Conclusie
Nr. 08/00511
Mr. Bleichrodt
Zitting 25 augustus 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 13 november 2007 de verdachte ter zake van "Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens klager is beroep in cassatie ingesteld. Mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Alle middelen hebben betrekking op beslissingen van het Hof met betrekking tot het oproepen of horen van getuigen, te weten de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], welke beslissingen zijn gegeven op de terechtzitting van het Hof van 23 maart 2007.
3.2.1 Bij de stukken bevindt zich een appelschriftuur van de toenmalige raadsman van verdachte van 15 februari 2006, waarbij veertien getuigen zijn opgegeven, onder wie de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], maar niet de getuige [getuige 3].
3.2.2 Nadat de raadsvrouw bij brief van 9 februari 2007 aan de Advocaat-Generaal had doen weten de wens tot het horen van die veertien getuigen "vooralsnog" te handhaven, heeft zij bij brief van 12 maart 2007 aan de Advocaat-Generaal bericht:
"Hierbij verzoek ik u in het belang van de verdediging een aantal getuigen voor de zitting van 23 maart op te roepen c.q. te dagvaarden. De verdediging ziet af van de meeste getuigen zoals vermeld in de appèlschriftuur. Slechts drie getuigen resteren. Daarnaast volgt een tweetal niet in die lijst genoemde getuigen."
Onder de drie resterende getuigen is wel de getuige [getuige 1], maar niet [getuige 2]. Als een van de twee nieuwe getuigen verschijnt in die brief de hiervoor genoemde [getuige 3].
3.2.3 Bij brief van de Advocaat-Generaal van 20 maart 2007 heeft deze de oproeping van onder meer de getuigen [getuige 1] en [getuige 3] afgewezen.
3.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 maart 2007 houdt in dat de verdachte en zijn raadsvrouw aanwezig zijn en dat de verdediging [getuige 6] en [getuige 1] als getuigen heeft meegebracht.
Verder houdt dit proces-verbaal, voor zover in dit verband relevant in:
'Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsvrouw mede dat naast de getuige [getuige 1] ook [getuige 6] thans als getuige aanwezig is.
Voorts deelt zij mede bij haar voornoemde fax van 12 maart 2007 vergeten te zijn op te geven dat zij ook [getuige 2] van de Politie Zuid Holland Zuid, district Dordrecht/Zwijndrechtse Waard als getuige wenst te horen.
De raadsvrouw vat vervolgens hierop kort al haar verzoeken samen:
- het horen als getuige van de vijf in haar fax d.d. 12 maart 2007 genoemde personen, alsmede [getuige 2];
(...)
De getuige [getuige 1] heeft als vriendin van de verdachte alles van dichtbij meegemaakt en kan vertellen over wat er na het opmaken van de verschillende processen-verbaal is gebeurd.
Met betrekking tot mijn verzoek tot het horen van de drie verbalisanten merk ik op dat [getuige 5] en [getuige 2] hebben gereageerd op een oproep en pas 2 maanden na het plaatsvinden van het vermeende feit hun bevindingen hebben genoteerd. Het gaat daarbij alleen over het al dan niet beslagen zijn van de ramen van de camper en het vastmaken door de verdachte van zijn manchetknoopje, maar ook de vraag hoe de verbalisanten bepaalde dingen te weten zijn gekomen en waarom ze ter plaatse waren. Het onderzoek is niet uitgevoerd conform de eigen richtlijnen van de politie en het is van belang te weten waarom in casu van die richtlijnen is afgeweken. Het nalopen van de totstandkoming van het gehel proces-verbaal is van belang.
(...)
Het hof onderbreekt hierop het onderzoek voor beraad.
Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede:
- Het verzoek tot het horen als getuige [getuige 1] en de verbalisant [getuige 2] wordt afgewezen, nu daartoe de noodzaak niet bestaat. Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek tot het horen als getuige van de verbalisant [getuige 2] overweegt het hof in het bijzonder dat de raadsvrouw in haar fax van 12 maart 2007 het aantal te horen getuigen expliciet heeft beperkt. [Getuige 1] is reeds door de rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging gehoord.
- Het verzoek tot het horen als getuige van [getuige 3] wordt afgewezen, nu dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd.
(...)'
4.1 Het eerste middel komt op tegen 's Hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van de meegebrachte en ter terechtzitting aanwezige getuige [getuige 1].
"1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.
2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c.
(...)"
Genoemde gronden, opgenomen in art. 288, eerste lid Sv, behelzen kort gezegd de gezondheid of het welzijn van de getuige, onderscheidenlijk het geval dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de getuige noch het openbaar ministerie in de vervolging, noch de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. Alleen de laatste grond, die hierna als het verdedigingscriterium zal worden aangeduid, is hier van belang.
4.3 Uit het voorgaande volgt dat het Hof, nu het, zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven, heeft overwogen dat de noodzaak tot het horen van de getuige [getuige 1] niet bestaat, bij de beoordeling van het verzoek de verkeerde maatstaf heeft aangelegd.(1)
4.4 Het middel is dus terecht voorgesteld.
5.1 Het tweede middel klaagt over de beslissing van het Hof met betrekking tot de getuige [getuige 2] en stelt dat bij de afwijzing van het desbetreffende verzoek de onjuiste maatstaf is toegepast, althans dat 's Hofs beslissing onvoldoende is gemotiveerd.
5.2 Voor de goede orde merk ik eerst ten aanzien van de toelichting op het middel het volgende op. In de eerste plaats stelt het middel in het slot van de toelichting ten onrechte dat de getuige [getuige 2] een "meegebrachte getuige" was.
In de tweede plaats vergissen de stellers van het middel zich, voor zover ik zie, enigszins in de chronologie. Uit de brief van de raadsvrouwe van 12 maart 2007 volgt immers wel dat zij telefonisch contact heeft gehad met de Advocaat-Generaal naar aanleiding van de in de appelschriftuur genoemde getuigen, maar niet dat zij haar brief van 12 maart 2007 - die op dezelfde dag per fax is verstuurd en waarin zij uitdrukkelijk alsnog afziet van de oproeping van onder andere de getuige [getuige 2] - heeft geschreven nadat zij beslissing van de Advocaat-Generaal had ontvangen waarin gemotiveerd was beslist op de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen.(2)
Na ontvangst van genoemde brief van 12 maart 2007 heeft de Advocaat-Generaal in zijn brief van 20 maart 2007 zijn standpunt weergegeven en ten aanzien van ieder van de vijf nader genoemde getuigen gemotiveerd waarom hij niet aan het verzoek om oproeping zal voldoen, een en ander in overeenstemming met wat art. 264, eerste lid, Sv voorschrijft. In die beslissing komt de getuige [getuige 2] begrijpelijkerwijze niet voor.
De chronologie is mijns inziens wel van belang. Indien de Advocaat-Generaal tevoren de weigering om de bij appelschriftuur opgegeven getuigen, onder wie [getuige 2], op te roepen op de voorgeschreven wijze schriftelijk ter kennis van de verdediging zou hebben gebracht, doet de brief van de raadsvrouw van 12 maart 2007 er mijns inziens niet meer toe en is ook niet van belang of zij zich daarin met betrekking tot [getuige 2] vergist heeft. Dan zal op de terechtzitting moeten blijken van welke getuigen zij de oproeping verlangt (art. 287, derde lid aanhef en onder a Sv) en kan alleen op de gronden vermeld in art. 288, eerste lid, Sv van de oproeping van de desbetreffende getuigen worden afgezien.
Maar zoals gezegd, meen ik dat moet worden aangenomen dat de Advocaat-Generaal nog geen beslissing over de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen had genomen en deze in ieder geval niet op de voorgeschreven wijze ter kennis van de verdediging had gebracht, toen de raadsvrouw haar brief van 12 maart 2007 schreef.
5.3 De vraag is welke betekenis onder die omstandigheden aan de brief van de raadsvrouw van 12 maart 2007 voor wat betreft de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen kan of moet worden gehecht. Kan deze aan die appelschriftuur iets afdoen. De inwerkingtreding van de Wet van 10 november 2004 Stb. 579 (verder: de Wet) heeft ertoe geleid, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 19 juni 2007 NJ 2007, 626 opmerkt, dat raadslieden in voorkomende gevallen bij de appelschriftuur een groot aantal getuigen opgeven, van wie op dat moment eigenlijk nog niet duidelijk is wat zij voor relevants zouden kunnen verklaren, uitsluitend om zeker te stellen dat de beoordeling van het verzoek aan de maatstaf van art. 288 Sv Pro, in het bijzonder het verdedigingscriterium, zal zijn onderworpen. Daar kunnen dus getuigen bij zijn van wie ook de verdediging bij nader inzien de oproeping niet wenselijk acht. Dat heeft zich in deze zaak kennelijk ook voorgedaan: aanvankelijk, in februari 2006, waren veertien getuigen opgegeven(3), maar in genoemde brief van 12 maart 2007 gaf de raadsvrouw te kennen dat zij daarvan slechts drie getuigen relevant vond; de getuige [getuige 2] hoorde daar niet bij.
5.4 Nu kan men verdedigen dat die - niet ter terechtzitting gedane - "afstand" irrelevant is en dat onder meer de getuige [getuige 2] de status blijft behouden van een bij schriftuur opgegeven getuige. Dat standpunt brengt mee dat de Advocaat-Generaal in deze zaak een gemotiveerde beslissing had moeten geven ten aanzien van alle eertijds opgegeven getuigen, onder wie de getuigen van wie de verdediging alsnog schriftelijk te kennen had gegeven dat zij de oproeping niet wenste.(4) Daarmee is geen redelijk belang gediend en een en ander druist in tegen een efficiënte procesvoering. Redelijke toepassing van de wettelijke regeling brengt mijns inziens mee dat, hoewel de regeling daarin niet uitdrukkelijk voorziet, de verdediging alsnog, voordat de Advocaat-Generaal zijn beslissing als bedoeld in art. 410, derde lid in verbinding met art. 264, eerste lid, Sv heeft gegeven, schriftelijk aan de Advocaat-Generaal kan berichten dat het verzoek met betrekking tot bepaalde in de appelschriftuur genoemde getuigen niet wordt gehandhaafd. Dan zal de Advocaat-Generaal ten aanzien van die getuigen geen beslissing hoeven te geven. Ook de rechter zal zich in zoverre niet meer over de in de appelschriftuur genoemde getuigen hoeven uit te spreken, laat staan dat het criterium van art. 288 Sv Pro nog een rol speelt.
5.5 Vervolgens rijst de vraag of het feit dat de raadsvrouw ter terechtzitting heeft aangevoerd dat zij zich in haar brief van 12 maart 2007 ten aanzien van [getuige 2] heeft vergist en dat zij verzoekt deze alsnog op te roepen, betekent dat dat verzoek als een ter terechtzitting gedaan nieuw verzoek moet worden beschouwd, waarbij het noodzaakcriterium geldt, of dat dit meebrengt dat [getuige 2] (weer of nog steeds) als een bij de appelschriftuur opgegeven getuige moet worden beschouwd, zodat het verzoek aan de hand van het criterium van art. 288 Sv Pro moet worden beoordeeld. Ik meen, zij het na aarzeling, dat die vraag in eerstbedoelde zin moet worden beantwoord. Die aarzeling vindt zijn grond daarin dat het op zichzelf toe te juichen is dat de verdediging zich tijdig beraadt op de vraag welke getuigen zij nu werkelijk wil horen en laat weten welke getuigen alsnog kunnen afvallen. Dat is zowel in het belang van een doelmatige verdediging als in dat van een efficiënte procesvoering. Een onpraktische wettelijke regeling kan zo op een praktischer manier worden toegepast. Verplicht is de verdediging tot een dergelijke handelwijze echter niet. Dan is er wat voor te zeggen om ter terechtzitting de mogelijkheid tot herstel van een kennelijke vergissing bij die nadere standpuntbepaling te bieden.
Maar daar staat tegenover dat de Advocaat-Generaal van een nader door de verdediging ingenomen standpunt moet kunnen uitgaan en dat voor hem duidelijk moet zijn van welke getuigen uiteindelijk de oproeping wordt verlangd en waarover hij heeft te beslissen. Een andere opvatting heeft tot gevolg dat wordt genegeerd dat de Advocaat-Generaal in deze zaak zijn standpunt ten aanzien van de getuige [getuige 2] niet tijdig heeft kunnen bepalen. Ook dat kan nadelig zijn voor een efficiënte en voortvarende behandeling van de zaak. Het is in een geval als het onderhavige immers denkbaar dat de Advocaat-Generaal - ware hij op de hoogte geweest van het feit dat de verdediging het horen van een bepaalde in de schriftuur opgegeven getuige, ondanks een andersluidende nadere brief, toch op prijs stelde - die getuige zou hebben opgeroepen om eventueel de noodzaak van een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting en daarmee vertraging in de afdoening van de zaak te voorkomen.
Uiteindelijk meen ik dus dat, nu de raadsvrouw een niet voor misverstand vatbaar nader standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de eerder bij de schriftuur opgegeven getuigen in die zin dat zij de oproeping van onder meer [getuige 2] niet meer wenste, zij daaraan mocht worden gehouden en dat op haar alsnog ter terechtzitting gedane verzoek het noodzakelijkheidscriterium moest worden toegepast.(5)
5.6 Uit het voorgaande vloeit voort dat naar mijn mening het Hof de juiste maatstaf heeft toegepast. 's Hofs oordeel acht ik ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de verbalisant [getuige 5] al zou worden gehoord en de aard van de vragen die de verdediging wilde stellen (zie daarover ook wat ik hieronder in rubriek 6 in het bijzonder in noot 9 opmerk). Het middel faalt dus.
5.7 In dit verband heb ik me nog afgevraagd hoe bij een vernietiging en verwijzing of terugwijzing van de zaak moet worden geoordeeld over de oorspronkelijke appelschriftuur en de daarbij opgegeven getuigen.(6) Bij een verwijzing bepaalt de Hoge Raad dat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dat betekent mijns inziens dat daarbij ook (weer) de eertijds ingediende appelschriftuur uitgangspunt dient te zijn voor wat betreft de beoordeling van getuigenverzoeken e.d.; een "nieuwe" schriftuur kan gelet op de termijn van art. 410, eerste lid Sv niet met vrucht worden ingediend. Anders zou ten aanzien van de nieuwe behandeling in hoger beroep voor wat betreft de getuigen die de verdediging wenst te horen nimmer het criterium van het verdedigingsbelang gelden. Immers, wel bestaat de mogelijkheid om ingevolge art. 414 Sv Pro getuigen op te geven, maar voor zover deze niet kunnen gelden als bij een appelschriftuur opgegeven getuigen, zal slechts het noodzaakcriterium gelden.(7) Een en ander zou de ongerijmde en onaanvaardbare consequentie hebben dat in het geval dat het eerste Hof het verzoek ten onrechte met toepassing van het noodzaakcriterium heeft afgewezen en zijn arrest daarom is vernietigd, het nieuwe Hof nooit een andere maatstaf dan datzelfde noodzaakcriterium zou hoeven toe te passen.
Als deze gedachtegang juist is, verdient het wellicht aanbeveling om aan deze consequentie van de wet voor wat betreft de procedure na cassatie in het te wijzen arrest aandacht te schenken, eventueel in de verwijzingsopdracht. Mogelijk kunnen aldus fouten of vergissingen en een eventuele tweede cassatie worden voorkomen.
Verder zou - aangenomen dat een nader standpunt van de verdediging, zoals in deze zaak vervat in de brief van de raadsvrouw van 12 maart 2007, in de "eerste" procedure in hoger beroep relevant is, zoals ik hiervoor heb verdedigd - daarbij tevens aandacht kunnen worden besteed aan de vraag of een zodanig nader standpunt "doorwerkt", in die zin dat (de A-G en) het Hof na verwijzing alleen het verzoek met betrekking tot de overblijvende getuigen van de appelschriftuur aan de hand van art. 288 Sv Pro zal dienen te beoordelen. Ook daarvoor is wel iets te zeggen, maar ik ben niettemin geneigd om die vraag ontkennend te beantwoorden om de toepassing van de regeling zo eenvoudig mogelijk te houden. De zaak moet op het bestaande hoger beroep opnieuw worden berecht. Dat betekent dat in beginsel standpuntbepalingen in de eerdere appelprocedure buiten beschouwing moeten blijven, maar niet, zoals hiervoor betoogd, het gegeven dat bij de appelschriftuur getuigen zijn opgegeven. Bij de nieuwe behandeling van de zaak moet de verdediging niet verder in haar vrijheid worden beperkt. De wettelijke regeling heeft toch al tot gevolg dat zij geen nieuwe getuigen kan opgeven ten aanzien van wie het verdedigingscriterium geldt. Bovendien zijn bij een andere opvatting mogelijk complicaties te duchten wanneer bijvoorbeeld de zaak naar een ander gerecht wordt verwezen en na verwijzing een andere raadsman optreedt.
5.8 Een nadeel van de hiervoor verdedigde opvatting is dat ook na partiële vernietiging en terugwijzing of verwijzing de appelschriftuur bepalend blijft, terwijl in die situatie die schriftuur voor wat betreft de daarin genoemde getuigen vaak niet meer zal aansluiten op de juridische werkelijkheid die na het ingrijpen van de Hoge Raad is ontstaan. Als bijvoorbeeld de zaak alleen voor wat betreft de strafoplegging is vernietigd en verwezen, zullen die eerder opgegeven getuigen, die meestal van belang zullen zijn voor de beslissing met betrekking tot de vraag of het tenlastegelegde bewezen is, slechts bij uitzondering nog relevant kunnen zijn. Toch zou daarover in een zodanig geval nog moeten worden beslist. Dat is echter de consequentie van de wettelijke regeling waarbij zo'n bepalende rol is toegekend aan de appelschriftuur.(8) Ook op dit punt was de regeling van het oude art. 414, tweede lid, Sv beter. De verdediging kon in het licht van de nieuw ontstane situatie bepalen welke getuigen eventueel van belang waren en deze opgeven, maar kon er dan ook aanspraak op maken dat haar verzoek aan de hand van het verdedigingscriterium werd beoordeeld.
5.9 Het lijkt mij van belang dat de hiervoor onder 5.7 en 5.8 aan de orde gestelde vragen worden beantwoord, waarbij het er uiteindelijk minder toe doet hoe dat antwoord luidt dan dat er duidelijkheid wordt verschaft.
6.1 Het derde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de verbalisant [getuige 3].
6.2 Het Hof heeft het verzoek afgewezen omdat dit verzoek onvoldoende was gemotiveerd. Daarin ligt mijns inziens besloten, dat gelet op die gebrekkige onderbouwing van het verzoek, de noodzaak tot het oproepen van de getuige niet was gebleken. Tussen het een en het ander bestaat verband. Als de motivering van een verzoek niet met enige precisie duidelijk maakt wat doel en strekking daarvan is, lijkt de conclusie voor de hand te liggen dat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken. Het Hof heeft zo gezien dus de juiste maatstaf toegepast.
6.3 Meergenoemde brief van de raadsvrouw houdt in dit verband in wat in de toelichting op het middel is weergegeven. Verder heeft de raadsvrouw ter terechtzitting op dit punt mijns inziens niets wezenlijks aangevoerd. Gesteld wordt "dat het onderzoek niet is uitgevoerd conform de eigen richtlijnen van de politie", zonder enige nadere toelichting om welke richtlijnen het zou gaan en op welk punt die dan niet zouden zijn nageleefd.(9) Haar brief is zo mogelijk nog vager nu daarin sprake is van "de mate waarin hij ([getuige 3]) de Aanwijzing van de PG's heeft nageleefd". Ik wijs verder bij wijze van voorbeeld nog op de vragen die de raadsvrouw gesteld wilde zien "over de keuzen die hij ([getuige 3]) bij de samenstelling van het proces-verbaal heeft gemaakt".
6.4 Tegen de achtergrond van de motivering van het verzoek, waarin slechts met vaagheid wordt aangegeven waarom en waarover de verbalisant [getuige 3] zou moeten worden ondervraagd, en de aard van sommige vragen, die de indruk wekken slechts onderdeel te kunnen zijn van een "fishing expedition", acht ik 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk.
6.5 Het middel faalt.
7. Vanwege de gegrondheid van het eerste middel concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 1 april 2008, LJN BC6743.
2 Wel trof ik in het dossier nog een brief aan van de Advocaat-Generaal, ook gedateerd 12 maart 2007 waarin kort gezegd wordt medegedeeld dat de bij appelschriftuur gedane verzoeken, bij gebreke van een motivering daarvan niet kunnen worden beoordeeld. Of die brief na het telefoongesprek van dezelfde datum nog is verstuurd blijkt niet. In ieder geval kan redelijkerwijs worden aangenomen dat de raadsvrouw daarop bij haar brief van 12 maart 2007 niet kan hebben gereageerd.
3 Bij brief van 9 februari 2007 had de raadsvrouw, zoals opgemerkt, "vooralsnog" de wens om die veertien getuigen te horen gehandhaafd.
4 Het Hof zou alleen een gemotiveerde beslissing moeten geven ingeval alsnog om oproeping van de door de A-G geweigerde getuigen zou worden verzocht, wat voor de meeste in de appelschriftuur genoemde getuigen niet is geschied.
5 Iets anders is dat ik mij eerder onder de gegeven omstandigheden een toewijzing van het verzoek had kunnen voorstellen. De zaak moest toch al in verband met andere onderzoekswensen worden aangehouden.
6 In de wetsgeschiedenis heb ik daarover niets kunnen vinden.
7 Ingevolge het oude art. 414, tweede lid, Sv konden net als in eerste aanleg zonder meer getuigen worden opgegeven, waarbij het verdedigingscriterium gold.
8 Wel zal, als in het gegeven voorbeeld bij vergissing niet of op de verkeerde manier wordt beslist ten aanzien van de getuigen in de appelschriftuur, een daarop gerichte cassatieklacht veelal bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden.
9 [Getuige 5] en [getuige 2] waren in ieder geval gewoon aan het surveilleren toen een geparkeerde camper hun aandacht trok (het was 30 november). Voordat zij het kenteken hadden kunnen opvragen kwam een man, de verdachte, die camper uit en deelde mee dat hij daar met zijn vrouw een kopje koffie zat te drinken. Ik zou niet weten wat de verbalisanten in strijd met welke richtlijn dan ook zouden hebben gedaan. Het antwoord op de vraag "waarom zij ter plaatse waren" is het vragen naar de bekende weg.