Conclusie
Rolnr. 08/02348
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 11 december 2009
Conclusie inzake:
E.G. Car Sales B.V.
tegen
Nationale Nederlanden Schadeverzekeringmaatschappij N.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij akte van levering van 18 februari 1998 is eiseres tot cassatie, Car Sales, eigenaar geworden van een bedrijfsgebouw met ondergrond, erf, tuin en weilanden te Apeldoorn, plaatselijk bekend [a-straat 1].
1.2 Dit gebouw is door de vorige eigenaar, [A], via de tussenpersoon [betrokkene 1] verzekerd bij verweerster in cassatie, Nationale Nederlanden, onder polisnummer [002]. De verzekering was aangegaan tot 30 september 2007 met voortzetting voor termijnen van 10 jaar.
1.3 Car Sales heeft [betrokkene 1] kort na de levering gevraagd het gebouw op dezelfde voorwaarden voor haar te verzekeren.
[Betrokkene 1] heeft Nationale Nederlanden vervolgens bij brief van 18 februari 1998 verzocht de brand/perfect verzekering op naam te stellen van Car Sales, Postbus [003] te Apeldoorn.
1.4 In antwoord daarop heeft Nationale Nederlanden [betrokkene 1] bij brief van 23 februari 1998 meegedeeld dat een nieuw aanvraagformulier diende te worden ingevuld omdat het een nieuwe verzekeringnemer betrof.
Vervolgens heeft [betrokkene 1] Nationale Nederlanden een formulier "Aanvraagformulier verzekering voor bedrijfsgebouwen e.d." toegestuurd.
1.5 Op dit aanvraagformulier komen - voor zover thans van belang - de volgende vragen voor, die als vermeld zijn beantwoord:
"1. Aanvrager
a. Naam:a. Car Sales
(...)
k. Naam/namen van de eigenaar(s): [betrokkene 2]
(...)
2. Ingangsdatum/gevraagde dekking
a. Welke ingangsdatum wenst u?a. 18 Feb 1998
(contractstermijn 10 jaar doorlopend)
b. DekkingPerfect
(...)
4. Risicoadres.
a. Straat en huisnummer:a. [a-straat 1]
b. Postcode en plaatsnaamb. [plaats]
(...)
5. Gegevens over het gebouw.
a. Waartoe dient het gebouw?a. kantoor pand
(...)
l. Staat het gebouw leeg?l. nee"
1.6 [Betrokkene 1] heeft Car Sales medegedeeld dat de verzekering op haar naam was gezet. Met ingang van 18 februari 1998 is een verzekering aangegaan tot 18 februari 2008 met voortzetting voor termijnen van 10 jaar. Verzekerd is volgens de polis van Nationale Nederlanden een gebouw waarin kantoor, [a-straat 1] te [plaats].
Op verzoek van Car Sales heeft haar vaste verzekeringsadviseur [B] deze verzekering in de voor Car Sales beheerde portefeuille opgenomen per 24 juni 1999. Op verzoek van [B] is de verzekering op 1 januari gezet, zodat deze is aangegaan tot 1 januari 2008 met voortzetting van termijnen van 10 jaar.
1.7 De artikelen 24 en 26 van de verzekeringsvoorwaarden luiden als volgt:
"Artikel 24 Risicowijziging Pro
Verzekeringnemer is verplicht zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval binnen twee maanden, schriftelijk aan de maatschappij kennis te geven van:
a. wijziging van gebruik, bouwaard, of dekking van het gebouw, zoals op het polisblad omschreven;
b. het feit dat het gebouw
- geheel of grotendeels leeg komt te staan en/of
- buiten gebruik is gedurende een aaneengesloten periode die (naar verwachting) langer dan twee maanden zal duren en/of
- geheel of gedeeltelijk wordt gekraakt,
tenzij verzekeringnemer aannemelijk maakt dat hij van het optreden van een van de genoemde wijzigingen niet op de hoogte was en dat redelijkerwijs ook niet kon zijn.
Artikel 26 Opschorting Pro en risicowijziging
a. Verzuimt verzekeringnemer tijdig aan de maatschappij kennis te geven volgens het in artikel 24 bepaalde Pro, dan wordt onmiddellijk na het verstrijken van de daarin genoemde termijn van twee maanden de dekking opgeschort, tenzij de verzekering ook na kennisgeving op dezelfde voorwaarden en tegen dezelfde of lagere premie zou zijn voortgezet.
Verzekeringnemer blijft ook in het geval van opschorting verplicht de premie, kosten en assurantiebelasting te voldoen.
Indien de maatschappij de verzekering zou hebben voortgezet op andere voorwaarden en/of tegen een hogere premie, dan wordt de dekking hiervoor van kracht onmiddellijk nadat partijen voortzetting op nieuwe voorwaarden en/of tegen gewijzigde premie zijn overeengekomen."
1.8 Per september 2002 heeft Nationale Nederlanden haar geldende acceptatiebeleid inzake "Leegstaande gebouwen" op schrift gesteld. Hierin staat onder meer opgenomen:
"Leegstaande gebouwen beschouwen wij als zwaardere risico's. Brandstichting, (andere vormen van) vandalisme en kraken zijn slechts enkele voorbeelden van gebeurtenissen die tot schade kunnen leiden. Het veelal ontbreken van sociale controle bij dergelijke objecten verhoogt dat gevaar bovendien nog eens, of draagt ertoe bij dat schade pas in een later stadium wordt ontdekt. Gebouwen die op afbraak wachten zijn dan ook in geen geval acceptabel en hoewel de polisvoorwaarden daarin voorzien is voorzichtigheid ook geboden bij leegstaande gebouwen die voor de verkoop bestemd zijn. In elk geval vereist het eenmaal sluiten van een dergelijke post een actief beheer, bijvoorbeeld door er een agendapunt aan te koppelen. Indien er geen vooruitzicht op ingebruikneming is dan overwegen om de dekking in te trekken.
(...)
1. Nieuw aangeboden risico's
Niet aan beginnen tenzij er sprake is van ingebruikneming op korte termijn. Uiteraard dienen VA, en/of verzekerde van belang te zijn. Daarnaast spelen een rol de ligging (bijvoorbeeld saneringsbuurt), onderhoudstoestand en verwachte leegstandsperiode.
2. Bestaande verzekeringen
Ingeval een reeds op Perfectcondities bij ons verzekerd gebouw leeg komt te staan kan dat ook gevolgen hebben voor de dekking, premie of zelfs voortzetting van de verzekering. Duurt de leegstand langer dan twee maanden dan dienen eveneens de hierna genoemde acceptatierichtlijnen en preventiemaatregelen te worden (op)gevolgd.
3. Acceptatierichtlijnen
In beginsel (zeker bij grotere objecten) risico-inspectie
Premie minimaal 2,50 0/00
Dekking maximaal brand/storm
Clausule 033 (ingebruikneming)
Contractduur één jaar AFLOPEND
Agendadatum meegeven
Zonodig single loss limit inbouwen
(...)
4. Preventiemaatregelen
Houdt regelmatig toezicht.
Zorg voor een ingebruikzijnde indruk (verlichting d.m.v. tijdschakelaars, gordijnen, raamdecoraties, brievenbusbeheer).
Verwijder/repareer direct tekenen van vandalisme (graffiti, kapotte ruiten (niet afplanken)).
Zorg voor een schone omgeving (geen losse stenen of andere materialen die uitnodigen tot vandalisme en/of brandstichting).
Zorg voor adequaat hang- en sluitwerk: indien de situatie en/of de omvang van het risico daartoe aanleiding geeft, denk dan aan elektronische inbraakbeveiliging (er bestaan mobiele alarmsystemen) of particuliere bewakingsdienst (eventueel anti kraakwacht).(2)
1.9 Op 12 en 22 januari 2004 is het pand door brand getroffen. Op 4 maart 2004 is een akte van schadetaxatie opgemaakt, waarbij de schade op basis van herbouw is vastgesteld op een bedrag van € 732.000,- inzake kosten herstel en € 19.500,- inzake opruimingskosten, beide bedragen exclusief BTW.
1.10 Naar aanleiding van de branden heeft [betrokkene 3], registerexpert werkzaam bij ING, een rapport voor Nationale Nederlanden opgemaakt. Hierin staat onder meer vermeld:
" Inleiding:
(...) Bij het onderzoek in eerste aanleg kwam naar voren dat het pand al geruime tijd leeg stond, dan wel dat dit niet in gebruik was. Het wekte de indruk dat dit een geliefd object was voor jeugdige vandalen en krakers. De eerste indruk was dat er bij de beide branden nagenoeg met zekerheid sprake was van brandstichting.
(...)
Onderzoek ter plaatse
(...) Het pand was omgeven door een hekwerk van 180 cm hoog. Aan de zijde van de [a-straat] was het terrein te betreden via een dubbele metalen poort. Inspectie van de afrastering leerde dat deze op vele plaatsen kapot was gemaakt. Daarbij moet gelijk opgemerkt worden dat ook al die plaatsen weer gerepareerd waren; veelal met het nog zwaardere betonijzer. Ondanks de aanwezigheid van het hekwerk, was het voor kwaadwillende[n] toch betrekkelijk eenvoudig om op het terrein te komen, door onder of over het hek te kruipen c.q. te klimmen. Verder is ons bekend geworden dat diezelfde jeugd zeer frequent in het pand van verzekerde is geweest. Hierbij werden ontelbare ruiten vernield. Ook werd vele malen het alarm vernield. (...)
Niet alleen jeugd kwam in het pand, ook krakers hadden wel interesse in dit pand. Niet alleen de jeugd, maar ook krakers hadden al snel in de gaten dat het pand feitelijk niet in gebruik was; het oogde als een leegstand pand. (...)
Aan de [b-straat 1] in Apeldoorn heeft verzekerde het bedrijf Car Sales. (...)
Met name de buurt (...), als de gemeente Apeldoorn, zijn eigenlijk niet gelukkig met de locatie aan de [b-straat]. Dit is voor verzekerde aanleiding geweest om uit te kijken naar een andere locatie. Dit werd dus de [a-straat 1]. Verzekerde had er voor aankoop beter aan gedaan om zich te overtuigen dat zij zich daar mocht[ ] vestigen. De gemeente wenst op die locatie geen autohandel. (...)
Uit gesprekken met verzekerde komt naar voren dat het pand feitelijk niet in gebruik was. Eenmaal in de 3 weken zat de boekhouder wel eens een middagje in het pand te werken. Verder sliepen er wel eens klanten uit de Oostbloklanden in het pand.
Politie
(...)
Bij de politie was het bekend dat er veel jeugd - en in mindere mate krakers - in het pand kwamen. Er werden bij regelmaat vernielingen gepleegd. Er zijn ontelbare meldingen geweest. Niet op elke melding werd door de politie adequaat gereageerd. Men wist op enig moment dat het toch weer op hetzelfde neer kwam.
(...)
Meldingen hij de alarmcentrale van het beveiligingsbedrijf van verzekerde worden al lange tijd niet meer doorgegeven aan de politie.
(...)."
1.11 [Betrokkene 4], mede-eigenaar van Car Sales, heeft op 14 januari 2004 onder meer als volgt verklaard (productie 9 bij conclusie van antwoord):
"Het pand ligt op een industrieterrein in ontwikkeling. Na de aankoop (...) zijn we bezig geweest om een vergunning op het pand en terrein te krijgen. Het verkrijgen van een vergunning lukte niet. De gemeente wilde geen autobedrijven aldaar hebben.
Hierop hebben wij het pand te koop aangeboden. Dit is ongeveer 3 jr geleden geweest. Uiteindelijk hebben we het pand niet verkocht.
(...)
In die tijd heb ik het pand ook nog onderverhuurd gehad. Althans een gedeelte. Al rap had ik door dat die huurder bezig was met inrichten van een hennepkwekerij. Onmiddellijk heb ik hierop actie ondernomen en de huurder eruit gezet. Dit was ergens begin 2003."
1.12Nationale Nederlanden heeft bij brief van 5 april 2004 op de voet van art. 251 K een beroep gedaan op de nietigheid van de verzekeringsovereenkomst en de schadeclaim van Car Sales afgewezen.
1.13 Bij inleidende dagvaarding van 17 november 2004 heeft Car Sales Nationale Nederlanden(3) gedagvaard voor de rechtbank Zutphen en daarbij gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,
- Nationale Nederlanden zal veroordelen om een kopie van de door Nationale Nederlanden verrichte schouw in het geding te brengen, verricht toen de rechtsvoorgangster van Car Sales, [A] B.V., eigenaresse was van het betreffende gebouw, binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat zij in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
- voor recht zal verklaren dat Nationale Nederlanden geen beroep toekomt op art. 251 K, althans dat Nationale Nederlanden gehouden is tot uitkering over te gaan onder de verzekering met polisnummer [001];
- Nationale Nederlanden zal veroordelen om aan Car Sales een bedrag te betalen van € 751.500,00 te vermeerderen met 19% omzetbelasting en met de wettelijke rente.
1.14 Aan deze vordering heeft Car Sales ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een schriftelijke aanvraag zodat art. 251 K toepassing mist. Car Sales betwist dat Nationale Nederlanden de verzekering niet of op andere voorwaarden zou hebben gesloten. De algemene polisvoorwaarden zijn nooit ter hand gesteld, zodat deze geen gelding hebben tussen partijen op grond van art. 6:233 en Pro 234 BW en een beroep op art. 24 van Pro de polisvoorwaarden derhalve niet kan slagen. Voor zover wel een beroep op dit artikel mogelijk zou zijn, kan het geen doel treffen omdat zich nimmer een wijziging in gebruik heeft voorgedaan, dan wel korter dan twee maanden zodat mededeling niet opportuun was.
1.15 Nationale Nederlanden heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.16 De rechtbank heeft bij vonnis van 25 mei 2005 een comparitie van partijen gelast, die op 24 oktober 2005 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van Car Sales bij vonnis van 14 december 2005 afgewezen.
1.17 Car Sales is van de vonnissen van 25 mei 2005 en van 14 december 2005, onder aanvoering van zestien grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat het hof de vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair voor recht zal verklaren dat Nationale Nederlanden geen beroep toekomt op art. 251 K, althans dat Nationale Nederlanden gehouden is tot uitkering over te gaan onder de verzekering met polisnummer [001], Nationale Nederlanden zal veroordelen om aan Car Sales te betalen een bedrag van € 751.500,- te vermeerderen met 19% omzetbelasting en met de wettelijke rente en subsidiair Nationale Nederlanden zal veroordelen om aan Car Sales tegen bewijs van kwijting te betalen de in 1998 tot en met 2004 onverschuldigd betaalde verzekeringspremies van ƒ 1.720,56 (€ 780,76) per jaar, met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening.
1.18 Nationale Nederlanden heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bevestigen.
1.19 Nadat partijen hun zaak heben bepleit ter zitting van het hof op 4 december 2007 heeft het hof Car Sales bij arrest van 19 februari 2008 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 25 mei 2005 nu daartegen geen grieven waren gericht, het vonnis van de rechtbank van 14 december 2005 bekrachtigd en voorts Nationale Nederlanden veroordeeld om aan Car Sales tegen bewijs van kwijting de in 1998 tot en met 2004 onverschuldigd betaalde verzekeringspremies van ƒ 1.720,56 (€ 780,76) per jaar, met de daarover verschuldigde wettelijke rente te betalen.
1.20 Car Sales heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Nationale Nederlanden heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Car Sales en Nationale Nederlanden hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Ik lees in het cassatiemiddel zes(5) klachten (hierna: onderdelen).
Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 5.13 waarin het hof heeft geoordeeld over de stelling van Car Sales dat enkele antwoorden op het aanvraagformulier zijn vervalst. Voor een goed begrip citeer ik ook de voorafgaande rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12:
"5.11 Car Sales bepleit (in de toelichting op grief 2, 3, 7 en 8) dat deze beantwoording van de vragen 5 l, s en t is gefalsificeerd, zodat zij geen onjuiste opgave heeft gedaan. Zij acht het evident dat het originele aanvraagformulier boven water komt en zij verlangt daarom dat Nationale-Nederlanden dat stuk op de voet van artikel 85 lid 2 Rv Pro ter griffie zal deponeren, bij gebreke waarvan met de kopie van het ingevulde aanvraagformulier, zoals dat door Nationale-Nederlanden in de procedure is overgelegd, geen rekening kan worden gehouden. Daarom moet in de visie van Car Sales ervan worden uitgegaan dat de vragen l, s en t aanvankelijk in de door haar betoogde zin zijn beantwoord en dat daarom het beroep van Nationale-Nederlanden op artikel 251 WvK Pro een feitelijke grondslag ontbeert (zie ook pleitnota van haar raadsman onder 5 en 6).
5.12 Nationale-Nederlanden stelt dat het originele aanvraagformulier bij haar niet meer voorhanden is. Zij heeft de bij haar gangbare methodiek, die naar zij stelt ook ten aanzien van het onderhavige aanvraagformulier van Car Sales is toegepast, aldus uiteenzet. De archivering van originele polisdossiers, waaronder aanvraagformulieren, achtte zij onwenselijk in verband met de omvang daarvan. Daarom werden (onder meer) originele aanvraagformulieren aanstonds na ontvangst daarvan op microfilm geplaatst, waartoe die formulieren (van A-3 formaat) werden gescheurd. Vervolgens werden die originele formulieren na ongeveer een half jaar vernietigd.
5.13 Car Sales heeft deze toegepaste methodiek, ook wat betreft haar originele aanvraagformulier, niet bestreden. Zij heeft evenmin bestreden dat Nationale-Nederlanden bepaald niet de enige verzekeraar is die een dergelijke methodiek toepast(e) en dat het tonen van de rolfilm in de onderhavige procedure anders dan door een descente ten kantore van Nationale-Nederlanden feitelijk onmogelijk is. Car Sales heeft weliswaar (in de toelichting van grief 7) bij gebrek aan wetenschap betwist dat de overgelegde kopie van het aanvraagformulier overeenstemt met het origineel, maar het hof acht deze niet nader onderbouwde betwisting een ontoereikende betwisting van de stelling van Nationale-Nederlanden dat die overgelegde kopie een afschrift is van de verfilming.
Het hof gaat er dan ook vanuit dat Nationale-Nederlanden niet meer in staat is het originele aanvraagformulier te produceren en verbindt daaraan niet de door Car Sales bepleite gevolgtrekking ten nadele van Nationale-Nederlanden dat met de overgelegde kopie van het antwoordformulier geen rekening kan worden gehouden.
2.2 Het onderdeel klaagt dat Car Sales, anders dan het hof in rechtsoverweging 5.13 oordeelt, wel degelijk ter discussie heeft gesteld of Nationale Nederlanden inderdaad niet meer niet over het originele aanvraagformulier beschikt.
2.3 De klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging en een te beperkte lezing van deze rechtsoverweging en de samenhang met de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12. Onder 5.11 heeft het hof de stelling van Car Sales opgenomen dat zij het evident acht dat het originele aanvraagformulier boven water komt en dat zij verlangt dat Nationale-Nederlanden dat stuk op de voet van art. 85 lid 2 Rv Pro. ter griffie zal deponeren. In rechtsoverweging 5.12 is vervolgens het standpunt van Nationale Nederlanden opgenomen dat en waarom zij niet meer over het originele aanvraagformulier beschikt. Beide betogen tegen elkaar afwegend oordeelt het hof in de laatste alinea van de bestreden rechtsoverweging dat het hof er van uit gaat dat Nationale Nederlanden niet meer over het originele aanvraagformulier beschikt.
Het onderdeel faalt mitsdien.
2.4 De onderdelen 2 en 3 richten zich eveneens tegen rechtsoverweging 5.13 en klagen dat het oordeel van het hof dat Car Sales de stelling van Nationale Nederlanden dat de overgelegde kopie een afschrift is van de film ontoereikend heeft betwist, onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
Volgens onderdeel 2 miskent het hof met dit oordeel dat voor Car Sales cruciaal is dat uit de overgelegde kopie blijkt dat daarmee is "geknoeid" , in elk geval dat antwoorden zijn veranderd.
2.5 Voor zover het onderdeel aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoet, faalt het. Het hof heeft geoordeeld dat de betwisting door Car Sales ontoereikend is in het licht van de omstandigheid dat zij de door Nationale Nederlanden toegepaste methodiek, ook wat betreft haar aanvraagformulier, van onmiddellijk op microfilm plaatsen van ontvangen aanvraagformulieren niet heeft bestreden, alsmede van het feit dat zij evenmin heeft bestreden dat het tonen van de rolfilm feitelijk onmogelijk is. In dit oordeel valt geen miskenning van de toelichting op grief 2 te ontwaren.
2.6 Onderdeel 3 betoogt dat het hof daarnaast heeft miskend dat Car Sales noch over het origineel van het aanvraagformulier beschikt noch over de film daarvan en Nationale Nederlanden wel. Onder die omstandigheden, aldus het onderdeel, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe Car Sales had moeten betwisten dat de overgelegde kopie een adequaat afschrift is van de film en had de bewijslast moeten worden omgekeerd.
2.7 Art. 150 Rv Pro.(6) bepaalt als hoofdregel dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast daarvan draagt. Onder bijzondere omstandigheden kan de rechter van deze hoofdregel afwijken en op basis van de redelijkheid of billijkheid een andere verdeling van de bewijslast bepalen(7).
Omdat omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid een afwijking van de hoofdregel is, wordt het terughoudend toegepast(8).
2.8 De vraag of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, betreft een rechtsvraag. Gelet echter op de verwevenheid met de waardering van feitelijke aard kan de toets in cassatie slechts beperkt plaatsvinden(9).
2.9 In het louter bestaan van bewijsnood kan niet een voldoende grond worden gevonden om tot omkering van de bewijslast te komen(10). Het risico dat onbewezen blijft wat men dient te bewijzen rust immers op degene die de bewijslast draagt.
Bewijsnood door toedoen van de wederpartij ontstaan, kan echter wel een rol spelen(11).
2.10 Wanneer de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, moet de rechter de omstandigheden vaststellen en de door hem naar aanleiding van die omstandigheden gevolgde gedachtegang aanduiden die hem tot de betreffende slotsom hebben gebracht(12). Er geldt evenwel geen verzwaarde motiveringsplicht(13).
2.11Aan haar vordering ten aanzien van Nationale Nederlanden heeft Car Sales ten grondslag gelegd dat de antwoorden op de vragen 5 l, t en s in de door Nationale Nederlanden overgelegde kopie van het aanvraagformulier zijn gefalcificeerd. Nationale Nederlanden heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Op grond van de hoofdregel was het dus aan Car Sales om haar stelling te bewijzen(14).
2.12 Zo heeft het hof ook in rechtsoverweging 5.14 geoordeeld:
"Car Sales stelt (zie onder 7 pleitnota van haar raadsman) dat het niet aan haar is om aan te tonen dat het aanvraagformulier door Nationale-Nederlanden is gefalsificeerd. Car Sales suggereert hiermee dat Nationale-Nederlanden wijziging heeft aangebracht in de beantwoording in het aanvraagformulier van de vragen onder 5l, s en t in de door haar betoogde zin, nadat het - (deels) ingevulde en ondertekende - aanvraagformulier door Nationale-Nederlanden was ontvangen. De gesuggereerde falsificatie blijkt niet reeds uit het niet beantwoorden van vraag 6 van het aanvraagformulier (zie onder 5.19) in verband met de antwoorden op de vragen 5l en s, voor zover Car Sales dit al mocht bepleiten (zie onder 4 pleitnota van haar raadsman). Car Sales heeft (overigens) tegenover de betwisting van Nationale-Nederlanden de gesuggereerde falsificatie geenszins feitelijk onderbouwd en zij heeft daarentegen ter gelegenheid van de pleidooien uitdrukkelijk daarnaar gevraagd enige concretisering op dit punt nagelaten. Het hof constateert dat de betwisting van Nationale-Nederlanden strookt met de verklaring van [betrokkene 1] ter gelegenheid van de pleidooien, dat de overgelegde kopie van het aanvraagformulier overeenstemt met het door hem ingezonden origineel. Het hof signaleert dat geen enkele verklaring is gegeven voor de gesuggereerde fraude. Er moet immers van uit worden gegaan dat de overgelegde kopie van het aanvraagformulier een afschrift is van de aanstonds na ontvangst van het aanvraagformulier gemaakte verfilming, zodat bij gebreke van stellingen die voor het tegendeel pleiten er tevens vanuit moet worden [uit]gegaan dat de gesuggereerde fraude nagenoeg zes jaar vóór de schadevoorvallen zou zijn gepleegd. Een en ander brengt met zich dat het hof de niet met concrete feiten gestaafde - bestreden - suggestie van Car Sales, dat Nationale-Nederlanden fraude zou hebben gepleegd, verwerpt. (...)"
2.13 De door Car Sales aangevoerde omstandigheden tot afwijking van de hoofdregel en tot het omkeren van de bewijslast zijn door het hof als onvoldoende en ontoereikend geoordeeld. Dit feitelijke oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Zoals Nationale Nederlanden terecht heeft betoogd, is evenmin sprake van bewijsnood die door haar toedoen is veroorzaakt nu Car Sales een kopie van het door haar ingevulde aanvraagformulier had kunnen behouden en in het geding had kunnen brengen.
2.14 Onderdeel 4 is gericht tegen de slotzin van rechtsoverweging 5.13 en klaagt dat het hof art. 85 lid 4 Rv Pro. heeft geschonden door rekening te houden met de overgelegde kopie terwijl Nationale Nederlanden niet het origineel in het geding heeft kunnen brengen.
2.15 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige waarin een partij zich beroept op een cruciaal stuk, waarvan de authenticiteit gemotiveerd door de wederpartij wordt betwist, het origineel van het bewijsstuk zal moeten worden overgelegd, bij gebreke waarvan de rechter op de voet van art. 85 lid 4 Rv Pro. ten nadele van de partij die zich op dat stuk beroept met het stuk geen rekening mag houden.
Dit uitgangspunt is onjuist. Art. 85 Rv Pro. bepaalt in het eerste lid - voor zover thans van belang - dat indien een partij zich bij conclusie op enig stuk beroept, zij verplicht is een afschrift van dit stuk bij te voegen. In het vierde lid worden de sancties op niet-nakoming van dit voorschrift genoemd.
Nationale Nederlanden heeft zich in deze zaak bij conclusie van antwoord beroepen op de kopie van het aanvraagformulier (onder 8 e.v.) en deze kopie als produktie 3 in het geding gebracht. Daarmee heeft Nationale Nederlanden aan het voorschrift van art. 85 lid 1 Rv Pro. voldaan. Voorzover Car Sales met "het stuk'' het oog heeft op de microfilm, heeft te gelden dat het hof - in cassatie onvoldoende bestreden - heeft vastgesteld dat de overgelegde kopie van het aanvraagformulier een afschrift is van de aanstonds na ontvangst van het aanvraagformulier gemaakte verfilming.
Het onderdeel faalt mitsdien.
2.16 Onderdeel 5 klaagt over de onbegrijpelijkheid dan wel ontoereikende motivering van het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.14 waarin het hof overweegt dat de falsificatie niet blijkt uit de omstandigheid dat vraag 6 onbeantwoord is gebleven en dat het beroep op fraude voor het overige onvoldoende is onderbouwd. Onderdeel 6 voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat Car Sales wel degelijk heeft aangegeven waarom zij van mening is met een falsificatie van doen te hebben.
2.17 Ook deze onderdelen falen. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.19 feitelijk en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de gesuggereerde falsificatie niet reeds blijkt uit het niet beantwoorden van vraag 6 van het aanvraagformulier in verband met de antwoorden op de vragen 5 l en s, en voorts dat Car Sales tegenover de betwisting van Nationale-Nederlanden de gesuggereerde falsificatie geenszins feitelijk heeft onderbouwd en daarentegen ter gelegenheid van de pleidooien uitdrukkelijk daarnaar gevraagd enige concretisering op dit punt heeft nagelaten, terwijl het hof ten slotte constateert dat de betwisting van Nationale-Nederlanden strookt met de verklaring van [betrokkene 1] ter gelegenheid van de pleidooien, dat de overgelegde kopie van het aanvraagformulier overeenstemt met het door hem ingezonden origineel.
2.18 Nu het middel niet noopt tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro worden verworpen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor zover thans van belang.
Zie het vonnis van de rb. Zutphen van 14 december 2005 onder 2.1 t/m 2.5 en 2.7 t/m 2.10, van welke feiten ook het hof Arnhem in zijn arrest van 19 februari 2008 is uitgegaan (zie rov. 4). Zie m.b.t. het door de rechtbank onder 2.6 vastgestelde feit en de daartegen gerichte grief, rov. 5.22 van het bestreden arrest van 19 februari 2008.
2 Het hof heeft in rov. 5.22 - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat Car Sales de betwisting van dit door de rechtbank vastgestelde feit geenszins met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd.
3 Alsmede de tussenpersonen [betrokkene 1] en [B]. De tegen hen ingestelde vorderingen spelen in cassatie geen rol meer, nu alleen Nationale Nederlanden in cassatie is gedagvaard.
4 De cassatiedagvaarding is op 19 mei 2008 uitgebracht.
5 Nationale Nederlanden onderscheidt vijf onderdelen.
6 Art. 150 Rv Pro. stemt overeen met het oude art .177 Rv., zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 353. De onder het oude art. 177 Rv Pro. gewezen rechtspraak geldt derhalve onverkort voor het huidge art. 150 Rv Pro.
7 Vaste rechtspraak, zie o.a. HR 20 januari 2006, LJN: AU4529, NJ 2006, 78. Zie ook Parlementaire Geschiedenis Nieuw Bewijsrecht, p. 89.
8 H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 1998, p. 27 spreekt over "uitzonderlijke situaties"; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2009 p. 139-140; I.Giessen, Bewijs en aansprakelijkheid, 2001 (diss.), p. 99; B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 2004, p. 335-336 acht bewijslastomkering als sanctie op het niet nakomen van een betwistingslast te subtiel.
9 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nrs. 103-104; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling 2004, nr. 28.
10 HR 17 december 1993, LJN: ZC1189, NJ 1994, 193; HR 31 oktober 1997, LJN: ZC2476, NJ 1998, 85; Vgl. voorts HR 12 januari 2001, LJN: AA9428, NJ 2001, 419 m.nt. MMM rov. 3.6; HR 19 maart 2004, LJN: AO1299, NJ 2004, 307 m.nt. DA.
11 Asser, a.w., p. 84-85 onder verwijzing naar HR 15 januari 1993, LJN: ZC0827, NJ 1993, 179 en HR 7 mei 2004, LJN: AO2988, NJ 2004, 422.
12 HR 15 januari 1993, LJN: ZC0827, NJ 1993, 179; HR 12 januari 2001, LJN: AA9428, NJ 2001, 419 m.nt. MMM; HR 7 mei 2004, LJN: AO2988, NJ 2004, 422 m.nt. DA. Zie voorts Parlementaire Geschiedenis Nieuw Bewijsrecht, p. 90.
13 HR 31 januari 1997, LJN: ZC2476, NJ 1998, 85.
14 Zie ook HR 15 januari 1993, LJN: ZC0827, NJ 1993, 179.