Conclusie
08/02127
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 18 december 2009
Conclusie inzake:
ING Bank N.V.
tegen
Bera Holding N.V.
In deze zaak heeft de bank betalingsopdrachten uitgevoerd, namens een vennootschap gegeven door een onbevoegde vertegenwoordiger. Is sprake van een aan de vennootschap toe te rekenen schijn van volmachtverlening, of van een bekrachtiging achteraf door de vennootschap?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Bera Holding N.V., gevestigd in Suriname, thans verweerster in cassatie, is in 1998 opgericht door [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
1.1.2. [Betrokkene 1] houdt sinds 1999 alle aandelen in Bera Holding. Hij is als enige bevoegd Bera Holding te vertegenwoordigen.
1.1.3. In april 2003 heeft [betrokkene 1] ten kantore van ING Bank N.V. (hierna: ING), thans eiseres tot cassatie, ten name van Bera Holding een bankrekening geopend (nr. [001]) met een daaraan gekoppelde depositorekening (nr. [002]). [betrokkene 1] heeft daartoe een offerte van ING en een handtekeningkaart ondertekend.
1.1.4. De bankafschriften met betrekking tot de genoemde rekeningen zijn op verzoek van [betrokkene 1] steeds verstuurd aan het adres van in Nederland gevestigde vennootschappen waarin [betrokkene 2] de zeggenschap heeft.
1.1.5. ING heeft in de periode van 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 in opdracht van [betrokkene 2] een aantal bedragen, in totaal € 210.000,-, van voornoemde rekeningen van Bera Holding afgeschreven ten gunste van vennootschappen van [betrokkene 2] (te weten: Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V.).
1.1.6. [Betrokkene 1] heeft in mei 2004 telefonisch aan ING meegedeeld dat er met bepaalde overboekingen iets mis zou zijn.
1.1.7. Op 4 juli 2005 heeft [betrokkene 3] van ING een memo opgesteld betreffende een intern onderzoek naar klachten van Bera Holding over deze overboekingen. In dit memo is onder meer vermeld:
"Op 17 juni 2005 heb ik gesproken met [betrokkene 4], assistent-accountmanager MKB te Delft. (...) Zij kent [betrokkene 2] als vertegenwoordiger van BERA Holding NV en de Nederlandse BV's BERA BV, BERA Distributies BV en BERA Commercials BV.
(...)
In februari 2005 ontving ING Bank Delft een mondelinge klacht van [betrokkene 1], directeur van BERA Holding NV, waarin hij aangaf een aantal betaalopdrachten te betwisten. In diezelfde periode verzocht [betrokkene 1] om de dagafschriften naar (...) Paramaribo te sturen. De dagafschriften van de rekening van BERA (...) werden tot dat moment gestuurd naar het adres van BERA Commercials BV (...) Rhoon.
(...)
Omdat [betrokkene 1] in Suriname verblijft werden alle contacten voor deze NV onderhouden door [betrokkene 2]. Wanneer [betrokkene 1] in Nederland was, vergezelde hij [betrokkene 2] naar de ING Bank. Omdat er vanaf de opening van de rekening van BERA Holding NV tot februari 2005 nimmer klachten waren over de door [betrokkene 2] gegeven telefonische opdrachten was men bij ING Bank in de overtuiging dat [betrokkene 2] bevoegd was om op te treden namens BERA Holding NV.
(...)
Na controle in het HAVIK systeem bleek dat [betrokkene 1] (..) van de opening van de rekening in april 2003 als enige bevoegd was op de rekening. [Betrokkene 2] was nimmer formeel bevoegd op de rekeningen van de holding."
1.2. Op 7 oktober 2005 heeft Bera Holding ING gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Bera Holding heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat ING in strijd met de tussen haar en ING bestaande overeenkomst, immers zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera Holding dan wel een daartoe bevoegde vertegenwoordiger, bedragen van € 135.000,--, € 47.000,--, € 3.000,--, € 5.000,-- en € 20.000,-- (in totaal: € 210.000) heeft overgemaakt op bankrekeningen van Bera B.V. of Bera Commercials B.V.
1.3. ING heeft niet betwist dat [betrokkene 2] onbevoegd was namens Bera Holding opdracht te geven tot overboekingen ten laste van de rekeningen van Bera Holding. ING voerde het verweer dat zij op grond van gedragingen van Bera Holding heeft aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen aannemen, dat [betrokkene 2] bevoegd was om Bera Holding te vertegenwoordigen (art. 3:61 lid 2 BW Pro). Subsidiair heeft ING aangevoerd dat Bera Holding niet terstond nadat zij de afschriften van de overboekingen had ontvangen (art. 12 van Pro de algemene voorwaarden), tegen de overboekingen heeft geprotesteerd.
1.4. Na eerst bij tussenvonnis van 28 december 2005 een comparitie te hebben gelast, heeft de rechtbank bij vonnis van 29 november 2006(2) de gevorderde verklaring voor recht gegeven, met uitzondering van het bedrag van € 3.000,- omdat dit bedrag op een andere rekening dan die van de in de dagvaarding genoemde vennootschappen was gestort. De rechtbank was van oordeel dat de door ING genoemde gedragingen van Bera Holding niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat ING redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat [betrokkene 2] bevoegd was Bera Holding te vertegenwoordigen.
1.5. Op het hoger beroep van ING heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 17 januari 2008 ING niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis en het eindvonnis bekrachtigd.
1.6. ING heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Bera Holding heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De onderdelen 1 en 2 van het middel hebben betrekking op de door het hof aangelegde maatstaf. De onderdelen 3 en 4 bestrijden met diverse klachten het oordeel dat de door ING aangevoerde feiten en omstandigheden, zoals samengevat in rov. 4.4, niet tot de slotsom leiden dat ING erop mocht vertrouwen dat Bera Holding aan [betrokkene 2] een toereikende volmacht had verleend. Onderdeel 5 betreft de vraag of het hof uit de feiten een bekrachtiging door Bera Holding van de omstreden overboekingen had moeten afleiden.
2.2. De toepasselijkheid van Nederlands recht is geen punt van discussie. Art. 3:61 BW Pro bepaalt in de leden 1 en 2:
"1. Een volmacht kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend.
2. Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan."
2.3. Bera Holding voert in haar schriftelijke toelichting (blz. 2 - 3) primair het verweer dat ING achteraf, in het kader van de behandeling van een kort geding op 28 maart 2008, heeft erkend "dat zij achteraf gezien niet zo goed van vertrouwen had moeten zijn", dat zij op de blaren moet zitten en dat zij bereid is de daarbij behorende verantwoordelijkheid te nemen. Met ING (cassatierepliek blz. 1 - 4) meen ik dat dit verweer niet in de weg staat aan een eventuele gegrondbevinding van het cassatiemiddel. In de eerste plaats kan de cassatierechter geen acht slaan op feiten als deze, die dateren van na het bestreden arrest (art. 419 lid 3 Rv Pro). In de tweede plaats nopen de aangehaalde passages uit het betoog van de zijde van ING in dat kort geding niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat ING haar in deze bodemzaak ingenomen standpunt prijs geeft. Dat standpunt is niet slechts dat zij feitelijk erop heeft vertrouwd dat [betrokkene 2] een toereikende volmacht had (en van dat vertrouwen blijkbaar inmiddels spijt heeft), maar ook dat zij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend.
2.4. Onderdeel 1 klaagt dat het hof, met name in rov. 4.5 en rov. 4.7.3, heeft miskend dat toerekening van een handeling van een vertegenwoordiger ([betrokkene 2]) aan de principaal (Bera Holding) niet alleen mogelijk is wanneer de schijn van volmachtverlening door handelingen van de principaal is ontstaan. Zulk een toerekening is ook mogelijk wanneer de feiten en omstandigheden die de schijn van volmachtverlening hebben doen ontstaan, naar verkeersopvattingen voor het risico van de principaal komen. Deze klacht is nader uitgewerkt in onderdeel 3 onder d, gericht tegen rov. 4.7.3. Aangezien Bera Holding er zelf voor heeft gekozen de bankafschriften te laten sturen naar een adres in Nederland (in plaats van rechtstreeks naar [betrokkene 1] op het kantoor in Suriname), komt eventuele vertraging bij kennisname van de bankafschriften voor haar risico. Om deze reden komt ook voor risico van Bera Holding dat de omstandigheid dat Bera Holding niet binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd tegen de betalingen waarvoor [betrokkene 2] opdracht heeft gegeven, bij ING het vertrouwen heeft gewekt dat [betrokkene 2] over een toereikende volmacht beschikte. Tot zover de rechtsklacht.
2.5. In rov. 4.5 heeft het hof de toepasselijke wettelijke maatstaf, te weten art. 3:61 BW Pro, geparafraseerd. Blijkens de wettekst kan een volmacht uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend(3). Een vaak gebruikt voorbeeld is de verkoopster achter de toonbank in een warenhuis. Ook zonder dat de directie van het warenhuis hem dit uitdrukkelijk heeft medegedeeld, mag de klant erop vertrouwen dat deze verkoopster bevoegd is tot verkoop van de aldaar ten toon gespreide waren: de vertegenwoordigingsbevoegdheid ligt besloten in haar functie. Voor bescherming van het vertrouwen van de klant is geen plaats wanneer dezelfde verkoopster hem het gehele warenhuis te koop aanbiedt.
2.6. Behoudens het hierna te bespreken geval van bekrachtiging achteraf, staat in het onderhavige geval vast dat [betrokkene 2] niet bevoegd was tot het geven van de omstreden betalingsopdrachten namens Bera Holding. Het gaat om de vraag of ING een beroep toekomt op het tweede lid van art. 3:61 BW Pro. Aan deze bepaling ligt het beginsel ten grondslag van bescherming van opgewekt vertrouwen(4). Al lange tijd loopt een discussie over de vraag of nodig is dat het vertrouwen is opgewekt door een toedoen van de principaal dan wel reeds voldoende is dat de omstandigheden waardoor het vertrouwen is opgewekt voor zijn risico komen(5). Sporen van de traditionele continentale opvatting zijn ook te vinden in art. 3:201 van Pro de Principles of European Contract Law (2000), dat een verklaring of gedraging van de principaal veronderstelt:
"1. The principal's grant of authority to an agent to act in its name may be express or may be implied from the circumstances.
2. The agent has authority to perform all acts necessary in the circumstances to achieve the purposes for which the authority was granted. A person is to be treated as having granted authority if the person's statements or conduct induce the third party reasonably and in good faith to believe that the apparent agent has been granted authority for the act performed by it."(6)
2.7. In de Nederlandse rechtspraak wordt onder een `gedraging' van de principaal ook begrepen: gevallen waarin de vertegenwoordigde heeft gezwegen onder omstandigheden waarin spreken een plicht was en gevallen waarin het gewekte vertrouwen voortvloeit uit de functie waarin de pseudo-gevolmachtigde was aangesteld en de gerezen onduidelijkheid over de reikwijdte van de volmacht in die functie voor risico van de principaal wordt gebracht. Van de rechtspraak over dit onderwerp noem ik zonder pretentie van volledigheid:
HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 m.nt. GJS (architect m.b.t. opdracht aan aannemer; "dat de schijn van vertegenwoordiging waarop derden mogen afgaan niet slechts door een doen, doch onder omstandigheden ook door een niet-doen kan worden gewekt");
HR 4 juni 1976, NJ 1977, 336 m.nt. BW (orgaan vennootschap);
HR 27 januari 1984, NJ 1984, 545 m.nt. G (goedkeuringsvereiste);
HR 24 april 1992, NJ 1993, 190 m.nt. HJS (deurwaarder);
HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 m.nt. PvS (luchthavenmeester; "dat (...) zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid dient te komen (...)";
HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 m.nt. PvS (uitvoerder bouwbedrijf; "dat in de aanstelling (...) als uitvoerder besloten ligt dat hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien");
HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 582 m.nt. PvS (bedrijfsleider);
HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543 (makelaar);
HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 (huurovereenkomst met regiopolitie), JOR 2004, 32 m.nt. Kortmann.
HR 26 juni 2009, LJN: BH9284 (makelaar), JOR 2009, 246 m.nt. Dammingh.
2.8. In dit geval heeft het hof niet miskend dat bepaalde feiten of omstandigheden voor risico van de pseudo-vertegenwoordigde kunnen komen, waaruit naar verkeersopvatting(7) een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voortkomt. Dit blijkt reeds uit rov. 4.7.3 zelf: het hof heeft de door ING aangevoerde bijzondere omstandigheid, dat Bera Holding ervoor had gekozen de bankafschriften naar een adres in Nederland te laten sturen, in zijn oordeel betrokken. Hieraan doet niet af dat het hof deze omstandigheid uiteindelijk te licht heeft bevonden om te kunnen spreken van een beschermingswaardig vertrouwen van ING. De rechtsklacht faalt.
2.9. Onderdeel 2 klaagt dat het hof, door in rov. 4.6 te overwegen dat ING "slechts onder zeer bijzondere omstandigheden" een beroep kan doen op schijn van volmachtverlening, een onjuiste, want te strenge, maatstaf heeft aangelegd.
2.10. Deze klacht faalt omdat het hof hier geen andere maatstaf heeft aangelegd dan in art. 3:61 BW Pro en in rov. 4.5 is bedoeld. Het hof heeft in rov. 4.6 vooropgesteld dat ING, alvorens een betaalopdracht uit te voeren, zich behoorde te vergewissen van de bevoegdheid van de opdrachtgever tot betaling. Om die reden had [betrokkene 1] destijds de handtekeningkaart van zijn handtekening voorzien. Het hof wijst bovendien op het feit dat het hier om aanzienlijke bedragen ging. Het hof heeft kennelijk het oog op de zorgplicht van de bank, zoals deze onder meer voortvloeit uit art. 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden. Met de zorgplicht van de bank op de achtergrond, en in ieder geval in de situatie zoals beschreven in rov. 4.6, kon het hof tot het oordeel komen dat ING slechts onder zeer bijzondere omstandigheden toch een beroep op de schijn van volmachtverlening kon doen. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de aan te leggen maatstaf.
2.11. Onderdeel 3 bestrijdt met een reeks (motiverings-)klachten het oordeel dat de door ING aangevoerde feiten en omstandigheden niet voldoende zijn om haar beroep op een schijn van volmachtverlening te honoreren (rov. 4.7 - 4.8).
2.12. De motiveringsklacht onder 3.a houdt in dat het hof heeft verzuimd vast te stellen op welke datum Bera Holding kennis heeft genomen van de bankafschriften. Deze klacht faalt. In de redenering van het hof maakte de precieze datum van kennisneming geen verschil, omdat ING ermee rekening moest houden dat Bera Holding met vertraging kennis zou nemen van de bankafschriften (rov. 4.7.3). Zo beschouwd, is voor de lezer niet onbegrijpelijk dat het hof de precieze datum van kennisneming in het midden heeft gelaten. Het arrest sluit niet uit dat Bera Holding c.q. [betrokkene 1] eerder dan in mei 2004 kennis heeft genomen van de bankafschriften met de omstreden overboekingen. Ook wanneer het hof de mogelijkheid open houdt dat Bera Holding bijvoorbeeld in februari of maart 2004 voor het eerst kennis heeft genomen van de overboekingen, behoefde het oordeel dat een protest in mei 2004 tijdig genoeg was, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
2.13. De motiveringsklacht onder 3.b sluit aan bij het voorgaande. Indien rov. 4.7.3 zo moet worden verstaan, dat Bera Holding in de persoon van [betrokkene 1] in februari en maart 2004 nog niet van de bankafschriften kennis had genomen, noemt het middel die vaststelling onbegrijpelijk. ING stelt ter toelichting dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij kennis nam van de bankafschriften telkens wanneer hij in Nederland was, dat hij, blijkens de retournering van een aanvraag creditcard, begin november 2003 in Nederland was en nogmaals in februari/maart 2004. Bera Holding heeft erkend dat [betrokkene 1] in maart 2004 kennis heeft genomen van de bankafschriften.
2.14. Het komt mij voor dat het hof aan deze stellingen voldoende aandacht heeft besteed. Het gaat hier om overboekingen in het tijdvak van 30 oktober 2003 tot 19 maart 2004, zodat het gestelde feit dat [betrokkene 1] in november 2003 in Nederland is geweest, weinig of niets zegt over de vraag of hij toen kennis heeft genomen van bankafschriften waaruit deze overboekingen konden blijken. Het hof heeft uitdrukkelijk (rov. 4.4) acht geslagen op de stelling van ING dat [betrokkene 1] blijkens de businesscardafschriften in de maanden februari, maart en april 2004 in Nederland was. Het hof wijst in rov. 4.7.3 op het tegenargument van Bera Holding (datum overhandiging van de aangevraagde creditcard) en oordeelt dat ING haar stelling (dat [betrokkene 1] eerder dan in maart 2004 kennis heeft genomen van de litigieuze overboekingen) onvoldoende heeft onderbouwd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat Bera binnen een redelijke termijn tegen de overboekingen heeft geprotesteerd, namelijk in mei 2004, uitgaande van de veronderstelling dat [betrokkene 1] in maart 2004 van de bankafschriften kennis had genomen(8). De klacht faalt.
2.15. Onder 3.c somt ING een aantal (gestelde) feiten en omstandigheden op, die volgens haar de klachten onder a en b temeer doen klemmen. In het algemeen valt hierover op te merken dat een cassatieprocedure zich niet leent voor een onderzoek naar de feiten noch voor een herwaardering van de feiten. Ik loop de aangevoerde feiten even na.
- Met betrekking tot de stelling dat [betrokkene 1], gelet op art. 12 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden, meteen na de eerste overboeking (die van 30 oktober 2003) bij ING aan de bel had moeten trekken, zodat ING verdere disposities door [betrokkene 2] had kunnen vermijden, verdient opmerking dat het hof de verwijzing van ING naar art. 12 heeft Pro besproken in rov. 4.7.3.
- Het (in de cassatiedagvaarding aangevoerde) argument van ING, dat Bera Holding in de loop van het geding innerlijk tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop [betrokkene 1] kennis nam van de in opdracht van [betrokkene 2] verrichte betalingen, vergt een beoordeling van de feiten, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het middelonderdeel bestrijdt niet de weergave van de stellingen van ING in rov. 4.4, waarin op dit punt niet meer is aangevoerd dan dat [betrokkene 1] blijkens de businesscardafschrijvingen in de maanden februari, maart en april 2004 is Nederland was. Die stelling is door het hof besproken in rov. 4.7.3.
- Het argument van ING dat [betrokkene 1] door middel van electronisch bankieren het rekeningverloop heeft kunnen volgen, is door het hof onder ogen gezien, maar buiten beschouwing gelaten omdat het tardief was aangevoerd (rov. 4.7.3 aan het slot).
- De stelling dat Bera Holding niet heeft geklaagd over de betaling van € 8.000,- op 22 september 2003, is door het hof behandeld in rov. 4.7.6. (zie over dit punt ook bij klacht 3.i).
- De stelling dat Bera Holding niet heeft geklaagd over de opdrachten van [betrokkene 2] met betrekking tot de depositorekening en de dollarrekening is weerlegd in rov. 4.7.3.
- De stelling van Bera Holding dat [betrokkene 2] de creditcard met pincode heeft afgehaald en in de periode tot 25 april 2004 heeft gebruikt, waartegenover ING heeft gesteld dat [betrokkene 2] met deze creditcard circa € 4.000,- heeft uitgegeven ten laste van de rekening van Bera Holding. Deze laatste stelling is inderdaad niet door het hof besproken. Toch maakt dit de beslissing niet onbegrijpelijk. Blijkens de weergave in rov. 4.4 is het hof ervan uitgegaan dat ING haar standpunt erop baseerde dat [betrokkene 2] substantiële bedragen had laten overboeken (en niet doelde op deze uitgaven met de creditcard).
- De weerlegging door ING van de stelling van Bera Holding dat [betrokkene 2] de bankafschriften voor haar had achtergehouden. In dit verband had ING aangevoerd dat Bera Holding wist dat in mei 2003 € 400.000,- op de rekening was gestort. Het hof heeft dit argument samengevat in rov. 4.4 (eerste subalinea) en weerlegd in rov. 4.7.1 en 4.7.3.
- De stelling dat de contacten tussen Bera Holding en ING hoofdzakelijk via [betrokkene 2] verliepen en dat eventuele bezoeken van [betrokkene 1] vooraf door [betrokkene 2] aan ING werden aangekondigd, is door het hof behandeld in rov. 4.7.2. Bovendien heeft het hof acht geslagen op het (hiervoor onder 1.1.7 genoemde) memo van ING, waaraan het hof in rov. 4.7.1 aandacht besteedt.
- De stelling over de opdracht in april 2004 tot overboeking van € 50.000,- naar een rekening van Bera B.V. is door het hof besproken in rov. 4.7.5.
De slotsom ten aanzien van dit middelonderdeel is, dat de beslissing ook in het licht van deze aangevoerde feiten niet onbegrijpelijk kan worden genoemd.
2.16. De klacht onder 3.d is reeds behandeld bij onderdeel 1. Ter aanvulling op alinea 2.8 kan nog het volgende worden opgemerkt. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat voor risico van Bera Holding kwam dat zij met vertraging kennis nam van de bankafschriften waaruit de omstreden overboekingen konden blijken - omdat zij zelf de bank had verzocht de bankafschriften niet naar Suriname maar naar het kantoor van een vennootschap van [betrokkene 2] in Nederland te sturen -, blijft staan dat het hof een argument mocht ontlenen aan het feit dat ING wist dat Bera Holding ([betrokkene 1]) met vertraging van de overboekingen kennis nam en dus aan het uitblijven van een onmiddellijk protest niet zonder meer het vertrouwen mocht ontlenen dat [betrokkene 2] over een toereikende volmacht beschikte. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.17. De klacht onder 3.e houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden, althans in strijd met de wet de stellingen van Bera Holding heeft aangevuld. Op basis van rov. 4.7 van de rechtbank, door Bera in appel niet bestreden, had het hof volgens de klacht tot uitgangspunt moeten nemen dat de rekeningafschriften met betrekking tot de betwiste overboekingen respectievelijk op 31 oktober 2003, 19 december 2003, 28 december 2003 en 20 maart 2004 door Bera Holding zijn ontvangen.
2.18. De eerste klacht gaat niet op. In de eerste plaats verdient opmerking dat Bera Holding door de rechtbank in het gelijk was gesteld, zodat zij geen aanleiding had een grief tegen dit gedeelte van het vonnis aan te voeren. Indien een of meer grieven van ING door het hof gegrond zouden worden bevonden en het hof opnieuw recht zou doen, zouden alle stellingen van Bera Holding, voor zover niet prijsgegeven, opnieuw in de beoordeling moeten worden betrokken. In de tweede plaats blijft staan dat het hof van oordeel is dat niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan [betrokkene 2] volmacht is verleend (rov. 4.7.1).
2.19. Van een aanvulling van het verweer is evenmin sprake. De rechtbank heeft onderscheid gemaakt tussen een primair verweer van ING (te weten de schijn van volmacht) en een subsidiair verweer van ING (te weten dat Bera Holding in strijd met art. 12 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden niet terstond na ontvangst van de bankafschriften tegen de overboekingen heeft geprotesteerd). Rov. 4.7 is door de rechtbank geschreven in het kader van de beoordeling van dit subsidiaire verweer. De rechtsstrijd in hoger beroep had betrekking op het primaire verweer van ING (schijn van volmacht). In hoger beroep (grief IV c) heeft ING geklaagd dat de adressering (op een adres van [betrokkene 2]s vennootschap) en het niet tijdig klagen door Bera in de zin van art. 12 van Pro de algemene voorwaarden hebben bijgedragen tot haar vertrouwen dat [betrokkene 2] over een toereikende volmacht beschikte. Het hof heeft deze omstandigheden vervolgens meegenomen in zijn beantwoording van de vraag, of ING redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Ook deze klacht faalt.
2.20. De motiveringsklacht onder 3.f is gericht tegen rov. 4.7.3, eerste volzin. Over deze klacht kan ik kort zijn. Niet valt in te zien hoe en waarom de beweerde wetenschap van Bera Holding van een storting van € 400.000,- op haar rekening in mei 2003 een beletsel vormt voor het standpunt van Bera Holding dat [betrokkene 1] niet bekend was met de overboekingen in opdracht van [betrokkene 2] in de periode tussen oktober 2003 en maart 2004.
2.21. De motiveringsklachten onder 3.g leiden evenmin tot cassatie. Het argument dat Bera Holding via elektronisch bankieren de mutaties op haar bankrekeningen had kunnen controleren is eerst aangevoerd bij pleidooi in appel (zie rov. 4.7.3 aan het slot). In haar memorie van grieven had ING electronic banking slechts genoemd in de context van de betrokkenheid van [betrokkene 2] bij de aanvraag ervan en bij het opvragen van nieuwe toegangscodes omdat [betrokkene 1] de oude kwijt was(9); niet om daarmee aan te geven dat Bera Holding vanuit Suriname de mutaties op haar bankrekeningen had kunnen controleren. De vaststelling dat Bera op dit nieuwe verweer niet meer voldoende heeft kunnen reageren en dit feit een nader onderzoek nodig zou maken, behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is deze vaststelling niet.
2.22. De motiveringsklacht onder 3.h is gericht tegen rov. 4.7.5. Het hof overweegt daar dat de aangevoerde omstandigheid dat Bera Holding in april 2004, na de betwiste overboekingen, door tussenkomst van [betrokkene 2] € 50.000,- heeft laten overboeken (zie rov. 4.4), niet tot een ander oordeel leidt, omdat Bera Holding voor die overboeking schriftelijk opdracht heeft verstrekt aan ING. Deze overweging, welke aansloot bij het standpunt van Bera Holding(10), kan de beslissing dragen en behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Volgens de klacht gaat het erom, dat Bera Holding - hoewel inmiddels bekend met de omstreden overboekingen in opdracht van [betrokkene 2] - nog eens een betaling van € 50.000,- aan Bera B.V. heeft gedaan. Het gaat dus niet om een van de omstreden overboekingen in opdracht van [betrokkene 2], maar om de overtuigende kracht van een betaling door Bera Holding in een situatie waarin Bera Holding volgens ING aanleiding had tot opschorting of verrekening van deze betaling. Kennelijk heeft het hof aan dit argument van feitelijke aard minder overtuigingskracht toegekend dan ING. Het gaat, hoe dan ook, niet om een essentieel verweer, maar slechts om een ondersteunend argument. De klacht leidt daarom niet tot cassatie.
2.23. De motiveringsklacht onder 3.i is gericht tegen rov. 4.7.6. In deze rechtsoverweging verwerpt het hof het argument van ING dat niet alle door [betrokkene 2] onbevoegd gegeven betalingsopdrachten in de procedure zijn betrokken. ING stelde dat, als Bera Holding geen bezwaar maakt tegen één betaling, zij daaraan het vertrouwen mocht ontlenen dat [betrokkene 2] over een toereikende volmacht beschikte voor alle door hem gegeven betalingsopdrachten. Deze klacht gaat niet op. Een onbevoegd vertegenwoordigde persoon heeft de mogelijkheid een rechtshandeling van een onbevoegde vertegenwoordiger in stand te laten als hij meent daardoor gebaat te zijn. Dat weet ook de bank. Aan het niet betrekken van alle overboekingen in deze procedure, behoefde het hof niet noodzakelijk de gevolgtrekking te verbinden dat ING in de gehele periode het vertrouwen heeft gehad en mocht hebben dat een toereikende volmacht aan [betrokkene 2] was verleend.
2.24. De motiveringsklacht onder 3.j is gericht tegen rov. 4.7.7. Ook de aangevoerde omstandigheid dat Bera Holding geen incassomaatregelen tegen [betrokkene 2] heeft getroffen, acht het hof niet relevant voor de te nemen beslissing. Deze klacht leidt niet tot cassatie. Ook hierbij gaat het om een omstandigheid achteraf. Deze kan hoogstens van belang zijn in het kader van de vraag of Bera Holding geacht moet worden de rechtshandelingen van [betrokkene 2] achteraf te hebben bekrachtigd. Zij mist relevantie voor het antwoord op de vraag of ING in de periode tussen oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 erop heeft vertrouwd en erop mocht vertrouwen dat aan [betrokkene 2] een toereikende volmacht was verleend.
2.25. Onderdeel 4 vergt enige toelichting. Zoals gezegd, stelt art. 3:61 lid 2 BW Pro een dubbele eis: in de eerste plaats is vereist dat de wederpartij op grond van een verklaring of gedraging van de principaal (feitelijk) heeft aangenomen dat de pseudo-vertegenwoordiger over een toereikende volmacht beschikte. Daarnaast geldt het (normatieve) vereiste dat de wederpartij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Rov. 4.5 van HR 26 september 2003, NJ 2004, 460, aangehaald in het middelonderdeel, had betrekking op het eerstgenoemde vereiste. De Hoge Raad overwoog:
"(...) Dat de wederpartij dit vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde tussenpersoon. Hierbij verdient opmerking dat, indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, het in de regel voor de hand zal liggen dat zij (die wederpartij) ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. (...)".
2.26. De klacht houdt in dat, voor zover 's hofs oordeel in rov. 4.7 en 4.8 (dat de door ING aangevoerde omstandigheden niet voldoende zijn om het beroep op schijn van volmachtverlening te honoreren), mede wordt gedragen door de overweging in rov. 4.7.1, dat uit het (in 1.1.7 genoemde) memo van ING niet blijkt dat de thans aangevoerde omstandigheden daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat Bera Holding aan [betrokkene 2] een toereikende volmacht had verleend, dat oordeel rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk.
2.27. Het komt mij voor, dat in de feitelijke instanties geen strijd heeft bestaan over de vraag of ING daadwerkelijk heeft aangenomen dat [betrokkene 2] (de pseudo-vertegenwoordiger) over een toereikende volmacht van Bera Holding beschikte. De regel uit het arrest van 26 september 2003 is niet door het hof geschonden. De rechtsstrijd in hoger beroep ging over de vraag of ING onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Als het hof in rov. 4.7.1 (in zijn redenering: ten overvloede) overweegt dat uit het memo niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan [betrokkene 2] volmacht was verleend, wil dat niet zeggen dat de overige oordelen in rov. 4.7 en 4.8, omtrent het normatieve vereiste, daarop berusten. De motiveringsklacht aan het slot van dit middelonderdeel mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof bij de beantwoording van de zo-even genoemde vraag van beslissend belang heeft geacht dat niet alle omstandigheden waarop ING in dit geding een beroep heeft gedaan, in het memo zijn genoemd. Zou het hof die mening zijn toegedaan, dan had het hof zich de behandeling van alle niet in het memo genoemde omstandigheden kunnen besparen. De slotsom is dat ook onderdeel 4 faalt.
2.28. Onderdeel 5 heeft betrekking op een ander onderwerp. ING klaagt dat het hof, in strijd met art. 25 Rv Pro, heeft verzuimd ambtshalve toepassing te geven aan het bepaalde in art. 3:35 en Pro art. 3:69 BW Pro. Deze klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen:
a. uit de door ING gestelde feiten en omstandigheden volgt zonder meer dat Bera Holding de door [betrokkene 2] verstrekte betalingsopdrachten heeft bekrachtigd, althans de schijn van bekrachtiging heeft gewekt.
b. het hof had ten minste partijen de gelegenheid moeten geven zich uit te laten over de toepassing van art. 3:35 en Pro art. 3:69 BW Pro op de door ING gestelde feiten en omstandigheden.
c. voor zover het hof van oordeel is, dat het daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden of, in strijd met art. 24 Rv Pro, de feitelijke grondslag van het verweer zou aanvullen, is dat oordeel onbegrijpelijk. De feiten en omstandigheden waarop ING in dit geding een beroep heeft gedaan kunnen zowel leiden tot de slotsom dat sprake is van schijn van volmachtverlening als tot de slotsom dat Bera Holding de onbevoegd door [betrokkene 2] verrichte rechtshandelingen heeft bekrachtigd(11).
d. voor zover het hof van oordeel is dat uit het oordeel over het beroep op de schijn van volmacht zonder meer volgt dat Bera Holding de litigieuze betalingen niet heeft bekrachtigd, althans niet een toerekenbare schijn van bekrachtiging heeft gewekt, is dat oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een bekrachtiging speelt immers geen rol dat ING (in strijd met de zorgplicht van de bank) heeft verzuimd de bevoegdheid van [betrokkene 2] te controleren. Voor de beoordeling van het beroep op bekrachtiging geldt derhalve een minder strenge maatstaf dan die, welk het hof in rov. 4.6 hanteert (en in middelonderdeel 2 is bestreden).
2.29. In de feitelijke instanties is niet door ING aangevoerd dat Bera Holding de omstreden overboekingen heeft bekrachtigd. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. In hoger beroep is niet door ING als grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen beroep op bekrachtiging heeft gelezen in de stellingen van ING of in de vaststaande feiten. In ieder geval heeft het hof in de stellingen van ING niet een grief van die strekking gelezen(12). Om deze reden slaagt het middelonderdeel niet.
2.30. Voor wat betreft de afzonderlijke klachten:
- De klacht onder a stuit af op hetgeen in de vorige alinea werd opgemerkt. De uitleg van de stellingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt; de juistheid van diens uitleg kan in cassatie niet worden getoetst, anders dan op begrijpelijkheid van de redengeving. In dit geval is de redengeving niet onbegrijpelijk.
- De klacht onder b houdt verband met de regel dat de rechter procespartijen niet mag overvallen met een zgn. `verrassingsbeslissing'(13). Indien de rechter in de stellingen van ING een impliciet verweer had willen lezen, inhoudende dat Bera Holding de omstreden overboekingen heeft bekrachtigd, terwijl Bera Holding zich ten processe over die mogelijkheid niet had uitgesproken en op een zodanige uitleg ook niet bedacht behoorde te zijn, zou Bera Holding worden benadeeld in haar mogelijkheden om daarop te reageren. In dat geval had de rechter bij tussenbeslissing partijen in de gelegenheid behoren te stellen zich hierover uit te laten. Nu de rechtbank noch het hof in de stellingen of de grieven aanknopingspunten hebben gevonden voor een zodanige impliciete lezing, kwam het hof niet toe aan de toepassing van deze uit het beginsel van hoor en wederhoor voortvloeiende regel.
- De klacht onder c berust op een eigen appreciatie van de feiten, die klaarblijkelijk door het hof niet is gedeeld. Zoals gezegd is de redengeving van het hof niet onbegrijpelijk. In het arrest van 12 januari 2001, NJ 2001, 157, overwoog de Hoge Raad over het onderscheid tussen schijn van volmachtverlening (vooraf) en bekrachtiging (achteraf): "In vele gevallen kan een dergelijk scherp onderscheid in de praktijk niet worden gemaakt, hetgeen meebrengt dat dezelfde omstandigheden zowel bij de ene als bij de andere kwestie in de afweging kunnen worden betrokken." Anders dan het cassatiemiddel veronderstelt, brengt dit rechtsoordeel niet mee dat feiten en omstandigheden die in aanmerking komen voor de schijn van volmachtverlening, door de rechter één op één kunnen worden overgeheveld naar de beoordeling of de onbevoegd verrichte handeling inmiddels is bekrachtigd, althans dat een schijn van bekrachtiging door de vertegenwoordigde is gewekt.
- De klacht onder d mist feitelijke grondslag omdat een oordeel, zoals in deze klacht bestreden, niet door het hof is gegeven.
2.31. De slotsom is dat het bestreden arrest in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
advocaat-generaal.
1 Zie het bestreden arrest onder 4.1.
2 LJN AZ6123.
3 Zie ook: PG Boek 3, blz. 265 en 267.
4 Zie over de schijn van volmachtverlening: Asser/Van der Grinten-Kortmann, 2-I, 2004, nr. 37-42; A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, Deventer: Kluwer 2000, blz. 15-21; A.C. van Schaik, Volmacht, (Mon. NBW B5), Deventer: Kluwer 1999, blz. 63-70.
5 Zie onder meer: E. Tjong Tjin Tai, Schijnvolmacht en vertrouwensbeginsel, NTBR 2003, blz. 290 - 297; M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Vertrouwen van de wederpartij staat voorop, Adv.bl. 2005, blz. 12 - 16.
6 Zie D. Busch e.a. (red.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law, A Commentary, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, blz. 141 - 147. Voor een uitvoerige rechtsvergelijking: D. Busch en L.J. Macgregor (red.), The Unauthorised Agent, Perspectives from European and Comparitive Law, Cambridge: University Press 2009, i.h.b. blz. 395 - 403.
7 Zie hierover ook nog: P. Memelink, De verkeersopvatting, diss. 2009, blz. 153 - 154.
8 MvA 17 en 18.
9 MvG 2.6 en 2.11.
10 MvA onder 68.
11 Het middel verwijst naar HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157.
12 Vgl. Asser procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, 2009, nr. 174.
13 Zie bijv. rov. 3.2 van HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 m.nt. HJS.