Conclusie
Nr. 07/12613
Mr. Vellinga
Zitting: 15 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "mishandeling" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis, waarvan 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als vermeld in het arrest.
2. Namens verdachte heeft mr. J.M. Lintz, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de motivering van de verwerping van het door de raadsman van de verdachte in hoger beroep gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging ontoereikend is.
4. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 18 september 2007 in:
"De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven - dat hij een preliminair verweer wenst te voeren en legt daartoe een pleitnota aan het hof over, welke aan dit procesverbaal is gehecht.
De advocaat-generaal deelt mede - zakelijk weergegeven -:
Het betreft een feit dat ligt in de relatiesfeer waarbij aan het slachtoffer letsel is toegebracht. Gelet op de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak is een afwijking van de richtlijnen van het Openbaar Ministerie gerechtvaardigd. Het Openbaar Ministerie is daarom ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven - dat hij persisteert bij zijn standpunt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor
beraad.
Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de richtlijnen van het Openbaar Ministerie slechts een uitgangspunt beogen te zijn en een gemotiveerde afwijking hiervan mogelijk is op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval. Het Openbaar Ministerie is daarom ontvankelijk in de vervolging van de verdachte".
5. De door verdachtes raadsman overgelegde pleitnota houdt in:
"PRELIMINAIR VERWEER
NIET-ONTVANKELIJKHEID OM
Het openbaar ministerie dient niet-ontvankelijk in de vervolging te worden verklaard en wel om de volgende redenen.
Het OM heeft in eerste aanleg een strafeis geformuleerd van 60 uur werkstraf subsidiair 30 dagen gevangenisstraf. Volgens de richtlijnen van het OM, zou het aantal punten welke gelet op de zaak zou resulteren tussen de 7,5 en 12 zitten (zie bijlage I). Vertaald is dit een geldboete van tussen de € 160 en € 220, -. Gelet op het kader strafvordering van het OM dient er in beginsel wanneer een zaak onder de 20 punten zit dient er een transactie te worden aangeboden (zie bijlage II). In casu is aan cliënt nimmer een transactie aangeboden.
Voorts dient er volgens de eigen richtlijnen van het OM indien er sprake is geweest van schade en er in principe een transactie aangeboden kan worden eerst de regeling van eventuele schade onderzocht te worden (zie bijlage III). Indien de schade is geregeld, dient een korting verleend te worden op de strafmaat. Deze korting wordt zowel verleend in geval van transactie, als op de eis ter terechtzitting. De hoogte van de korting is gerelateerd aan het betreffende delict en wordt uitgedrukt in strafpunten. In casu is er nimmer sprake geweest van schadebemiddeling, terwijl gelet op het aantal strafpunten de zaak wel middels transactie afgedaan had kunnen worden. De eventuele strafkorting kan derhalve niet worden toegepast en wel omdat men bij het Openbaar Ministerie nalatig is geweest.
Verder heeft de officier van justitie in eerste aanleg een strafeis geformuleerd welke zowel gelet op de richtlijnen en de bijgevoegde berekeningen alsmede gelet op de schaderegeling veel hoger ligt dat de strafeis conform de eigen gepubliceerde richtlijnen van het OM. Er is derhalve niet gerekwireerd overeenkomstig de richtlijnen.
Voorts staat vast dat de politierechter in eerste aanleg bij zijn beslissing omtrent de strafoplegging niet ervan doen blijken dat het verzuim van het Openbaar Ministerie in zijn beoordeling is betrokken. Sterker nog, ook de politierechter is ruim boven de richtlijnen gaan zitten.
Gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad #(zie bijlage IVHR 24-6-2003, Nbrs 2003, 28 en bijlage VHR 31-10-2006, Nbrs 2006, 478) is het gevolg welk aan deze verzuimen verbonden dient te worden niet-ontvankelijk verklaring van het OM."
6. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:
"Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat, in strijd met de richtlijnen van het Openbaar Ministerie, aan de verdachte geen transactievoorstel is aangeboden. Voorts heeft geen schadebemiddeling plaatsgevonden, zodat de eventuele korting op de strafmaat niet kan worden toegepast. Tenslotte heeft de raadsman aangevoerd dat de officier van justitie ter zitting van de politierechter een eis heeft geformuleerd die hoger is dan de richtlijnen van het Openbaar Ministerie.
Het hof verwerpt dit verweer, nu de richtlijnen van het Openbaar Ministerie slechts een uitgangspunt beogen te zijn en een gemotiveerde afwijking hiervan mogelijk is op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval".
7. Het Hof heeft zich bij de beoordeling van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie beperkt tot het oordeel dat bijzondere omstandigheden van het geval het mogelijk maken af te wijken van de richtlijnen.
8. Op zichzelf geeft dit oordeel geen blijk van een onjusite rechtsopvatting. Immers, het hier van toepassing zijnde 'Kader voor strafvordering' (Stcrt. 2001, 28(1)) houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"Voor iedere strafvorderingsrichtlijn gelden in principe de uitgangspunten en rekenmethoden, zoals die in dit kader beschreven staan.
(...)
De beoordeling van een strafzaak geschiedt in twee fasen. Tijdens de eerste fase bepaalt de beoordelaar aan de hand van de richtlijnen welke sanctie passend zou zijn in soortgelijke strafzaken, gezien de gepleegde feiten en de geobjectiveerde beoordelingscriteria. De tweede fase van de beoordeling vergt het inzicht en de ervaring van de beoordelaar om te bepalen of het gevonden uitgangspunt van denken passend is in de specifieke strafzaak die ter beoordeling voorligt. Dat hierbij in voorkomende gevallen gemotiveerd van de richtlijnen kan worden afgeweken spreekt voor zich".
9. Volgens de toelichting op het middel had het Hof zich niet tot genoemd oordeel mogen beperken maar had het moeten toetsen of de gronden welke door de Advocaat-Generaal bij het Hof waren aangevoerd voor afwijking van de Richtlijn voor strafvordering mishandeling (1999R012; eveneens Stcrt. 1999, 62(2)) inderdaad in het kader van die richtlijn als bijzondere omstandigheden konden worden aangemerkt.
10. De onderhavige richtlijn is een op art. 130 lid 4 Wet RO gebaseerde algemene aanwijzing betreffende de uitoefening van taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie, i.c. de vervolging, welke zich ertoe leent jegens derden als recht te worden toegepast.(3) Aan de richtlijn kunnen derden immers onder meer ontlenen of de afdoening van een strafzaak in beginsel per transactie zal geschieden.
11. Heeft het Openbaar Ministerie een verdachte rauwelijks vervolgd terwijl hem op grond van een richtlijn (eerst) een transactie had moeten worden aangeboden, dan leidt dit in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging.(4) Beroept de verdachte zich er gemotiveerd op dat hem op grond van enige richtlijn een transactie had moeten worden aangeboden, dan dient deswege de rechter, indien hij dit verweer verwerpt, aan te geven waarom de door de verdachte aangevoerde argumenten niet toereikend of onjuist zijn. Gelet op de beleidsvrijheid van het Openbaar Ministerie bij de vervolging van strafbare feiten kan de rechter zich bij de weging van hetgeen de verdachte aan het beroep op niet-ontvankelijkheid ten grondslag legt en hetgeen het Openbaar Ministerie ter rechtvaardiging van rauwelijks vervolgen aanvoert, beperken tot de vraag of inderdaad van de richtlijn is afgeweken(5) en zo ja of de daarvoor door het Openbaar Ministerie genoemde redenen met de richtlijn niet onverenigbaar en niet onbegrijpelijk zijn(6), zij het dat de rechter de richtlijn, immers een op de formele wet gebaseerd, bevoegdelijk vastgesteld samenstel van regels, zelfstandig moet uitleggen.(7)
12. Door geheel voorbij te gaan aan de door de verdachte aan zijn beroep op niet-ontvankelijkheid ten grondslag gelegde argumenten heeft het Hof de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid dus niet voldoende met redenen omkleed.
13. Het middel slaagt.
14. Ten overvloede merk ik nog het volgende op.
15. De 'Richtlijn voor strafvordering mishandeling' houdt in:
"Deze richtlijn ziet op mishandeling, zoals bedoeld in art. 300 WvSr. Zware mishandeling, zoals bedoeld in art. 302 WvSr., blijft in deze richtlijn buiten beschouwing. Beoordeling van mishandeling geschiedt primair op basis van het toegebrachte letsel en het eventuele wapengebruik. Indien de mishandeling plaats vindt in samenhang met een sportevenement dient dit strafverzwarend te worden beoordeeld. Daarnaast wordt een sanctieverzwarende invloed toegekend aan de relatie tussen slachtoffer en verdachte; in geval van een afhankelijke situatie of in geval van discriminatoire aspecten dient dit strafverzwarend te worden beoordeeld. Ook indien de mishandeling een ambtenaar treft of een willekeurig gekozen slachtoffer is een zwaardere sanctie geïndiceerd. Slechts indien de verdachte de mishandeling min of meer over zichzelf heeft afgeroepen door de verdachte te tergen of het delict 'uit te lokken' dient dit, afhankelijk van het toegebrachte letsel, als strafverminderend te worden beoordeeld".
Voorts houdt deze Richtlijn in dat het aantal basispunten voor mishandeling zeven bedraagt, en dat daar acht punten bijkomen in geval van letsel waarvoor hulp van een arts moet worden ingeroepen (zoals mogelijk in het onderhavige geval: volgens de bewijsmiddelen gekneusde nek- en rugspier, bezoek aan de eerste hulp). Dit totale aantal punten wordt met 25% verhoogd in geval van een afhankelijke situatie zoals in het onderhavige geval op grond van de bewijsmiddelen mogelijk kan worden aangenomen: deze houden in dat de verdachte het feit heeft gepleegd toen het slachtoffer, zijn voormalige vriendin, haar eigendommen bij de verdachte kwam ophalen. Dat brengt het totaal aantal sanctiepunten in een geval als het onderhavige op (ten hoogste) 19 punten.
16. Volgens het 'Kader voor strafvordering' (Stcrt. 2001, 28(8)) dient tot een maximaal aantal sanctiepunten van 20 een geldtransactie te worden aangeboden. Nu het in aanmerking nemen van een afhankelijke situatie zo op het eerste gezicht leidt tot een aantal sanctiepunten waarbij in beginsel afdoening bij geldtransactie wordt voorgeschreven, lijkt de reden voor de onderhavige forse afwijking van de richtlijn - het feit ligt in de relatiesfeer waarbij aan het slachtoffer letsel is toegebracht - niet zonder meer toereikend.
17. Het tweede middel klaagt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven, nu het Hof geen keuze heeft gemaakt uit de in de bewezenverklaarde tenlastelegging opgenomen alternatieven dat de verdachte het slachtoffer "meermalen, althans eenmaal" heeft vastgepakt en tegen een muur heeft geduwd, terwijl in het geval bewezenverklaard zou zijn dat de verdachte het slachtoffer meermalen heeft vastgepakt en geduwd mogelijk de artikelen 56 en 57 Sr van toepassing zijn, hetgeen gevolgen kan hebben voor het wettelijk strafmaximum.
18. In het midden latend of de artikelen 56 of 57 in een dergelijk geval van toepassing zouden zijn, en daargelaten dat de aan de verdachte opgelegde straf - een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis, waarvan 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren - ver onder het in artikel 300 Sr (en dus ook het in de artikelen 300 jo. 57 Sr) bepaalde maximum blijft, meen ik dat de verdachte bij een klacht dat mogelijk een zwaardere straf had kunnen worden opgelegd, geen belang heeft. Het middel behoeft derhalve geen bespreking.
19. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
20. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 12 oktober 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan 24 maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(9)
21. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Verlengd tot 31 maart 2007: Stcrt. 2003, 61.Thans geldt de Aanwijzing kader voor strafvordering van 6 augustus 2007, Stcrt. 2008, nr. 19, p. 20. In die Aanwijzing keert de geciteerde tekst terug.
2 Verlengd tot 31 maart 2007: Stcrt. 2003, 61.
3 Vgl. HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118, m.nt. MS, HR 19 juni 1990, NJ 1991, 119, m.nt. ThWvV en MS ten aanzien van niet op de wet gebaseerde beleidsregels..
4 HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 65, HR 24 juni 2003, NJ 2003, 544.
5 Zie over het afwijken van beleidsregels door het Openbaar Ministerie Osinga, p. 82 e.v.
6 Vgl. Cleiren, DD 1990, p. 508, alsmede Cleiren, Strafblad 2008, p. 540, 541, over de toetsing van de vervolgingsbeslissing in de gewone strafprocedure.
7 Vgl. HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118, m.nt. MS, rov. 4.8: over de uitleg van als recht in de zin van art. 99 oud Wet RO aan te merken beleidsregels kan in cassatie worden geklaagd. Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, zesde druk, p. 32 en 776.
8 Verlengd tot 31 maart 2007: Stcrt. 2003, 61.
9 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.