Conclusie
Nr. 09/00367
Derde kamer B
Algemene Ouderdomswet (AOW)
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 26 november 2009 inzake:
X
tegen
De Raad van Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank
1. Feiten en loop van het geding
1.1 X (hierna: belanghebbende) is woonachtig in Spanje en ontvangt sinds oktober 1996 een ouderdomspensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet (hierna: het AOW-pensioen) van de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB). Na het overlijden van haar echtgenoot is het AOW-pensioen herzien in een pensioen voor een ongehuwde.
1.2 De SVB heeft belanghebbende in het verleden aangemerkt als verzekerde ingevolge de Ziekenfondswet (hierna: zfw). De daarvoor verschuldigde premies zijn op het AOW-pensioen ingehouden. Daarnaast zijn in verband met het overmaken op een buitenlandse rekening kosten in rekening gebracht.
1.3 Bij besluit van 18 maart 2003 heeft de SVB overwogen dat belanghebbende met ingang van 1 augustus 2000 niet langer zfw-premie is verschuldigd, omdat zij vanaf die datum naast het AOW-pensioen ook een Spaans weduwenpensioen ontvangt op grond waarvan zij zelfstandig recht heeft op geneeskundige verzorging ingevolge de wetgeving in Spanje. De over de periode 1 augustus 2000 tot en met 31 maart 2003 ten onrechte op het AOW-pensioen ingehouden zfw-premie wordt gerestitueerd. De over de periode 1 oktober 1996 tot en met 31 juli 2000 ingehouden zfw-premie is naar het oordeel van de SVB terecht ingehouden op het AOW-pensioen en wordt daarom niet gerestitueerd. Het hiertegen gerichte bezwaar is afgewezen. Het tegen de in rekening gebrachte overmakingskosten gerichte bezwaar is (bij separate uitspraak) eveneens afgewezen.
1.4 Rechtbank Amsterdam (hierna: de Rechtbank) heeft bij uitspraak van 2 september 2004 de beroepen tegen de beide in 1.3 bedoelde uitspraken op bezwaar ongegrond verklaard, waarop belanghebbende hoger beroep heeft ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: de CRvB). De CRvB heeft bij uitspraak van 13 december 2007(1) de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Hij heeft geen aanleiding gezien de SVB te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende heeft gemaakt. De op dezelfde dag verstuurde uitspraak bevat geen rechtsmiddelverwijzing.
1.5 Bij een op 23 december 2007 gedagtekend verzoekschrift, ingekomen op 28 december 2007, heeft belanghebbende verzocht de uitspraak van 13 december 2007 te herzien. Bij uitspraak van 8 januari 2009 heeft de CRvB dit verzoek afgewezen. De uitspraak bevat geen rechtsmiddelverwijzing. Op een eventuele mogelijkheid om beroep in cassatie in te stellen is belanghebbende niet gewezen. Desalniettemin heeft belanghebbende tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
2. Het geschil
CRvB
2.1 De CRvB heeft belanghebbendes verzoek om herziening van de uitspraak van 13 december 2007 als volgt omschreven (lees belanghebbende voor verzoekster):
1.2. Verzoekster heeft aan haar verzoek om herziening in essentie ten grondslag gelegd dat de Raad in zijn uitspraak van 13 december 2007 een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het communautaire recht ten aanzien van de door verzoekster betaalde ziekenfondspremies en aan het arrest van het HvJ EG van 21 september 2000 (C-124/99, Borawitz) ten aanzien van de door haar betaalde overmakingskosten.
2.2 De CRvB stelt voorop dat herziening een bijzonder rechtsmiddel is dat niet is gegeven om anders dan op grond van enig nieuw feit of enige nieuwe omstandigheid als bedoeld in artikel 8:88 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 21 van Pro de Beroepswet, een hernieuwde discussie over de uitspraak te openen. Het verzoek om herziening wordt vervolgens om die reden afgewezen:
2.1. (...), nu gesteld noch gebleken is dat namens verzoekster enig nieuw feit of enige nieuwe omstandigheid als bedoeld in genoemde bepalingen van de Awb naar voren is gebracht.
Het verzoek om prejudiciële vragen te stellen wijst de CRvB af:
2.2. (...) Het gemeenschapsrecht gebiedt de nationale rechter niet om artikel 8:88 van Pro de Awb buiten toepassing te laten. De Raad wijst in dat verband op de uitspraak van het HvJ EG van 16 maart 2006 (C-234/04, Rosmarie Kapferer).
Voor een proceskostenveroordeling ziet de CRvB geen aanleiding.
2.3 De CRvB wijst bij zijn uitspraak van 8 januari 2009(2) (hierna: de herzieningsuitspraak) het verzoek om herziening af.
Cassatie
2.4 Ondanks het ontbreken van een rechtsmiddelverwijzing onder de herzieningsuitspraak van de CRvB, heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld binnen zes weken na toezending van die uitspraak. De SVB heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft hierop een conclusie van repliek ingediend. De SVB heeft niet gedupliceerd.
2.5 Het beroepschrift in cassatie bevat de volgende, zakelijk weergegeven, klachten en stellingen:
1. Voor wat de Ziekenfondswet betreft is ten aanzien van belanghebbende ten onrechte een verzekeringsplicht in aanmerking genomen. De CRvB heeft verzuimd het Belastingverdrag met Spanje juist toe te passen. Uit artikel 4, lid 1, van dat verdrag volgt dat belanghebbende niet belastingplichtig is in Nederland, zodat er ook geen grond bestaat voor het in aanmerking nemen van een verzekeringsplicht. De CRvB heeft verzuimd te onderzoeken of het formulier E121 op belanghebbende van toepassing is. Als de CRvB van mening was geweest dat het formulier wel van toepassing is op belanghebbende, dan had hij prejudiciële vragen moeten stellen. De inhouding van de zfw-premie op het AOW-pensioen heeft ten onrechte plaatsgevonden.
2. Het in rekening brengen van overmakingskosten is in strijd met artikel 3, lid 1, van Verordening 1408/71. De CRvB heeft het arrest HvJ EG van 21 september 2000 (C-124/99, Borawitz) miskend.
3. Een proceskostenveroordeling is ten onrechte achterwege gebleven.
3. Beroep in cassatie tegen een (afwijzende) herzieningsuitspraak van de CRvB
3.1 Titel 8.4 van de Awb bevat bepalingen betreffende de mogelijkheid van herziening van een onherroepelijk geworden uitspraak. Artikel 8:88 van Pro de Awb luidt:
1. De rechtbank kan op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden uitspraak herzien op grond van feiten of omstandigheden die:
a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak,
b. bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en
c. waren zij bij de rechtbank eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.
2. Hoofdstuk 6 en de titels 8.2 en 8.3 zijn voor zover nodig van overeenkomstige toepassing.
3.2 Ingevolge artikel 21, lid 1, van de Beroepswet is artikel 8:88 van Pro de Awb van overeenkomstige toepassing op het hoger beroep bij de CRvB.
3.3 Artikel 78, lid 4, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (hierna: Wet RO) bepaalt dat beroep in cassatie openstaat tegen uitspraken van de CRvB, althans voor zover dit bij wet is bepaald. Het artikellid luidt:
4. De Hoge Raad neemt kennis van het beroep in cassatie tegen uitspraken van de administratieve rechter voorzover dit bij wet is bepaald.
3.4 Hoofdstuk VII van de Algemene ouderdomswet (hierna: de AOW) bevat bepalingen in verband met de Awb en het beroep in cassatie. Het tot dit hoofdstuk behorende artikel 53 van Pro de AOW luidt:
1. Tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1, derde tot en met zevende lid, 2, 3 en 6 en de op die artikelen berustende bepalingen.
2. Op dit beroep zijn de voorschriften betreffende het beroep in cassatie tegen uitspraken van de gerechtshoven inzake beroepen in belastingzaken van overeenkomstige toepassing, waarbij de Centrale Raad van Beroep de plaats inneemt van een gerechtshof.
3.5 Ingevolge het eerste lid van artikel 53 van Pro de AOW staat derhalve beroep in cassatie open tegen uitspraken van de CRvB. Er wordt in het eerste lid niet verwezen naar uitspraken als bedoeld in titel 8.2, afdeling 8.2.6 van de Awb (de artikelen 8:66 tot en met 8:80 van de Awb) noch naar uitspraken als bedoeld in artikel 8:86 van Pro die wet, zoals in artikel 18, lid 1, van de Beroepswet voor wat betreft het hoger beroep bij de CRvB tegen uitspraken van de rechtbank respectievelijk de voorzieningenrechter van de rechtbank. Artikel 18, lid 1, van de Beroepswet luidt:
1. Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen bij de Centrale Raad van Beroep hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht en tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:86 van Pro die wet, inzake: (...)
3.6 De CRvB leidt uit de verwijzing in artikel 18, lid 1, van de Beroepswet naar afdeling 8.2.6 van de Awb en artikel 8:86 van Pro de Awb af, dat hoger beroep tegen een herzieningsuitspraak van de rechtbank waarbij het verzoek om herziening is afgewezen, niet openstaat. De CRvB verklaart zich in die gevallen - volgens vaste jurisprudentie - onbevoegd. In een uitspraak van 14 december 2005, nr. 05/2186WW, LJN: AU9296, AB 2006, 217, werd hiertoe overwogen:
De Raad is van oordeel dat, voorzover het hoger beroep van appellant zich richt tegen de afwijzing door de rechtbank van het verzoek om herziening ingevolge art. 8:88 Awb Pro, hij niet bevoegd is om van het hoger beroep kennis te nemen. Op grond van vaste jurisprudentie, zie onder meer LJN: AA8749, JB 1998, 186, is de uitspraak, inhoudende een afwijzing van een verzoek om herziening, geen uitspraak als bedoeld in afd. 8.2.6 Awb, noch een uitspraak als bedoeld in art. 8:86 Awb Pro of een daarmee op één lijn te stellen uitspraak ten gronde die volgt na een toewijzing van een verzoek om herziening, doch een uitspraak als bedoeld in titel 8.4 Awb. Tegen deze uitspraak kan derhalve geen hoger beroep worden ingesteld, zodat de Raad zich onbevoegd verklaart.
Indien het verzoek om herziening wordt toegewezen, volgt volgens de CRvB een uitspraak ten gronde die op één lijn is te stellen met de in afdeling 8.2.6 of artikel 8:86 van Pro de Awb bedoelde uitspraak. In dat geval staat derhalve wél hoger beroep open.
3.7 De door de CRvB gekozen lijn is gelijk aan die van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS), zij het dat de ABRvS hoger beroep toch mogelijk acht in gevallen waarin sprake is van een evidente schending van de beginselen van een goede procesorde dan wel het fundamentele recht op een eerlijk proces. In zijn uitspraak van 15 december 2004, nr. 200308814/1, LJN: AR7588, overweegt de ABRvS:
2.4. De herziening is geregeld in titel 8.4 van de Awb. Gelet hierop kan de uitspraak op een verzoek om herziening niet aangemerkt worden als een uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Awb. In aanmerking genomen dat de uitspraak van de rechtbank van 27 november 2003 strekt tot afwijzing van het verzoek om herziening, behelst zij geen uitspraak in de zin van afdeling 8.2.6 van de Awb. Dit betekent dat tegen de uitspraak van de rechtbank geen hoger beroep openstaat. Indien sprake is van evidente schending van beginselen van een goede procesorde dan wel van fundamentele rechtsbeginselen die een eerlijk proces waarborgen kan dat nopen tot het maken van een uitzondering op het niet openstaan van hoger beroep. Van zo'n schending is evenwel niet gebleken. De Afdeling is dan ook van oordeel dat zij onbevoegd is kennis te nemen van het hoger beroep van appellante.
3.8 Ook artikel 28, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) betreffende het cassatieberoep bij de Hoge Raad bevat een verwijzing naar afdeling 8.2.6 van de Awb en artikel 8:86 van Pro de Awb:
1. De belanghebbende die bevoegd was om hoger beroep bij het gerechtshof in te stellen en Onze Minister kunnen bij de Hoge Raad beroep in cassatie instellen tegen:
a. een uitspraak van het gerechtshof die overeenkomstig afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht is gedaan, en
b. een uitspraak van de voorzieningenrechter van het gerechtshof die overeenkomstig artikel 8:86 van Pro die wet is gedaan.
De bepalingen van artikel 28 van Pro de AWR kunnen naar mijn mening worden gezien als 'voorschriften betreffende het beroep in cassatie tegen uitspraken van de gerechtshoven inzake beroepen in belastingzaken' die in artikel 53, lid 2, van de AOW van overeenkomstige toepassing zijn verklaard op het beroep in cassatie tegen uitspraken van de CRvB betreffende de AOW (en waarbij de CRvB de plaats inneemt van een gerechtshof).
3.9 Anders dan de CRvB en de ABRvS, acht de Hoge Raad zich echter wel bevoegd te oordelen over een (cassatie)beroep tegen een afwijzing van een verzoek om herziening. Een niet-ontvankelijkverklaring op die grond blijft eveneens achterwege. Zonder hier verder een woord aan te wijden, overwoog hij in zijn arrest van 28 september 2007, nr. 43 503, BNB 2008/5, op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de belastingkamer van het gerechtshof Leeuwarden inhoudende een afwijzing van een verzoek om herziening, dat het middel niet tot cassatie kan leiden en dat zulks op grond van artikel 81 Wet Pro RO geen nadere motivering behoeft. Het beroep in cassatie werd hierop ongegrond verklaard.
3.10 Het arrest van de Hoge Raad is in overeenstemming met het standpunt zoals dat in de Nota n.a.v. het verslag bij de Wet herziening van het fiscale procesrecht is uitgedragen:(3)
Een uitspraak op een verzoek om herziening is ingevolge artikel 8:88, tweede lid, Awb een uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Awb. Tegen zo een uitspraak staat ingevolge artikel 28, eerste lid, beroep in cassatie open bij de Hoge Raad. Een uitdrukkelijk vermelding in dit artikellid dat ook beroep openstaat tegen een uitspraak krachtens titel 8.4 Awb achten wij daarom overbodig.
Pieterse en Schreinemachers(4) leiden hieruit af dat de Hoge Raad herzieningsuitspraken kan toetsen op begrijpelijkheid, maar dat het slechts in uitzonderingsgevallen tot ingrijpen van de cassatierechter zal leiden. Daarnaast kan de Hoge Raad de juistheid beoordelen van de rechtsopvatting van de herzieningsrechter.
3.11 Bartel is in zijn noot bij dit arrest in BNB 2008/5 evenwel kritisch over deze 'afwijkende' lijn van de Hoge Raad:
-3. Terugkomend op het arrest is op te merken, dat de Hoge Raad het beroep ontvankelijk heeft geoordeeld. Daarmee volgt de Hoge Raad de Minister van Justitie, die bij de parlementaire behandeling van de herziening van het fiscale procesrecht stellig formuleerde dat een uitspraak op een verzoek om herziening ingevolge artikel 8:88, tweede lid, Awb een uitspraak is als bedoeld in afdeling 8.2.6 Awb, en dat tegen zo een uitspraak ingevolge artikel 28, eerste lid, AWR beroep in cassatie open staat bij de Hoge Raad. Een uitdrukkelijke vermelding in dit artikellid dat ook beroep openstaat tegen een uitspraak krachtens titel 8.4 Awb werd daarom overbodig geacht (Kamerstukken II 1997/98, 25 175, nr. 5, blz. 30). De minister nam daarbij een standpunt in, dat toentertijd in de bestuursrechtspraak nog niet uitgekristalliseerd was. Na aanvankelijk in algemene bewoordingen geoordeeld te hebben, dat geen beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak ingesteld kan worden tegen een uitspraak van de rechtbank op een verzoek om herziening (ABRS 25 september 1997, H01.97.0643, JB 1997, 282, inzake herziening verzetuitspraak), preciseerde de Afdeling Bestuursrechtspraak kort daarop dit oordeel in deze zin dat beroep tegen een herzieningsuitspraak in het algemeen mogelijk is, tenzij de uitspraak waarop het herzieningsverzoek betrekking heeft zelf niet vatbaar is voor hoger beroep (ABRS 26 maart 1998, H01.97.0066, JB 1998/97). Ongeveer tegelijkertijd oordeelde de Centrale Raad van Beroep echter dat een afwijzing van een herzieningsverzoek geen uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6. Awb is, maar een uitspraak als bedoeld in titel 8.4 Awb, op grond waarvan de Raad niet bevoegd is kennis te nemen van het hoger beroep (CRvB 29 mei 1998, 96/7008 AAW/WAO, JB 1998/186). De eenheid tussen de algemene bestuursrechters werd hersteld, toen de Afdeling Bestuursrechtspraak zich bij de Centrale Raad van Beroep aansloot (ABRS 18 juli 2001, 200002958, JB 2001/231, nadien onder meer ABRS 15 december 2004, 200308814, www.raadvanstate.nl). De Centrale Raad van Beroep is steeds bij dit standpunt gebleven en kwalificeerde het als vaste jurisprudentie (onder meer CRvB 14 december 2005, AB 2006, 217). Ook dit appelverbod kan alleen worden doorbroken indien sprake is van evidente schending van beginselen van een goede procesorde of van fundamentele rechtsbeginselen die een eerlijk proces waarborgen (ABRS 15 december 2004, 200308814, www.raadvanstate.nl).
Niet alleen formeel, maar ook materieel kan ik mij vinden in deze beslissingen. Het verzoek om herziening is een bijzonder rechtsmiddel dat na een onherroepelijke uitspraak opnieuw rechtsonzekerheid bij de wederpartij en eventuele derden over hun rechtspositie schept. Indien de oorspronkelijke rechter opnieuw zorgvuldig heeft bezien of de feitelijke grondslag waarop de uitspraak gebaseerd is, juist en volledig is, moet er bij een bevestigend antwoord een einde komen aan het geschil, en zou het geschil niet moeten kunnen worden verlengd met de mogelijkheid van hoger beroep. De afweging tussen de belangen van de wederpartij en derden en die van de nog steeds rechtszoekende valt naar mijn oordeel daarbij ten gunste van die wederpartij en derden uit.
Gelet op het uiteenlopen van de opvatting van de minister en de nadien gewezen jurisprudentie door de algemene bestuursrechters vind ik het een gemis, dat de Hoge Raad de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie niet heeft gemotiveerd. Daardoor blijft onduidelijk waarom op dit punt de rechtseenheid in het bestuursrecht niet kan worden gehandhaafd.
3.12 De Hoge Raad lijkt de gekozen lijn door te trekken voor wat afwijzende herzieningsuitspraken van de CRvB betreft. Althans, ook hier verklaart hij zich niet onbevoegd en wordt het cassatieberoep niet op die grond niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep tegen een uitspraak van de CRvB inhoudende een afwijzing van een verzoek om herziening werd door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juli 2007, nr. 615, LJN: BA9216, niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat in de desbetreffende wetten geen beroep in cassatie was opengesteld (zie hierna 4.3).
3.13 Ondanks de door Bartel genoemde en mijns inziens deels terechte bezwaren, kan tegen een uitspraak van de CRvB inhoudende een afwijzing van een verzoek om herziening derhalve beroep in cassatie worden ingesteld, met dien verstande dat het verzoek moet zien op (de toepassing van) een wet waarin in die mogelijkheid is voorzien. Dat is in de AOW het geval, zodat de Hoge Raad bevoegd is kennis te nemen en het beroep in cassatie niet op die grond niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het ligt wellicht op de weg van de CRvB om in zijn uitspraak voortaan melding te maken van het openstaande rechtsmiddel.
3.14 Het vorenstaande neemt niet weg dat het toetsingskader van de Hoge Raad mijns inziens (zeer) beperkt is. De Hoge Raad toetst immers alleen of sprake is van schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1, derde tot en met zevende lid, 2, 3 en 6 en de op die artikelen berustende bepalingen van de AOW. Hij toetst niet op begrijpelijkheid van de uitspraak.(5) Dat maakt dat het beroep in cassatie tegen een afwijzing van het herzieningsverzoek alleen tot een succes kan leiden indien het een nieuw feit betreft als bedoeld in artikel 8:88 van Pro de Awb, dat de uitleg die de CRvB aan de bedoelde artikelen heeft gegeven in een voor belanghebbende positieve zin zou hebben veranderd. De kans op een geslaagd beroep in cassatie tegen een afwijzende herzieningsuitspraak is hierdoor zeer klein, zo niet bijna uitgesloten.
4. Herzieningsverzoek of beroepschrift in cassatie?
4.1 De CRvB heeft op 13 december 2007 uitspraak gedaan op het hoger beroep van belanghebbende. Afschriften van die uitspraak zijn op diezelfde datum aan partijen toegezonden. De uitspraak vermeldt niet dat tegen die uitspraak beroep in cassatie mogelijk is (als bedoeld in artikel 53 van Pro de AOW); een rechtsmiddelverwijzing ontbreekt. De vraag is of dit terecht is. Het antwoord op deze vraag is relevant te meer daar het herzieningsverzoek is ingekomen op 28 december 2007. Dat is (ruim) binnen zes weken na toezending van de uitspraak aan partijen. Indien beroep in cassatie open zou hebben gestaan, is van een termijnoverschrijding geen sprake.
4.2 Indien een rechtsmiddel zou openstaan, had het herzieningsverzoek mogelijk, als een beroepschrift in cassatie, doorgezonden moeten worden naar de Hoge Raad. Het behoeft geen betoog dat het toetsingskader in dat geval ruimer is. Er hoeft immers niet te worden getoetst aan de voorwaarden van artikel 8:88 van Pro de Awb.
4.3 De lijn die de Hoge Raad (thans) hanteert voor wat betreft beroepen in cassatie tegen uitspraken van de CRvB, komt in het kort hierop neer. Wanneer de uitspraak van de CRvB ziet op een wet waarin geen beroep in cassatie is opengesteld, volgt een niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep. Dit is af te leiden uit het eerder genoemde arrest van 13 juli 2007, nr. 615, LJN: BA9216 (zie 3.12), waarin de Hoge Raad voor wat betreft de ontvankelijkheid overweegt:
Ingevolge artikel 78, lid 4, van de Wet op de rechterlijke organisatie neemt de Hoge Raad kennis van het beroep in cassatie tegen uitspraken van de administratieve rechter voor zover dit bij wet is bepaald. De bestreden uitspraak is gegeven in een zaak die betreft de toepassing van het Besluit Werkloosheid onderwijs- en onderzoekspersoneel. In de wetten waarop dat Besluit berust, is geen beroep in cassatie opengesteld tegen een uitspraak van de Centrale Raad in een zodanige zaak. Het beroep in cassatie dient om deze reden niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Is in een wet wel beroep in cassatie opengesteld, maar is het cassatieberoep niet ingesteld ter zake van schending of verkeerde toepassing van de in dat cassatieartikel genoemde artikelen of de op die artikelen berustende bepalingen, dan volgt een ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. In het recente arrest van 15 mei 2009, nr. 08/02966, LJN: BI3759, verklaarde de Hoge Raad het beroep in cassatie om die reden ongegrond na te hebben overwogen:
3.1.5. De in cassatie bestreden oordelen van de Centrale Raad betreffen niet de toepassing van artikel 1, leden 4 tot en met 8, artikel 4 tot Pro en met 8 van de CSV of de daarop berustende bepalingen. De daartegen gerichte middelen kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
Slechts indien en voor zover beroep in cassatie is ingesteld ter zake van schending of verkeerde toepassing van de in het cassatieartikel genoemde artikelen of de op die artikelen berustende bepalingen, kan het tot een gegrondverklaring leiden.
4.4 In het onderhavige geval ziet de uitspraak van de CRvB op een wet waarin beroep in cassatie is opengesteld, namelijk in artikel 53 van Pro de AOW (zie 3.4). Cassatie stond derhalve open voor belanghebbende. Artikel 8:77, lid 1, aanhef en onderdeel f, van de Awb bepaalt dan dat de schriftelijke uitspraak melding maakt van het openstaande rechtsmiddel:
1. De schriftelijke uitspraak vermeldt:
(...)
f. door wie, binnen welke termijn en bij welke administratieve rechter welk rechtsmiddel kan worden aangewend.
De CRvB heeft echter, kennelijk ervan uitgaande dat tegen de uitspraak geen beroep in cassatie openstond omdat het in zijn ogen niet de schending of verkeerde toepassing van de in artikel 53, lid 1, van de AOW genoemde artikelen betreft, geen rechtsmiddel vermeld. De CRvB verkeerde vermoedelijk in de overtuiging einduitspraak te hebben gedaan. Althans, dat leid ik - naast het niet opnemen van een rechtsmiddel in de uitspraak - af uit het in behandeling nemen van het verzoekschrift.
4.5 De CRvB had het herzieningsverzoek - gelet op het openstaande rechtsmiddel en beoordeeld naar de inhoud van het verzoek - mijns inziens ingevolge artikel 6:15 van Pro de Awb als een beroepschrift in cassatie moeten doorzenden naar de Hoge Raad, ondanks de vermelding dat het een herzieningsverzoek betreft en het aan de president van de CRvB is gericht. Vergelijk in dit verband het arrest van de HR van 26 augustus 1998, nr. 33 392, BNB 1999/15 betreffende een nader bezwaarschrift dat was ingekomen nadat uitspraak op bezwaar was gedaan en waarop voor een tweede maal uitspraak was gedaan. Overwogen werd:
Nu de Inspecteur zonder de door belanghebbende in zijn geschrift van 10 april 1995 aangekondigde motivering van het bezwaar af te wachten uitspraak had gedaan, had het Hof voorts moeten oordelen dat de Inspecteur het geschrift van 27 april 1995 had moeten aanmerken als een beroepschrift dat hij aan het Hof diende door te zenden. Ten slotte had het Hof moeten oordelen dat, indien deze juiste werkwijze was gevolgd, het geschrift, gelet op de vaststaande data, tijdig bij het Hof zou zijn ontvangen. Belanghebbendes klachten betreffende 's Hofs uitspraak zijn derhalve gegrond, zodat deze niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De uitspraak van de Inspecteur van 20 juli 1995 moet worden vernietigd en het Hof dient alsnog belanghebbendes geschrift van 27 april 1995 als een tijdig ingediend beroepschrift in behandeling te nemen.
De Hoge Raad vernietigde hierop de tweede uitspraak op bezwaar en verstond dat het Hof het nadere bezwaarschrift als een tijdig ingediend beroepschrift in behandeling neemt. Van Leijenhorst merkt in zijn noot in de BNB op:
De overweging dat de inspecteur de als beroepschrift bestempelde brief had moeten doorzenden aan het hof volgt uit art. 6:15, eerste lid, Awb. De instructie aan het hof dat het de brief van 27 april 1995 alsnog als een tijdig ingediend beroepschrift in behandeling moet nemen, is een aanvulling op art. 6:15, derde lid, Awb. Daar is geregeld in welke gevallen het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan bepalend is voor de vraag of het bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend. De betekenis van de instructie buiten het hier berechte geschil is dat in gevallen, waarin doorzending van een bezwaar- of beroepschrift had moeten plaatsvinden maar niet heeft plaatsgevonden, ervan moet worden uitgegaan dat het bezwaar- of beroepschrift bij het bevoegde orgaan is binnengekomen op de dag waarop het bij een zo spoedig mogelijke doorzending zou zijn binnengekomen. (...) Daaruit leid ik af dat er naar het oordeel van de Hoge Raad maar één beroep is, waarin twee geschriften zijn ingediend. Het laatst ingediende geschrift (dat van 29 augustus 1995) is dan te beschouwen als een aanvulling op het als eerste ingediende geschrift (dat van 27 april 1995), zijnde het beroepschrift.
In een recenter arrest van 2 april 2004, nr. 38 123, BNB 2004/272 overwoog de Hoge Raad dienovereenkomstig:
3.2. Het stelsel van de wet brengt mede dat nadat uitspraak op een bezwaarschrift tegen een aanslag is gedaan, een belastingplichtige verder slechts door middel van beroep zijn bezwaren kan doen gelden. Nu de brief van 12 november 2000 geen andere uitlegging toelaat dan dat belanghebbende nadat de aanslag was verminderd nog verder bezwaar had tegen die aanslag, had de Inspecteur ingevolge artikel 6:15, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dit geschrift zo spoedig mogelijk moeten doorzenden aan het Hof, waarna het Hof het als beroepschrift in behandeling had dienen te nemen. Anders dan het Hof heeft geoordeeld staat daaraan niet in de weg dat belanghebbende zelf in het geschrift heeft gesteld dat het bezwaar is gericht tegen de onderhavige aanslag, en, op nog niet eerder aan de orde gestelde gronden, aan de Inspecteur heeft verzocht de aanslag te corrigeren - artikel 6:15, lid 2, Awb strekt er immers juist toe een belanghebbende tegen de gevolgen van een dergelijke fout te beschermen - noch dat belanghebbende beter had kunnen of moeten weten.
Ook hier volgde een vernietiging van de tweede uitspraak op bezwaar en verstond de Hoge Raad dat het tweede bezwaar als een tijdig beroepschrift in behandeling wordt genomen door het Hof.
4.6 Een en ander brengt mee dat het herzieningsverzoek in behandeling moet worden genomen als beroepschrift in cassatie. Het beroepschrift in cassatie tegen de afwijzende herzieningsuitspraak (dat voor wat de verzekeringsplicht tegen ziektekosten betreft gelijk luidt aan het 'herzieningsverzoek') moet in zoverre worden beschouwd als een aanvulling op dat cassatieberoep.
5. Beoordeling van de klachten en ambtshalve
5.1 Tegen een afwijzende herzieningsuitspraak van de CRvB staat, volgens (vaste) jurisprudentie van de Hoge Raad (zie 3.9 en 3.12) en gezien de parlementaire geschiedenis bij de Wet herziening van het fiscale procesrecht (zie 3.10), in beginsel beroep in cassatie open, mits de uitspraak ziet op een wet waarin beroep in cassatie is opengesteld (zie 4.3). Dat is in casu het geval. Ik zie derhalve geen aanleiding belanghebbende niet-ontvankelijk te verklaren in zijn cassatieberoep.
5.2 Nu ingevolge artikel 78, lid 4, van de Wet RO juncto artikel 53 van Pro de AOW beroep in cassatie is opengesteld, had het verzoekschrift om herziening van de uitspraak van 13 december 2007 - ongeacht de vraag of het al dan niet is ingesteld terzake van de schending of verkeerde toepassing van de in het laatste artikel genoemde artikelen of de daarop berustende bepalingen - aangemerkt moeten worden als een beroepschrift in cassatie (zie 4.5). Op de CRvB rustte ingevolge artikel 6:15 van Pro de Awb de plicht het geschrift door te zenden naar de Hoge Raad, die het vervolgens als zodanig in behandeling had moeten nemen. Niets staat eraan in de weg dit alsnog te doen. Het onderhavige beroepschrift in cassatie dient hierbij aangemerkt te worden als een aanvulling op het eerdere geschrift. De herzieningsuitspraak kan om die reden niet in stand blijven en moet worden vernietigd. In zoverre is het cassatieberoep gegrond.
5.3 De in beide geschriften verwoorde klachten en stellingen (zie 2.1 en 2.5) zien niet op de schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1, derde tot en met zevende lid, 2, 3 en 6 en de op die artikelen berustende bepalingen van de AOW. Het beroep in cassatie tegen de uitspraak van de CRvB van 13 december 2007 dient om die reden ongegrond te worden verklaard.
5.4 Voor zover het beroep in cassatie moet worden verstaan als een beroep tegen de verzekeringsplicht ingevolge de zfw heeft het volgende te gelden. Belanghebbendes beroep ziet op de periode van 1 oktober 1996 tot en met 31 juli 2000. Tot 1 januari 2000 bevatte de zfw geen bepaling op grond waarvan beroep in cassatie openstond bij de Hoge Raad. In zoverre is het beroep in cassatie niet-ontvankelijk. Ingevolge het per 1 januari 2000 geldende artikel 76 van Pro de zfw stond beroep in cassatie open voor zover het de verzekeringsplicht van zelfstandigen ingevolge artikel 3d, tweede lid, van die wet betrof. Aangezien belanghebbende geen zelfstandige is en het beroep niet de schending of verkeerde toepassing van dat artikel betreft, is het beroep in cassatie in zoverre ongegrond.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie voor zover het is gericht tegen de herzieningsuitspraak van 8 januari 2009, vernietiging van die uitspraak van de CRvB, en ongegrondverklaring van het beroep in cassatie voor zover het gericht is tegen de uitspraak van 13 december 2007.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 CRvB, 13 december 2007, nrs. 04/4961 AOW en 04/4962 AOW, LJN: BC0182.
2 CRvB, 8 januari 2009, nr. 08/342 AOW, LJN: BH0285.
3 Kamerstukken II, 1997-1998, nr. 25 175, nr. 5, blz. 30.
4 L.J.A. Pieterse en M.A. Schreinemachers, Herziening in belastingzaken: enkele aspecten van een bijzonder rechtsmiddel, in: Draaicirkels van formeel belastingrecht (Vriendenbundel René Niessen), Sdu Uitgevers, Amersfoort 2009, blz. 300.
5 Vergelijk Hoge Raad, 1 november 2000, nr. 361, BNB 2001/82, r.o. 4.3 en Hoge Raad, 13 november 2009, nr. 08/05204, VN 2009/58.7, r.o. 3.1.