Conclusie
09/00426
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 29 januari 2010
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
ABN AMRO Bank N.V.
1. Deze zaak over een beweerde agentuurovereenkomst leent zich voor een verkorte conclusie.
2. Eiser 1 in cassatie heeft met toestemming van zijn echtgenote (eiseres 2) aan ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) een recht van hypotheek verleend op onroerende zaken, tot zekerheid van een overeengekomen mede-aansprakelijkheid van eiser 1 voor een schuld van International Financing en Flight Training Centre (IFTC). Nadat de hypotheekhoudster te kennen had gegeven te willen overgaan tot executie, zijn de onroerende zaken verkocht. Over de verdeling van de verkoopopbrengst is geschil ontstaan. De bank heeft de rechtbank te Almelo verzocht op de voet van art. 552 Rv Pro een rechter-commissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling van de opbrengst zal plaatsvinden. Omdat de vordering van de bank door eisers werd betwist, heeft de rechter-commissaris het geschil verwezen naar de terechtzitting van de rechtbank.
3. In deze renvooiprocedure hebben eisers een vordering in reconventie ingesteld(1). Zij stelden dat tussen eiser 1, handelend onder de naam "[A]", en de bank een agentuurovereenkomst heeft bestaan, althans één of meer bemiddelingsovereenkomsten(2). In het kader van deze overeenkomst(en) zou eiser 1 kredietovereenkomsten tot stand brengen tussen enerzijds leerling-vliegers die hun opleiding tot verkeersvlieger moesten bekostigen en anderzijds de bank. Volgens eisers was de bank aan eiser 1 voor deze bemiddeling een provisie verschuldigd. Eisers stelden dat zij, als gevolg van het niet uitbetalen van de provisie door de bank, schade hebben geleden door onnodige executieverkopen tegen een lagere waarde dan de taxatiewaarde, verlies van inkomsten en andere vormen van schade(3). Eisers vorderden van de bank een schadevergoeding ten bedrage van € 1.791.968,85, vermeerderd met wettelijke rente. De vordering is bij repliek in reconventie vermeerderd met € 148.656,- met wettelijke rente.
4. De bank heeft betwist dat tussen partijen een agentuur- of bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen. Haar standpunt komt hierop neer dat zij reeds uit een andere bron de beschikking had over de namen van alle leerling-vliegers en niet de bemiddeling van eiser 1 behoefde om hen een krediet te kunnen aanbieden. Subsidiair, zo er al sprake is geweest van een agentuur- of bemiddelingsovereenkomst, is deze gesloten met IFTC v.o.f. en zijn de eventueel daaruit voortvloeiende rechten ingebracht in IFTC B.V.; in elk geval komen deze rechten niet aan eisers toe(4). Eisers hebben dat weer tegengesproken.
5. In haar vonnis van 16 maart 2005 (in reconventie rov. 4.3) heeft de rechtbank vastgesteld dat financieringsaanvragen voor verkeersvliegers in opleiding bij de bank zijn ingediend. Volgens de rechtbank is echter niet duidelijk wie de aanvragen heeft ingediend: in het dossier bevindt zich een aanvraag door IFTC en een aanvraag door [A]; de brieven van de bank zijn (mede) gericht aan IFTC. Evenmin is duidelijk in het kader van welke afspraak dat is gebeurd. De bank heeft zelf, op eigen naam, de kredietovereenkomsten met de desbetreffende leerling-vliegers gesloten. Bovendien blijkt uit niets dat in de jaren 1999 - 2002 eiser 1 zich heeft beklaagd over het uitblijven van provisie-overzichten of over het uitblijven van provisiebetalingen door de bank. De rechtbank heeft eisers toegelaten feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat eiser 1 met de bank de gestelde agentuur- dan wel bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten, wanneer deze overeenkomst is gesloten en welke provisie hij telkens van de bank zou ontvangen.
6. Na verhoor van getuigen heeft de rechtbank bij vonnis van 22 maart 2006 nadere informatie gevraagd. Bij eindvonnis van 15 november 2006 heeft de rechtbank een bedrag in conventie aan de bank toegewezen en de vordering van eisers in reconventie afgewezen. De rechtbank achtte eisers niet geslaagd in het bewijs dat eiser 1 met de bank een agentuur- of bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten. Zij achtte hen dus ook niet geslaagd in het bewijs van de gestelde provisieafspraak met de bank.
7. Op het hoger beroep van eisers heeft het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 26 augustus 2008 - met vernietiging van het eindvonnis in zoverre - in conventie vastgesteld welk bedrag eisers aan de bank verschuldigd zijn. Die beslissing staat in cassatie niet ter discussie. Voor het overige, ook in reconventie, heeft het hof de beroepen vonnissen bekrachtigd. Het hof verwierp de grief van eisers tegen de bewijslastverdeling (rov. 4.6) en hun grief tegen het bewijsoordeel in reconventie (rov. 4.7 - 4.10).
8. Namens eisers is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(5). De bank heeft in cassatie verweer gevoerd.
9. Het hof stelde vast dat tegen de feitenvaststelling van de rechtbank geen grieven zijn aangevoerd (rov. 3, in zoverre in cassatie onbestreden). Verder heeft het hof als vaststaand aangenomen dat er vanaf 1998 contacten zijn geweest tussen eiser 1 en de bank over financiering van leerlingen die via IFTC een opleiding tot vlieger volgden. Voorts is niet in geschil dat de door eiser 1 gedreven onderneming, "[A]", bij de bank ten behoeve van leerlingen kredietaanvragen heeft gedaan, die hebben geleid tot het aangaan van kredietovereenkomsten tussen de bank en leerlingen (rov. 4.5).
10. Middel I klaagt dat het hof óók als tussen partijen vaststaand had moeten aannemen dat in de overgelegde stukken, in het bijzonder in een bijlage bij de kredietaanvragen die vanuit [A] aan de bank werden toegestuurd, een (vast) bedrag was opgenomen voor een mee te financieren "afsluitprovisie". Daarnaast staat volgens het middel vast dat de bank na acceptatie van de kredietaanvraag steeds een kopie van de kredietovereenkomst aan eiser 1 toezond. Volgens de klacht had het hof deze gegevens in zijn oordeel behoren te betrekken, althans is uit het arrest niet duidelijk of, en zo ja hoe, het hof deze feiten en omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken. Het middel acht de afwijzing van de vordering in reconventie daarom onbegrijpelijk.
11. Het middel stelt niet wáár in de gedingstukken is gesteld respectievelijk zou zijn erkend, dat de bank steeds een kopie van de kredietovereenkomst aan eiser 1 toezond(6). Hoe dan ook, het hof heeft uit de getuigenverklaringen en processtukken afgeleid dat de bank kopieën van afgesloten kredietovereenkomsten toestuurde naar (in elk geval) IFTC, maar heeft onvoldoende aanknopingspunten gevonden om uit deze gang van zaken te kunnen afleiden dat tussen eiser 1 (h.o.d.n. [A]) en de bank een overeenkomst is gesloten op grond waarvan eiser 1 in opdracht van de bank bemiddelde bij het aanvragen van financieringen voor de opleiding van leerlingen en, op grond daarvan, aanspraak kon maken op loon (rov. 4.9). Dat is niet onbegrijpelijk.
12. Evenmin geeft het middel aan dat, en wáár, in hoger beroep door eisers een beroep is gedaan op de vermelding van een (vast) bedrag voor "afsluitprovisie" in documenten, in het bijzonder in de bijlage bij de kredietaanvragen voor de leerling-vliegers. Niet valt in te zien, waarom het hof dit als een niet weersproken stelling en daarom als een tussen partijen vaststaand feit had moeten aanmerken. Bij repliek in reconventie hebben eisers ordners met correspondentie tussen [A] en IFTC en de bank in het geding gebracht zonder dit argument te noemen. De bank heeft toen geantwoord dat haar volstrekt onduidelijk is, wat eisers met de overgelegde stukken wilden aantonen: van eisers mag worden verwacht dat zij gespecificeerd aangeven welke kopieën om welke reden relevant zijn en hoe deze kunnen bijdragen aan de vervulling van de bewijsopdracht(7). Men zou verwachten dat eisers in hoger beroep dit verzuim hadden hersteld. De toelichting in hoger beroep op de grieven 3 en 6 was echter zeer summier. Het hof heeft overwogen dat de enkele verwijzing in hoger beroep naar "de argumenten en bewijzen die hij heeft aangevoerd voor het bestaan van een agentuurovereenkomst" zonder daarbij aan te geven op welke argumenten en bewijsstukken hij daarbij in concreto het oog heeft, niet volstaat (rov. 4.6)(8). Die redengeving is, ook beschouwd in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk. Overigens vermelden de in het middel bedoelde bescheiden niet een begunstigde, zodat met de vermelding van een bedrag voor "afsluitprovisie" in het midden blijft aan wie de afsluitprovisie toekomt. Ook om die reden faalt middel I.
13. Middel II bouwt voort op middel I en is in het bijzonder gericht tegen de bewijslastverdeling. Het klaagt dat het hof had behoren te onderkennen dat eisers op basis van de in middel I bedoelde feiten en omstandigheden reeds zodanig bewijs hadden geleverd, dat de bank tot tegenbewijslevering diende te worden toegelaten. Volgens hen oordeelt het hof in rov. 4.6 ten onrechte anders. In ieder geval zijn deze overweging en de daarin vervatte oordelen gebaseerd op gronden die deze oordelen niet kunnen dragen.
14. Deze motiveringsklacht voldoet niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen van precisie. Hetgeen het hof in rov. 4.6 overweegt kan, op zich, de verwerping van de grief over de bewijslastverdeling dragen. Overigens berustte de verwerping van grief 3 in deze rechtsoverweging op verscheidene gronden, die alle met succes in cassatie moeten worden bestreden, wil de klacht tot vernietiging van het bestreden arrest kunnen leiden. Voor zover de rechtsklacht voortbouwt op middel I faalt zij om dezelfde reden. Verder wordt in de klacht miskend dat de waardering van feiten en omstandigheden met het oog op de vraag of voldoende bewijs is geleverd om de bank tot tegenbewijslevering toe te laten, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Middel II faalt.
15. Middel III is in het bijzonder gericht tegen de bewijswaardering. Voor zover de klacht (onder 3.2 en 3.3) voortbouwt op de voorgaande cassatiemiddelen, faalt zij om dezelfde redenen. Op zichzelf is mogelijk dat het bestaan van een (agentuur-)overeenkomst wordt afgeleid uit gedragingen van partijen of een reeks van gedragingen(9). Dit wil niet zeggen dat iedere reeks van gevallen waarin een ondernemer feitelijk bemiddelt bij het tot stand brengen van overeenkomsten tussen een derde en één wederpartij, de rechter noopt (voorshands) het bestaan van een agentuurovereenkomst aan te nemen. Voor een agentuurovereenkomst is immers vereist dat de handelsagent zich ten opzichte van de principaal verbindt om gedurende bepaalde of onbepaalde tijd tegen beloning te bemiddelen. Verbindt hij zich daartoe niet, of verbindt hij zich ten opzichte van anderen tot bemiddeling, dan is van een agentuurverhouding met de bank geen sprake. Ook hier geldt dat de waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.
16. Onder 3.4 wordt nog aangevoerd dat de tot stand gekomen financieringsovereenkomsten vaststaan, "zijnde handelingen welke (mede) worden beheerst door de economische regelgeving". Het middel vermeldt niet om welke economische regelgeving het gaat, noch welke consequenties eisers aan deze vaststelling willen verbinden. Aldus voldoet de klacht niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen van precisie, welke vereisten mede van belang zijn omdat de wederpartij zich tegen de vordering in cassatie moet kunnen verdedigen. Middel III faalt. Toepassing van art. 81 R.O. wordt in overweging gegeven.
17. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De bank heeft aanvankelijk bestreden dat in een renvooiprocedure deze vordering in reconventie kan worden ingesteld. Dit formele verweer is bij incidenteel vonnis van 28 juli 2004 verworpen.
2 De agentuurovereenkomst is omschreven in art. 7:428 lid 1 BW Pro. Zij is door de handelsagent voor bepaalde of onbepaalde tijd aangegaan met de principaal. Hierdoor onderscheidt deze (duur)overeenkomst zich van de bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 BW Pro), die gericht is op het (incidenteel) tot stand brengen van één of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Zie nader: Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV*, 2009, nr. 325; Tekst en Commentaar BW, 2009, aant. 2 op art. 7:428 (A.G. Castermans en H.B. Krans).
3 Zie voor een uitgebreider samenvatting van het standpunt van eisers: rov. 4.1.2 van het vonnis van 16 maart 2005.
4 Zie voor een uitgebreider samenvatting van het standpunt van de bank: rov. 4.2 van het vonnis van 16 maart 2005.
5 In de cassatiedagvaarding is de gedaagde in cassatie (overeenkomstig de kop van het bestreden arrest, maar in afwijking van de overige gedingstukken) aangeduid als: "ABN AMRO N.V.". In cassatie is verweer gevoerd door "ABN AMRO Bank N.V.".
6 Ik heb die stelling niet kunnen terugvinden in de CvD conventie/CvR reconventie, waarnaar het middel verwijst (op blz. 11 staat alleen dát hij aanvraagformulieren en contracten van de bank ontving).
7 Conclusie van antwoord na enquete, onder 10.
8 In haar s.t. in cassatie, onder 22, wijst de bank op HR 17 oktober 2008 (LJN: BE7628), NJ 2009, 474 (zie rov. 4.2.3). Met een verweer dat is gevoerd in een bij conclusie of akte overgelegde productie zal rekening moeten worden gehouden indien uit de conclusie of akte, mede in verband met de eerdere gedingstukken, voldoende kenbaar is dat de betrokken partij de inhoud van die productie mede als verweer naar voren wil brengen. Deze regel geldt, mutatis mutandis, mijns inziens ook wanneer het niet om een verweer, maar om de onderbouwing van een vordering gaat.
9 Zie art. 3:37 lid 1 BW Pro; Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 332, onder verwijzing naar HR 21 januari 2000, LJN: AA4433 met de daaraan voorafgaande conclusie van plv. P-G Mok.