een ring zien. De verdachte ziet dat [medeverdachte 3] spullen verstopt in bloembakken. De verdachte zegt dat hij die spullen moet pakken en weg moet gaan. [Medeverdachte 3] pakt de spullen weer uit de bloembakken en gaat vervolgens samen met de verdachte weg.
- In de woning van [betrokkene 2] worden nadien aangetroffen: een telefoon die is weggenomen bij de overval en een gouden ring met diamantjes die door [slachtoffer 2] wordt herkend als een ring die tijdens de overval is weggenomen.
- Op 7 december 2006 zegt de verdachte tijdens een telefoongesprek met een onbekende man dat er een jongen bij hem thuis is gekomen met een Mercedes en dat de politie toen kwam om dat ding te pakken. De verdachte zegt ook dat hij nooit een deel heeft gezien.
Bewijsoverweging
Uit de gebezigde bewijsmiddelen - in onderling verband en samenhang bezien - concludeert het hof dat de verdachte zich in de periode van 1 november 2006 tot en met 27 november 2006 schuldig heeft gemaakt aan medeplichtigheid aan de overval. Vast is komen te staan dat verdachtes opzet minimaal was gericht op het verschaffen van gelegenheid en middelen tot en het behulpzaam zijn bij het plegen van de overval en op de gepleegde overval zelf. Hij heeft het misdrijf vooraf met [medeverdachte 3] besproken en hij heeft [medeverdachte 4] met hem in contact gebracht, door [medeverdachte 4] op 27 november 2006 in zijn plaats met [medeverdachte 3] mee te laten gaan, in de wetenschap dat in [plaats] een overval zou worden gepleegd. Bij 's hofs overtuiging dat verdachtes opzet was gericht op de overval speelt ook een rol dat hij [medeverdachte 4] vlak na de overval raad heeft geven, dat hij even later samen met [medeverdachte 3], die toen in het bezit was van allerlei van de overval afkomstige spullen, de woning van zijn moeder heeft verlaten in plaats van zich van die spullen te distantiëren en dat hij in een gesprek in verband met de van de overval afkomstige Mercedes heeft opgemerkt dat hij nooit een deel heeft gezien. Het hof begrijpt die opmerking zo, dat hij zijn gedeelte van de opbrengst van de overval niet heeft gekregen."
3.4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de bewezenverklaarde medeplichtigheid niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, nu het enkele spreken over de overval door de verdachte met [medeverdachte 3] geen significante of substantiële bijdrage aan die overval kan leveren en daaruit dus niet kan volgen dat de verdachte het betrokken misdrijf heeft bevorderd of gemakkelijk gemaakt zoals vereist voor medeplichtigheid in de zin van art. 48 Sr Pro. In casu heeft het hof niet vastgesteld wat er tussen de verdachte en één van de daders is besproken anders dan dat het over de overval ging, aldus wordt het middel toegelicht.
3.5. Eerst wijd ik enige woorden aan medeplichtigheid in het algemeen, zulks geïnspireerd door de in het middel betrokken stelling dat een als significant of substantieel aangemerkte bijdrage aan het gronddelict noodzakelijk is voor strafbaarheid van medeplichtigheid.
Voor een veroordeling wegens medeplichtigheid is - onverminderd de eis van 'dubbel' opzet - nodig dat de medeplichtige aantoonbaar heeft bijgedragen aan de totstandkoming van het misdrijf, een strafbare poging daartoe of strafbare voorbereiding ervan. Daartoe is voldoende dat de hulpverlening door de medeplichtige het gronddelict in enigerlei opzicht heeft bevorderd of gemakkelijk gemaakt.(4) Hulpvaardigheid die van geen betekenis is geweest voor de totstandkoming van het gronddelict valt echter buiten het bereik van de strafbaarstelling, aangezien zij niet heeft bijgedragen aan het delict waaraan het accessoir wordt geacht te zijn. Louter in die zin mag van de geboden ondersteuning worden verlangd dat zij kan worden aangemerkt als significant of substantieel.(5) Strengere eisen worden niet gesteld, met name niet de eis dat de hulpverlening voor het gronddelict doorslaggevend of onontbeerlijk was, of de eis dat de ondersteuning zodanig wezenlijk is geweest dat de dader zonder die bijdrage het gronddelict niet had kunnen begaan.(6) De stelling dat de medeplichtige 'een adequate causale bijdrage' aan het grondfeit moet hebben geleverd, vond (dan ook) geen genade in de ogen van de Hoge Raad.(7)
3.6. Het hof heeft in zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de verdachte op de hoogte was van het voornemen van de daders tot het plegen van de overval; de verdachte heeft het misdrijf vooraf met [medeverdachte 3] besproken en hij heeft [medeverdachte 4] met [medeverdachte 3] in contact gebracht, met de bedoeling om die [medeverdachte 4] in zijn plaats met [medeverdachte 3] de overval te laten plegen. Het oordeel van het hof dat het handelen van de verdachte (kort gezegd) als medeplichtigheid aan afpersing en diefstal met geweld kan worden gekwalificeerd geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Hierbij is van belang op te merken dat het middel zich alleen keert tegen de bewezenverklaring voor zover daarin is neergelegd dat de verdachte het misdrijf vooraf met [medeverdachte 3] heeft besproken. Het hof heeft evenwel voor de bewezenverklaarde medeplichtigheid meer feiten en omstandigheden in aanmerking genomen en die kennelijk bezien in onderling verband en samenhang. De steller van het middel tracht daaruit m.i. ten onrechte het gewraakte onderdeel van de bewezenverklaring te isoleren.
3.7. Anders dan de steller van het middel meen ik bovendien dat uit 's hofs vaststellingen wel degelijk kan volgen dat verdachtes deelneming aan het gesprek de overval heeft bevorderd. Het hof heeft vastgesteld dat het gesprek met [medeverdachte 3] ging over de (voorgenomen) overval en dat [medeverdachte 3] tegen de verdachte heeft gezegd dat er geld en goud is. Daarbij heeft hij de verdachte tevens gevraagd mee te doen om geld te maken in [plaats](8). Later blijkt dat de verdachte [medeverdachte 4] vraagt om in zijn plaats met [medeverdachte 3] mee te gaan(9). Uit een en ander kan worden afgeleid dat de verdachte bij gelegenheid van c.q. naar aanleiding van het gesprek met [medeverdachte 3] zijn medewerking aan die overval heeft toegezegd en op een later moment zelfs een invaller heeft geregeld. Indien deze aspecten in ogenschouw worden genomen kan de deelneming aan het gesprek zonder meer als het bevorderen van een overval worden beschouwd.
Voor zover in het middel de opvatting wordt gehuldigd - in de kern neerkomende - dat uit de gebezigde bewijsmiddelen (c.q. 's hofs promis-arrest) de precieze inhoud van het gesprek dient te volgen om te kunnen beoordelen of daarmee het strafbare feit is bevorderd of gemakkelijk gemaakt, vindt het m.i. geen steun in het recht. De hiervoor geschilderde toedracht, waarop het hof klaarblijkelijk heeft geleund, kan rechtstreeks uit de bewijsmotivering worden afgeleid.
3.8. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat 's hofs oordeel om het verhoor van de getuige [getuige 1] achter gesloten deuren te horen onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, is.
4.2. Met het oog op de bespreking van het middel geef ik eerst de relevante passages uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 september 2008 weer:
"De getuige ([getuige 2] wordt bedoeld; DA) verlaat de zaal.
Het hof heeft geconstateerd dat de getuige tijdens zijn verhoor meermalen werd afgeleid door personen op de publieke tribune, die gebaren naar hem maakten.
(...)
De voorzitter constateert dat de getuige [getuige 1] is verschenen en memoreert dat het hof tijdens de zitting op 26 september jongstleden heeft bepaald dat hij in afwezigheid van de verdachten zal worden gehoord, tenzij blijkt dat hij geen bezwaar (meer) maakt tegen hun aanwezigheid.
De advocaat-generaal vordert - gelet op de eerdere ordeverstoringen door personen op de publieke tribune tijdens het verhoor van de getuige [getuige 2] - dat het hof zal bevelen dat de behandeling tijdens het verhoor van de getuige [getuige 1] zal plaatsvinden met gesloten deuren.
De raadsvrouw merkt desgevraagd door de voorzitter op dat zij meent dat geen sprake is van een van de omstandigheden als genoemd in artikel 269, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, zodat de vordering dient te worden afgewezen.
De verdachte deelt desgevraagd door de voorzitter mede dat hij zich tegen behandeling met gesloten deuren verzet.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.
Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter mede dat het hof beveelt dat de behandeling tijdens het verhoor van de getuige [getuige 1] in het belang van de openbare orde zal plaatsvinden met gesloten deuren. De aanleiding daartoe zijn de eerdere ordeverstoringen tijdens het verhoor van de getuige [getuige 2].
De voorzitter verleent de bijzondere toegang tot bijwoning van de niet openbare terechtzitting aan de aanwezige slachtoffers, politieambtenaren en de juridisch medewerkster van de advocaat-generaal.
De verdachten en het publiek verlaten de zittingszaal.
De voorzitter doet de getuige [getuige 1] voor het hof verschijnen.
De getuige doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornaam, geboortedatum, beroep, verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af dat hij als getuige de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen. Desgevraagd deelt de getuige mede dat hij gehoord wenst te worden buiten aanwezigheid van de verdachten, omdat hij zich door hen bedreigd voelt.
De voorzitter deelt hierop aan de getuige mede dat de verdachten niet bij het verhoor aanwezig zullen zijn en dat de verklaring zoals hij die zal afleggen, na zijn vertrek uit de zittingszaal aan hen zal worden voorgehouden. Het verhoor vindt bovendien achter gesloten deuren plaats. De getuige wordt verzocht na het afleggen van zijn verklaring voor verhoor beschikbaar te blijven. Mochten de verdachten over die verklaring vragen hebben, dan zullen die vragen - wederom buiten aanwezigheid van de verdachten - aan de getuige worden gesteld."
4.3. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 september 2008 niet blijkt van ordeverstoringen tijdens het verhoor van de getuige [getuige 2] en bovendien heeft diens verhoor, ondanks de door het hof gememoreerde ordeverstoringen, in het openbaar plaatsgevonden. Gelet hierop kan de steller van het middel niet inzien dat sluiting van de deuren bij het verhoor van de getuige [getuige 1] in het belang van de openbare orde was.
4.4.1. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 september 2008 niet blijkt van ordeverstoringen tijdens het verhoor van de getuige [getuige 2]. Anders dan het middel stelt heeft het hof wel degelijk in het proces-verbaal het een en ander daarover opgemerkt. Ik citeer voor de duidelijkheid de desbetreffende passage:
"Het hof heeft geconstateerd dat de getuige (hiermee wordt bedoeld: de getuige [getuige 2]; DA) tijdens zijn verhoor meermalen werd afgeleid door personen op de publieke tribune, die gebaren naar hem maakten."
4.4.2. Het middel keert zich tegen de sluiting der deuren tijdens het verhoor van de getuige [getuige 1] en heeft daarbij kennelijk het oog op de zogeheten externe openbaarheid. Artikel 121 Grondwet Pro schrijft voor dat de terechtzittingen in het openbaar plaatsvinden, zulks met uitzondering van de gevallen bij wet bepaald. Artikel 4 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie houdt in:
1. Tenzij bij de wet anders is bepaald, zijn, op straffe van nietigheid, de zittingen openbaar.
2. Om gewichtige redenen kan het onderzoek ter zitting geheel of gedeeltelijk plaatsvinden met gesloten deuren. In het proces-verbaal van de zitting worden de redenen vermeld.
1. Het onderzoek ter terechtzitting geschiedt in het openbaar. Vanaf het uitroepen van de zaak kan de rechtbank gehele of gedeeltelijke behandeling met gesloten deuren bevelen. Dit bevel kan worden gegeven in het belang van de goede zeden, de openbare orde, de veiligheid van de staat, alsmede indien de belangen van minderjarigen, of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, andere procesdeelnemers of anderszins bij de zaak betrokkenen dit eisen. Een dergelijk bevel kan ook worden gegeven, indien de openbaarheid naar het oordeel van de rechtbank het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden.
2. Een bevel als bedoeld in het eerste lid, wordt door de rechtbank ambtshalve, op vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of andere procesdeelnemers gegeven. De rechtbank geeft het bevel niet dan na het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers, zo nodig met gesloten deuren, hieromtrent te hebben gehoord.
3. De beslissing tot het geven van het bevel, bedoeld in het eerste lid, wordt met redenen omkleed in het proces-verbaal van de terechtzitting vermeld.
(...).
Het beginsel van de openbaarheid van de behandeling van een strafzaak is verankerd in het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, alsook in het EVRM. Het eerste lid van artikel 6 EVRM Pro schrijft voor zover relevant het volgende voor:
(...) bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een (...) openbare behandeling van zijn zaak, (...). (...) de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.
4.4.3. De hiervoor vermelde artikelen verankeren niet alleen het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting, zij openen ook de mogelijkheid van uitzonderingen daarop. Volgens de artikelen 121 GW en 4 RO dienen die uitzonderingen bij wet te zijn bepaald. Artikel 4 RO Pro voegt daaraan toe dat in strafzaken de rechter, om gewichtige, in het proces-verbaal van de terechtzitting te vermelden redenen, mag bevelen dat het rechtsgeding, geheel of gedeeltelijk, met gesloten deuren zal plaatshebben. Artikel 6 EVRM Pro bepaalt met het oog op welke belangen inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid. Artikel 269 Sv Pro regelt de reeds in artikel 4 RO Pro aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en herhaalt met het oog op welke - gewichtige - redenen uitzondering mag worden gemaakt op het hier besproken beginsel, dat de transparantie van het strafproces dient. Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de sluiting der deuren overeenkomstig de regeling van artikel 269 Sv Pro niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting.(11)
4.4.4. Ik schreef al dat de openbaarheid van de terechtzitting de 'transparantie' van het strafproces dient. Ik liet mij daarbij inspireren door Melai die zich in zijn noot onder HR 15 februari 1972, LJN AB4850, NJ 1973, 34, vanzelfsprekend niet heeft laten verleiden tot die woordkeuze, die heden ten dage zeer in zwang is. Zijn woorden hebben aan actualiteit echter niets ingeboet en zij geven beter dan waartoe ik in staat ben de grondslag van het beginsel van openbaarheid weer.
"In uitspraken over de openbaarheid van de strafrechtspleging moet worden onderscheiden tussen de inwendige en de uitwendige openbaarheid. Achter deze twee adjektieven ligt een (rechts) politiek beginsel, dat in het eerste geval betrekking heeft op de positie van de verdachte in het strafproces. Bij de uitwendige openbaarheid gaat het om de doorzichtigheid van dat proces als instituut in de rechtsgemeenschap. De inwendige openbaarheid hangt samen met het accusatoire karakter van het strafproces: met name met de eis dat het strafrechtelijk onderzoek openlijk tegenover de verdachte plaats vindt. In die eis schuilt de belangrijkste voorwaarde voor de verdachte om zich kritisch in dat onderzoek te kunnen mengen. Het beginsel van de inwendige openbaarheid berust op de vooronderstelling, dat door de eerbiediging daarvan - in nauw verband met duidelijk omschreven bevoegdheden van de verdachte in het onderzoek - ontsporingen in de oordeelsvorming van de rechter (zoveel mogelijk) worden vermeden. Bij de uitwendige openbaarheid - waarvan in de voorafgaande aantekeningen sprake was - gaat het om de mogelijkheid van publieke controle op het rechtsbedrijf met het oog op bovenpersoonlijke belangen, waarop belangrijke beginselen van het recht zijn betrokken. Het beginsel van de openbaarheid van het "rechtsgeding" speelt - naar wij vermoeden - een virulente rol in de na te streven striktheid van het strafproces en in de helderheid van het besef, dat het rechtsbedrijf als geheel behoort te worden gekenmerkt door de rechtsgelijkheid van personen. Met het oog daarop worden in beginsel de beperkte belangen van bijzondere personen gepasseerd: tegenover het algemene belang van de openbaarheid van de terechtzitting staan de persoonlijke bezwaren en nadelen voor de concrete verdachte die onder dat aspect moet terechtstaan. Op die bezwaren berust de voorziening van art. 500f Sv. en de bevoegdheid van de rechter om in bijzondere gevallen de deuren te doen sluiten (...)."(12)
4.4.5. Van het sluiten der deuren moeten worden onderscheiden de ordemaatregelen tot het treffen waarvan de voorzitter van het college op de voet van artikel 124 Sv Pro bevoegd(13) is teneinde te bewerkstelligen dat de terechtzitting zonder stoornis kan plaatsvinden. Hiertoe behoort het geheel of gedeeltelijk doen ontruimen van de publieke tribune in het geval de orde wordt verstoord vanaf dat gedeelte van de zittingzaal. Van sluiting der deuren is in die situatie, in elk geval formeel geen sprake, aangezien anderen dan de verwijderde ordeverstoorders, waaronder de pers, nog immer onbelemmerde toegang tot de zittingzaal hebben.
De ontruiming van de publieke tribune kan uiteraard praktisch gezien hetzelfde effect sorteren als een formele sluiting der deuren, met name indien het gehele publiek, met inbegrip van de pers, op last van de voorzitter wordt verwijderd en daardoor voor langere tijd wordt verhinderd kennis te nemen van hetgeen ter terechtzitting plaatsvindt. Ofschoon in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de wijze waarop de voorzitter gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid tot het treffen van ordemaatregelen,(14) kan (naar ik vermoed) in cassatie wel worden getoetst of de feitenrechter niet langs een andere weg dan de sluiting der deuren inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting.
4.4.6. Het EHRM zal zich niet bekommeren om dit formele onderscheid tussen de sluiting der deuren en de verwijdering van (een gedeelte van) het publiek bij wijze van ordemaatregel, vanwege het belang dat het hecht aan een autonome en materiële uitleg van het door het EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Indien daartoe geroepen zal het EHRM toetsen of en in hoeverre de uitsluiting van één, meer of alle toehoorders heeft geresulteerd in een inbreuk op het beginsel van de openbaarheid van het strafgeding, en zo ja, of zulks wordt gerechtvaardigd door de belangen die zich volgens artikel 6 EVRM Pro daarvoor lenen.
4.4.7. Onder meer in zijn uitspraak van 22 februari 1984 in de zaak Sutter tegen Zwitserland heeft het EHRM overwogen:
"26. The public character of proceedings before the judicial bodies referred to in Article 6 para. 1 (art. 6-1) protects litigants against the administration of justice in secret with no public scrutiny; it is also one of the means whereby confidence in the courts, superior and inferior, can be maintained. By rendering the administration of justice visible, publicity contributes to the achievement of the aim of Article 6 para. 1 (art. 6-1), namely a fair trial, the guarantee of which is one of the fundamental principles of any democratic society, within the meaning of the Convention (see the Pretto and others judgment of 8 December 1983, Series A no. 71, p. 11, para. 21, and the Axen judgment of 8 December 1983, Series A no. 72, p. 12, para. 25).
27. Whilst the member States of the Council of Europe all subscribe to this principle of publicity, their legislative systems and judicial practice reveal some diversity as to its scope and manner of implementation, as regards both the holding of hearings and the "pronouncement" of judgments. The formal aspect of the matter is, however, of secondary importance as compared with the purpose underlying the publicity required by Article 6 para. 1 (art. 6-1). The prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial impels the Court, for the purposes of the review which it has to undertake in this area, to examine the realities of the procedure in question (see notably the two above-mentioned judgments, Series A no. 71, p. 12, para. 23, and Series A no. 72, p. 12, para. 26)."
In zijn uitspraak in de zaak Diennet tegen Frankrijk van 26 september 1995 laat het EHRM weten in vervolg op een overweging gelijk aan die hiervoor is aangehaald in de zaak Sutter onder § 26:
"Admittedly, the Convention does not make this principle an absolute one, since by the very terms of Article 6 para. 1 (art. 6-1), "... the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals ..., where the ... protection of the private life of the parties so require[s], or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice". (...).
(...), while the need to protect professional confidentiality and the private lives of patients may justify holding proceedings in camera, such an occurrence must be strictly required by the circumstances." (cursivering van mij, D.A.)
4.4.8. Een verdragsconforme uitleg van artikel 269 Sv Pro leidt m.i. tot het volgende. Het onderzoek ter terechtzitting vindt plaats in het openbaar. Uitsluitend indien (strikt) noodzakelijk en voor zover gerechtvaardigd door de in de wet genoemde belangen kan hiervan worden afgeweken langs de weg van een bevel tot sluiting der deuren. Proportionaliteit en subsidiariteit dienen in de overwegingen te worden betrokken.
Miskenning van het voorgaande betreft een verzuim dat zich niet leent voor relativering. Na constatering van dat verzuim zal dus niet vervolgens nog moeten worden beoordeeld of de verdachte door de schending van een te zijner behoeve opgesteld vormvoorschrift daadwerkelijk in zijn belangen is geschaad. De wetgever heeft een strikte handhaving beoogd van de wettelijke uitzonderingen op het beginsel dat de terechtzittingen in het openbaar plaatsvinden.(15) Een verzuim als hier bedoeld brengt dus zonder meer nietigheid van de behandeling ter terechtzitting mee.
4.4.9. Welke zijn nu die belangen die de sluiting der deuren kunnen rechtvaardigen? Met het oog op de voorliggende zaak komen op het eerste gezicht de volgende gewichtige redenen in aanmerking:
- het belang van de openbare orde;
- het belang van een goede rechtspleging.
Een grens tussen deze belangen is in de praktijk niet eenvoudig te trekken,(16) en het is nog maar de vraag of dat nodig is. Voldoende, lijkt mij, is de vaststelling dat de bijzondere omstandigheden van het geval nopen tot sluiting der deuren en de gewichtige redenen aanknopen bij één van de in artikel 269 Sv Pro genoemde belangen.
4.5.1. Eén van de gewichtige redenen is dus gelegen in "het belang van de openbare orde". Zo'n reden heeft het hof in de onderhavige zaak met zoveel woorden van toepassing geacht, en dit in verband met de hiervoor beschreven ordeverstoringen tijdens het verhoor van de getuige [getuige 2], waarbij vanuit het publiek jegens die getuige onheuse lichaamstaal is gebezigd. Uit vrees voor een herhaling van deze ordeverstoringen, heeft het hof voorafgaande aan het daarop volgende verhoor, te weten dat van de getuige [getuige 1], de sluiting van de deuren bevolen. 's Hofs kennelijke (want niet uitgesproken) vrees dat de getuige niet vrijuit zou willen of durven verklaren, waardoor de waarheidsvinding in het gedrang kon komen, zou ik als gewichtige reden eerder scharen onder het belang van een goede rechtspleging, en niet zozeer onder het belang van de openbare orde (in het EVRM: the public order / l'ordre public). Maar, zoals gezegd, aan de precieze rubricering moet niet te veel waarde worden gehecht.
4.5.2. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat een bevel tot sluiting der deuren wordt gerechtvaardigd door voorziene wanordelijkheden in de zittingzaal die naar verwachting van invloed kunnen zijn op de verklaring van een getuige en daarmee de waarheidsvinding hinderen. Brants en Van Lent becommentariëren artikel 269 Sv Pro in dit verband als volgt:(17)
"Het belang van een goede rechtspleging
Net als het belang van de openbare orde destijds, vormt thans het belang van de goede rechtspleging de sluitingsgrond waar (bijna) alles onder kan vallen, van ordeproblemen in de rechtszaal (...), tot verdachten en getuigen die, anders dan om privacyredenen, niet in het openbaar willen of durven verklaren. Nog niet zo lang geleden werd deze grond wel gebruikt om getuigen tegen te verwachten represailles te beschermen, of om te voorkomen dat opsporingsmethoden werden prijsgegeven of de identiteit van informanten onthuld. Het belang van de rechtspleging was dan daarin gelegen, dat zonder sluiting feiten niet op tafel kwamen en de waarheidsvinding werd belemmerd."
4.5.3. Een bevel tot sluiting der deuren dat met het oog op het verhoor van een getuige is gebaseerd op bij die gelegenheid voorziene wanordelijkheden, geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee is echter niet zonder meer gegeven dat een dergelijke beslissing ook steeds begrijpelijk is.
4.5.4. Bij de vraag of 's hofs gewraakte beslissing in cassatie de begrijpelijkheidstoets kan doorstaan vraag ik aandacht voor een aantal omstandigheden die mij brengen tot het oordeel dat 's hofs beslissing zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.
In de eerste plaats kan ik aan het proces-verbaal van de terechtzitting niet ontlenen dat het onrustige deel(18) van het publiek is meegedeeld dat bij voortduring van hun (inderdaad onhebbelijke) gedrag aan hun aanwezigheid ter zitting een voortijdig einde zou worden gemaakt. In mijn ervaringen uit het nabije verleden waren zulke waarschuwingen tegen ordeverstoringen in het algemeen betrekkelijk effectief. Ik sluit zeker niet uit dat de voorzitter dergelijke waarschuwingen wel degelijk - maar zonder resultaat - heeft gegeven. Het proces-verbaal geeft daaromtrent echter geen uitsluitsel.
In de tweede plaats geeft het proces-verbaal geen blijk dat het hof minder vergaande ordemaatregelen heeft overwogen en/of afgetast. Hier kom ik terug op artikel 124 Sv Pro, dat aan de voorzitter van het gerecht de bevoegdheid verleent ordemaatregelen te treffen. Het had nogal voor de hand gelegen dat de ordeverstoorders zouden zijn verwijderd van de publieke tribune nadat waarschuwingen zonder effect waren gebleven. Dat had m.i. ook nog kunnen gebeuren na afloop van het verhoor van de getuige [getuige 2] en voorafgaande aan het verhoor van de getuige [getuige 1], met andere woorden: op een welgekozen moment. Een dergelijke beslissing had geen afbreuk gedaan aan de openbaarheid van de terechtzitting.
4.5.5. Kortom, de (strikte) noodzaak voor de inbreuk op het beginsel van de openbaarheid is niet goed tot uitdrukking gekomen. Andere oplossingen lagen - wellicht - voor het grijpen. Hier wreekt zich 's hofs uiterst summiere motivering van zijn bevel tot het sluiten der deuren tijdens het verhoor van de getuige [getuige 1]. Het voorschrift dat de beslissing tot het geven van het bevel in het proces-verbaal met redenen wordt omkleed, heeft niet meer invulling gekregen dan een verwijzing naar het belang van de openbare orde en het wangedrag tijdens het verhoor van een eerder gehoorde getuige. Vragen die deze redengeving oproept worden niet beantwoord en ik kan slechts speculeren over de gang van zaken ter terechtzitting.
4.5.6. Niettemin zijn er ook aarzelingen mijnerzijds. Tijdens het verhoor van de getuige [getuige 1], zoals gezegd: met gesloten deuren, is bijzondere toegang verleend aan slachtoffers, politieambtenaren en een juridisch medewerkster van de advocaat-generaal. Men kan zich afvragen of de toepassing van de door mij geopperde ordemaatregel waarbij de groep waartoe de ordeverstoorders behoorden op last van de voorzitter geheel zou zijn verwijderd uit de zittingzaal materieel veel verschilt van de werkelijke toestand waarin de behandeling van de zaak voor een beperkt deel van de tijd heeft plaatsgehad met gesloten deuren, en waarbij bijzondere toegang is verleend aan de door mij genoemde categorieën van personen. Probleem met dit gedachte-experiment is echter dat omtrent het antwoord op deze door mij opgeworpen vraag geen zekerheid kan worden verkregen, wederom doordat het proces-verbaal geen uitsluitsel geeft. Het proces-verbaal laat immers ongewis of er medewerkers van de pers en andere belangstellenden aanwezig waren (die zich bij sluiting van de deuren ook hadden moeten verwijderen).
In de tweede plaats blijft de principekwestie geheel overeind: sluiting der deuren is een inbreuk op het beginsel van openbaarheid dat slechts bij (hoge) uitzondering gerechtvaardigd is. Ik teken hierbij nog aan dat de verklaring van de getuige [getuige 1] die is afgelegd ter terechtzitting met gesloten deuren tot bewijs is gebruikt.
4.6. Het middel is gegrond.
5. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende korte motivering.
6. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In de zaken tegen de medeverdachten, met griffienummer 09/00478 ([medeverdachte 2]) en 08/05131 ([medeverdachte 3]) concludeer ik heden eveneens.
2 Zie o.a. HR 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007, 387 m. nt. YB.
3 Hierbij zijn de door het hof opgenomen voetnoten met vindplaatsen niet door mij opgenomen.
4 Zie HR 7 april 1998, LJN ZD1001.
5 Vgl. HR 13 maart 2007, LJN AZ3324, NJ 2007, 287 m.nt. JR.
6 Zie De Hullu, J., Materieel strafrecht, 4e dr., blz. 472/473, Van Woensel in Cleiren & Nijboer, T&Cr Sr, artikel 48, aant. 4, zie voorts CAG Machielse (onder 6.17) voor HR 30 juni 2009, LJN BG4822, m.nt. Keijzer.
7 Zie HR 8 januari 1985, LJN AC0142, m.nt. ThWvV, rov. 7.3.
8 Zie 6e gedachtestreepje onder de deelkop 'Feit 1', pag. 6 arrest en hiervoor opgenomen (zonder voetnoot) onder 3.3.
9 Zie 7e gedachtestreepje onder de deelkop 'Feit 1', pag. 6 arrest en hiervoor opgenomen (zonder voetnoot) onder 3.3.
10 Zie de memorie van toelichting bij de Wet van 8 november 1993, Stb. 591, Tweede Kamer, vergaderjaar 1991 - 1992, 22 584, nr. 3, p. 19 (bij artikel 273 Sv Pro (oud)).
11 Vgl. HR 4 april 2000, LJN AA5346, NJ 2000, 633, en HR 9 juli 2002, LJN AE1332, NJ 2002, 498.
12 Zie ook de dissertatie van Van de Pol, Openbaar terecht, 1986, alsmede Brants en Van Lent in Melai-Groenhuijsen, Het wetboek van strafvordering, artikel 269 Sv Pro.
13 Zie ook artikel 272, lid 1 Sv.
14 HR 9 oktober 2001, LJN AB3318, NJ 2001, 658. Ik begrijp dit oordeel aldus, dat het bevel tot ontruiming een niet cassabele handeling van de voorzitter betreft, en geen beslissing van de rechter (de rechtbank of het hof) die over de strafzaak heeft geoordeeld. Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 11 en 12.
15 Vgl. wederom HR 4 april 2000, LJN AA5346, NJ 2000, 633, en de daarin aangehaalde wetsgeschiedenis.
16 Zie Brants en Van Lent in Melai-Groenhuijsen, Het wetboek van strafvordering, artikel 269 Sv Pro, aant. 7.
17 Brants en Van Lent in Melai-Groenhuijsen, Het wetboek van strafvordering, artikel 269 Sv Pro, aant. 7.6.
18 Ik spreek hier over een "deel" van het publiek, aangezien zich blijkens het proces-verbaal onder het publiek ook slachtoffers, politieambtenaren en de juridisch medewerkster van de advocaat-generaal bevonden. Ik neem aan dat zij zich tijdens het verhoor van de getuige [getuige 2] betamelijk hebben gedragen, aangezien hun na sluiting der deuren door het hof bijzondere toegang is verleend.