Conclusie
Nr. 07/11278 P
Mr Jörg
Zitting 19 januari 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker = betrokkene]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft in hoger beroep bij uitspraak van 6 april 2007 een beslissing van de rechtbank te Amsterdam van 3 november 2005 bevestigd met uitzondering van de omvang van de betalingsverplichting en verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 36.475,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Deze ontnemingszaak hangt samen met de strafzaak tegen verzoeker (nr. 07/11279), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het in hoger beroep gevoerde verweer dat de "dagvaarding in eerste aanleg"(1) nietig is ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen, althans dat het hof bij de verwerping van dit verweer ten onrechte heeft geoordeeld dat de betekening van de "inleidende dagvaarding"(2) aan verzoeker, die blijkens het uittreksel uit de GBA naar het buitenland was vertrokken, rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.
5. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) De processen-verbaal van verhoor van politie van 4 oktober 2004, 20 januari 2004, 19 januari 2004 (omstreeks 16:07 uur), 19 januari 2004 (omstreeks 14:15 uur, verhoor bij inverzekeringstelling) en 19 januari 2004 (omstreeks 12:10 uur) vermelden als adres van verzoeker [b-straat 1] te [plaats]. Voorts houdt het proces-verbaal van verhoor van politie van 19 januari 2004 (omstreeks 12:10 uur) in dat verzoeker heeft verklaard dat hij af en toe slaapt op [b-straat], dat hij verder overal en nergens is en dat zijn moeder op [b-straat] woont.
(ii) Een akte van uitreiking van de oproeping van verzoeker voor de terechtzitting van de rechtbank van 3 november 2005 houdt in dat die oproeping op 13 oktober 2005 (om 11:48 uur) is uitgereikt aan de (waarnemend) griffier van die rechtbank, omdat "van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is". Die akte vermeldt voorts dat de oproeping op 13 oktober 2005 als gewone brief is verzonden naar het adres van verzoeker in Canada ("[adres]").
(iii) Een tweede akte van uitreiking van de oproeping van verzoeker voor de terechtzitting van de rechtbank van 3 november 2005 houdt in dat die oproeping, na een vergeefse poging tot uitreiking op 13 oktober 2005 op het adres [c-straat 1] te [plaats],(3) op 13 oktober 2005 (om 16:10 uur) nogmaals is uitgereikt aan de (waarnemend) griffier van die rechtbank, omdat "van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is". Die akte vermeldt daarnaast dat de oproeping op 13 oktober 2005 als gewone brief is verzonden naar het hiervoor genoemde adres, in de [c-straat].
(iv) Een tweetal aan die oproepingen gehechte GBA-overzichten van 13 oktober 2005 houden in dat verzoeker niet is gedetineerd, dat hij vanaf 20 mei 2005 in de GBA staat ingeschreven op het adres "[adres]", dat hij vanaf 26 juli 2004 tot 20 mei 2005 in de GBA stond ingeschreven op het adres [c-straat 1] te [plaats], dat hij vanaf 23 december 1998 tot 26 juli 2004 "zonder vaste woon- of verblijfplaats" was en dat hij vanaf 27 november 1995 tot 23 december 1998 in de GBA stond ingeschreven op het adres [b-straat 1] te [plaats].(4)
(v) De beslissing van de rechtbank van 3 november 2005 vermeldt dat aan verzoeker bij verstek de verplichting is opgelegd tot betaling van een bedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze beslissing houdt als adres van verzoeker in dat hij "zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland" is.
(vi) Een akte van uitreiking van de mededeling uitspraak vermeldt dat deze mededeling uitspraak, na een vergeefse poging tot uitreiking op 31 december 2005 op het adres [c-straat 1] te [plaats] en na niet te zijn afgehaald op het postkantoor, op 13 januari 2006 is teruggezonden aan de afzender met de mededeling "Retour afzender. [Betrokkene] is verhuisd."(5)
(vii) Een aan die mededeling uitspraak gehecht GBA-overzicht van 24 januari 2006 houdt in dat verzoeker niet is gedetineerd en dat hij vanaf 20 mei 2005 in de GBA staat ingeschreven op het adres "[adres]".
(viii) Een "akte instellen rechtsmiddel", getekend door verzoeker, vermeldt dat hij op 20 december 2006 beroep heeft ingesteld tegen "het eindvonnis d.d. 3 november 2005".(6) De akte houdt als adres van verzoeker in [d-straat 1] te [plaats].
(ix) Een akte van uitreiking van de oproeping van verzoeker voor de terechtzitting van het gerechtshof van 26 maart 2007 vermeldt dat die oproeping, na een vergeefse poging tot uitreiking op 17 februari 2007 op het adres [d-straat 1] te [plaats](7), op 23 februari 2007 in persoon is uitgereikt aan verzoeker op het postkantoor.
(x) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 maart 2007 houdt in dat verzoeker aldaar niet is verschenen maar dat als raadsman van verzoeker ter terechtzitting wel is verschenen mr. V.G. Kraal, die heeft medegedeeld dat hij door verzoeker uitdrukkelijk is gemachtigd hem als advocaat te verdedigen.
(xi) Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts onder meer het volgende in:
"De raadsman voert aan dat de inleidende dagvaarding nietig is, nu deze dagvaarding niet is betekend aan het door de verdachte aan de politie opgegeven verblijfsadres aan de [b-straat 1] te [plaats].
De voorzitter deelt mede dat de inleidende dagvaarding op 13 oktober 2005 is betekend aan het adres [c-straat], het adres waar de verdachte volgens het GBA-overzicht stond ingeschreven.
De raadsman deelt mede dat de verdachte bij de politie als verblijfadres steeds het adres [b-straat 1] te [plaats] heeft opgegeven.
De voorzitter merkt op dat het juist is dat de verdachte bij de politie steeds als verblijfadres [b-straat 1] te [plaats] heeft opgegeven maar dat hij ten tijde van de uitreiking van de inleidende dagvaarding naar Canada was vertrokken.
De advocaat-generaal merkt op dat door het vertrek van de verdachte naar Canada genoemd adres aan de [b-straat] niet meer relevant is als betekeningsadres als bedoeld in artikel 588a van het Wetboek van Strafvordering.
De raadsman merkt op dat de verdachte steeds heeft verklaard dat genoemd adres zijn verblijfadres was.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verweer wordt verworpen. Niet blijkt dat verdachte bij de politie voormeld adres heeft opgegeven als het adres waaraan mededelingen over de ontnemingszaak konden worden toegezonden als bedoeld in artikel 588a van het Wetboek van Strafvordering. Bovendien woonde verdachte ten tijde van de uitreiking van de inleidende dagvaarding in Canada. Het verweer wordt verworpen."
6. Blijkens de toelichting klaagt het middel er in de eerste plaats over dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het door verzoeker bij de politie ter gelegenheid van zijn verhoor op 4 oktober 2004 opgegeven adres ([b-straat 1] te [plaats]) niet heeft te gelden als een woon- of verblijfplaats in de zin van art. 588, eerste lid onder b sub 2º, Sv.
7. Ingevolge art. 588, eerste lid onder b sub 3°, Sv wordt een oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg uitgereikt aan de griffier, indien de betrokkene ten tijde van de betekening niet is gedetineerd en hij niet als ingezetene is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is. Onbekendheid van een feitelijke woon- of verblijfplaats kan evenwel niet worden aangenomen, indien niet is getracht de uitreiking van de oproeping te doen plaatsvinden op een uit de stukken van het geding blijkend - voor de hand liggend en niet door een latere opgave achterhaald - adres dat redelijkerwijs als feitelijke woon- of verblijfplaats van de betrokkene zou kunnen gelden, zoals het adres dat de betrokkene bij zijn verhoor door de politie of de rechter-commissaris heeft opgegeven of het adres dat door of namens de betrokkene aan het openbaar ministerie is medegedeeld met het oog op de betekening van gerechtelijke mededelingen.(8)
8. In de hiervoor onder 5 sub xi weergegeven overwegingen van het hof ligt als diens oordeel besloten dat het door verzoeker bij zijn verhoren door de politie opgegeven adres ([b-straat 1] te [plaats]) door zijn latere vertrek naar Canada achterhaald is.
9. Terzijde zij opgemerkt dat het hof in deze overwegingen ten onrechte heeft verwezen naar art. 588a Sv. In aanmerking genomen dat verzoeker vóór 1 november 2005, te weten op 19 januari 2004, 20 januari 2004 en 4 oktober 2004 (de dagen waarop verzoeker door de politie is verhoord), een adresopgave zou hebben gedaan, zijn deze artikelen in de onderhavige zaak namelijk niet van toepassing.(9) Bovendien is dit artikel in het kader van het aanwezigheidsrecht van betrokkene van belang en betreft het de codificatie van een aantal van de in de rechtspraak van de Hoge Raad geformuleerde regels met betrekking tot de verzending van een afschrift van de oproeping aan een ander voorhanden adres dan het GBA-adres van de betrokkene. In de onderhavige zaak gaat het evenwel niet om het aanwezigheidsrecht van verzoeker maar om de betekening van de oproeping.
10. Volgens de GBA-overzichten van 13 oktober 2005 was verzoeker tijdens de politieverhoren van 19 en 20 januari 2004 "zonder vaste woon- of verblijfplaats", stond hij ten tijde van het politieverhoor van 4 oktober 2004 in de GBA ingeschreven op het adres [c-straat 1] te [plaats] en stond hij later - te weten vanaf 20 mei 2005 - in de GBA ingeschreven op het adres "[adres]". Voorts volgt uit deze GBA-overzichten dat verzoeker vanaf 27 november 1995 tot 23 december 1998 en vanaf 25 oktober 1993 tot 19 juli 1995 in de GBA stond ingeschreven op het bij de politieverhoren opgegeven adres. Aldus kan het adres [b-straat 1] te [plaats] worden aangemerkt als een (oud) in de GBA geregistreerd adres, dat door zijn latere inschrijving in de GBA op het adres [c-straat 1] te [plaats] en door zijn latere vertrek naar Canada is achterhaald.(10) Bovendien heeft verzoeker bij zijn verhoor door de politie op 19 januari 2004 (omstreeks 12:10 uur) enkel verklaard dat hij af en toe slaapt op [b-straat 1], dat hij verder overal en nergens is en dat zijn moeder op dit adres woont, zodat het adres ook op die grond redelijkerwijs niet kon gelden als de feitelijke woon- of verblijfplaats van verzoeker.(11)
11. Gelet hierop faalt het middel, voor zover het er over klaagt dat de betekening op het adres [b-straat 1] te [plaats] had dienen plaats te vinden.
12. Blijkens de toelichting klaagt het middel er voorts over dat het hof eerst dan had mogen aannemen dat de woon- of verblijfplaats van verzoeker in het buitenland niet bekend was indien bij de desbetreffende gemeente - zonder resultaat - navraag was gedaan of verzoeker bij zijn vertrek de voor de uitreiking van gerechtelijke mededelingen benodigde adresgegevens had opgegeven en of die gegevens waren geadministreerd, terwijl het hof dit heeft verzuimd.
13. Vooropgesteld moet worden dat indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de betrokkene niet als ingezetene is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens en niet in Nederland is gedetineerd, en van hem ook niet een feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland, maar wel een adres in het buitenland bekend is, de betekening van de oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg geschiedt door toezending van de oproeping door het openbaar ministerie hetzij rechtstreeks aan het laatstbekende adres van de betrokkene in het buitenland, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie (art. 588, tweede lid, Sv). Door die toezending is de oproeping rechtsgeldig betekend. Als datum waarop die betekening plaatsvindt geldt de datum van de verzending van de oproeping waarvan aantekening dient te geschieden in de akte van uitreiking.(12)
14. Wanneer volgens opgave van de GBA de betrokkene naar een ander land is vertrokken, mag eerst dan worden aangenomen dat zijn woon- of verblijfplaats in het buitenland niet bekend is, indien bij de desbetreffende gemeente - zonder resultaat - navraag is gedaan of de betrokkene bij zijn vertrek de voor de uitreiking van gerechtelijke mededelingen benodigde adresgegevens heeft opgegeven en of die gegevens zijn geregistreerd.(13)
15. In aanmerking genomen dat de stukken van het geding niet inhouden dat de hiervoor onder 14 bedoelde navraag hier is gedaan, is het oordeel van het hof dat de oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg rechtsgeldig is betekend, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk.(14) Hieraan doet niet af dat uit de hiervoor onder 5 sub ii weergegeven akte van uitreiking volgt dat de oproeping op 13 oktober 2005 als gewone brief is verzonden naar [adres] in Canada. De oproeping is weliswaar verzonden naar een plaats in Canada maar daarbij zijn geen specifieke adresgegevens van verzoeker gebezigd, zodat de kans uitermate klein moet worden geacht dat verzoeker de oproeping ook daadwerkelijk heeft ontvangen.(15) Indien de navraag had uitgewezen dat geen nadere gegevens waren geregistreerd zou verzending naar verzoeker te [adres] als zinloos achterwege hebben mogen blijven (zie HR LJN AU1649, NJ 2006, 160). Hoe dan ook is van een rechtsgeldige betekening overeenkomstig art. 588, tweede lid, Sv geen sprake.
16. Voor zover het middel klaagt over het verzuim navraag te doen bij de desbetreffende gemeente ([plaats]), is het derhalve terecht voorgesteld.
17. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden. Gelet op het slagen van het eerste middel en - naar nog zal blijken - het derde middel en de samenhang van deze ontnemingszaak met de strafzaak met de daaruit voortvloeiende terugwijzing is er geen noodzaak om verder op dit middel in te gaan, dan door te concluderen dat het slaagt omdat de stukken niet binnen acht maanden na het instellen van het cassatieberoep (op 13 april 2007) ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen en de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen.
18. Het derde middel behelst de klacht dat noch de uitspraak van het hof noch de door het hof grotendeels bevestigde uitspraak van de rechtbank de (inhoud van de) bewijsmiddelen bevatten waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
19. Het middel slaagt. Het hof heeft van de beslissing van de rechtbank enkel - als gevolg van een andere berekening - de betalingsverplichting vernietigd.(16) De door het hof bevestigde beslissing van de rechtbank houdt onder het hoofd "het wederrechtelijk verkregen voordeel" alleen maar een berekening in die wordt ontleend aan de feiten en omstandigheden welke in de bewijsmiddelen zijn vervat. De bewijsmiddelen zelf zijn niet uitgewerkt. Op grond van art. 511e, eerste lid, jº art. 365a, tweede lid, Sv behoefden zij ook niet uitgewerkt te worden aangezien het appèl later dan drie maanden na vonniswijzing is ingesteld.
20. Door zelf de bewijsmiddelen niet uit te werken heeft het hof een arrest gewezen dat de bewijsmiddelen niet bevat. Dit is in strijd met art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv en art. 359, derde lid, Sv, uit welk samenstel van bepalingen voortvloeit dat de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud dient te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.(17)
21. Ten overvloede wijs ik erop dat onvoldoende is dat de bevestigde beslissing van de rechtbank in haar berekening verwijst naar het proces-verbaal van bevindingen (berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel) van de politie van 8 maart 2004. In die berekening is immers niet de relevant bevonden inhoud van voornoemd proces-verbaal opgenomen, noch enig ander bewijsmiddel waaruit de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan volgen.
22. Het middel slaagt.
23. Beide middelen slagen. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Bedoeld is kennelijk de oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg. Ingevolge art. 511b, derde lid, Sv wordt de ontnemingsvordering aan de betrokkene betekend, terwijl die vordering op grond van art. 511b, vierde lid, Sv mede de oproeping behelst om ter terechtzitting te verschijnen.
2 Zie vorige noot.
3 Volgens de akte is de oproeping aldaar niet uitgereikt, omdat volgens mededeling van degene die zich op dit adres bevond "de geadresseerde daar niet woont noch verblijft".
4 Vanaf 25 oktober 1993 tot 19 juli 1995 stond verzoeker eveneens in de GBA op dit adres in [plaats] ingeschreven.
5 Deze akte van uitreiking waaraan zowel de mededeling uitspraak in de ontnemingszaak als de mededeling uitspraak in de strafzaak zijn gehecht, bevindt zich bij de stukken van het geding van de samenhangende strafzaak.
6 Kennelijk is beoogd door middel van deze akte zowel hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de rechtbank in de ontnemingszaak als tegen het vonnis van de rechtbank in de strafzaak, nu de rechtbank in beide zaken op 3 november 2005 uitspraak heeft gedaan en beide uitspraken hetzelfde parketnummer hebben (dit parketnummer staat op de akte vermeld). Ook deze akte bevindt zich bij de stukken van het geding van de samenhangende strafzaak.
7 Uit het aan de aanzegging in cassatie gehechte GBA-overzicht van 15 augustus 2008 volgt dat verzoeker vanaf 4 december 2006 tot 24 oktober 2007 op dit adres in [plaats] ingeschreven stond in de GBA. Volgens dit GBA-overzicht is verzoeker vanaf 24 oktober 2007 vertrokken naar Marbella (Spanje).
8 Vgl. HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317, m.nt. Sch, rov. 3.24 sub b.
9 Art. V (overgangsbepaling) van de wet van 23 maart 2005 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot de betekening van gerechtelijke mededelingen in strafzaken (Stb. 175), in verbinding met het besluit van 3 juni 2005 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van voornoemde wet (Stb. 293).
10 Zie HR 2 juni 2009, LJN BI1022 (het door verdachte bij het instellen van het hoger beroep opgegeven adres is een in de GBA geregistreerd adres dat door de emigratie van verdachte is achterhaald). Vgl. HR 13 januari 2009, LJN BG4240, NJ 2009, 59 (het in de appelakte vermelde adres is het oude, achterhaalde GBA-adres van verdachte, welk adres niet kan worden beschouwd als een adres als bedoeld in art. 588a, eerste lid onder c, Sv). Anders HR 20 februari 2007, LJN AZ3889 (uit de stukken volgt niet dat het in de appelakte vermelde adres ten tijde van de betekening van de appeldagvaarding als achterhaald zou moeten worden beschouwd).
11 Vgl. HR 12 april 2005, NS 2005, 189.
12 Vgl. HR LJN AD5163, NJ 2002, 317, m.nt. Sch, rov. 3.19.
13 Vgl. HR LJN AD5163, NJ 2002, 317, m.nt. Sch, rov. 3.20 onder a.
14 Vgl. HR LJN BI1022, HR 6 juli 2004, NS 2004, 313 en HR 4 februari 2003, LJN AF2321. Anders HR 8 november 2005, LJN AU1649, NJ 2006, 160 (het doen van navraag bij de gemeente is zinloos, nu het GBA-overzicht vermeldt dat verdachte is vertrokken "naar land onbekend").
15 [Plaats] is een redelijk grote stad in het zuiden van de provincie British Colombia in Canada. Enig speurwerk op internet (in de digitale encyclopedie Wikipedia) heeft mij voorts geleerd dat de stad op de 37-ste plaats in de top-100 van grootste stedelijke gebieden in Canada staat en dat de stad in 2006 81.380 inwoners telde (www.[...].ca). In ieder geval kan worden aangenomen dat het hier niet gaat om een zodanig kleine plaats, dat alle daarheen verzonden post ongeacht het gebruik van nadere adresgegevens de geadresseerde altijd wel zal bereiken.
16 Het hof heeft ten aanzien van de betalingsverplichting aanleiding gezien om het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel van € 109.427,25 te delen door drie, omdat aannemelijk is geworden dat niet alleen verzoeker maar ook twee andere personen voordeel hebben genoten. Bij gebreke van aanknopingspunten voor een andere verdeling is het hof uitgegaan van een pond-ponds gewijze verdeling van het voordeel.
17 Vgl. HR 9 juni 2009, LJN BI0517, HR 18 november 2008, NS 2009, 9, HR 28 augustus 2007, LJN BA5629, NJ 2008, 96, m.nt. JR, HR 14 februari 2006, LJN AU8125, NJ 2006, 165 en HR 5 juli 2005, LJN AT5797.