Conclusie
Nr. 09/02144
Mr. Machielse
Zitting 9 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 6 mei 2009 verdachte ter zake van 1. "overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een geldboete van 260 euro. Daarnaast heeft het hof verdachte de bevoegdheid ontzegd motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 maanden. Ter zake van 2. "overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" heeft het hof verdachte veroordeeld tot een geldboete van 220 euro en heeft het hof verdachte eveneens de bevoegdheid ontzegd motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 maanden.
2. Mr. R.A.C. Frijns, advocaat te Arnhem, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. R. Gijsen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt erover dat het bewezenverklaarde (met betrekking tot beide feiten(1)) niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
3.2 Ter terechtzitting van het hof van 22 april 2009 heeft de verdediging het volgende verweer gevoerd:
"Het draait in deze zaak om de vraag of er voldoende bewijs is dat mijn cliënt gereden heeft. Mijn cliënt zegt: "Ik heb niet gereden, maar [getuige 1] heeft gereden." Hij wilde dat bij de politie niet verklaren. We moeten nauwkeurig kijken naar de processen-verbaal van [verbalisant 2 en 3]. Uit de processen-verbaal op pagina 10 en pagina 14 zou je kunnen afleiden dat de aangehouden persoon ook de bestuurder was. Er vond een achtervolging plaats en de auto reed over een speelplaats een bossage in. De verbalisanten zijn aan het begin van de speelplaats blijven staan. Er ontstaat dan een gat in het proces-verbaal. Het was donker, het was nacht. Ik vraag mij af wat je dan kunt zien vanuit de auto. Je moet nog stoppen en vervolgens uitstappen. Er moet een moment zijn geweest dat de verbalisanten de auto en bestuurder op die afstand niet in de gaten hebben kunnen houden. De persoon die is aangehouden, is mijn cliënt. Maar niet kan worden vastgesteld dat hij ook de bestuurder van de auto was. Wat mij betreft zit er een te groot gat in de processen-verbaal. De mogelijkheid dat de bestuurder en de bijrijder elkaar hebben gekruist, blijft bestaan. Het is dus mogelijk dat mijn cliënt niet de bestuurder was.
De verklaring van [getuige 1] is niet consistent. [Getuige 1] vergist zich. Hij heeft verklaard dat [verdachte] om 21.30 uur de schroevendraaier heeft teruggebracht. Uit zijn eerdere verklaring blijkt dat het niet kan, want hij zegt niet dat hij in de tussentijd nog naar Barneveld is geweest. [Getuige 1] zegt zelf dat hij is vrijgesproken. Daaruit kan niet worden afgeleid dat mijn cliënt heeft gereden. Er is onvoldoende bewijs voor de constatering dat mijn cliënt heeft gereden. Ik verzoek u daarom mijn cliënt voor beide feiten vrij te spreken."
3.3 Het hof heeft bewezen verklaard dat:
1.
"hij op 6 april 2006 te Veenendaal als bestuurder van een motorrijtuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 330 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn"
2.
"hij op 6 april 2006 te Veenendaal, als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) heeft gereden op de weg, te weten het Jan Roeckplantsoen aldaar, zonder dat aan hem door de daartoe bevoegde autoriteit, als bedoeld in artikel 116 lid 1 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 een rijbewijs was afgegeven voor de categorie van motorrijtuigen, waartoe dat motorrijtuig behoorde"
3.4 Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen tot het bewijs gebezigd:
1.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 10-12 van het proces-verbaal) voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:
"Op 6 april 2006 reed ik, verbalisant [verbalisant 2], samen met mijn collega [verbalisant 3], in een opvallend politievoertuig. Achter ons zag ik een rijdend voertuig ons passeren. Hierop zijn we achter dit voertuig aangereden. Ik zag dat de bestuurder van dit voertuig, een Ford Escort, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], zijn snelheid onmiddellijk verhoogde. De bestuurder van dit voertuig nam enorme risico's en kon het voertuig met moeite onder controle houden. Ter hoogte van de Gilbert van Schonebeekstraat sloeg de bestuurder linksaf het Jan Roeckplantsoen in. Daar ging de bestuurder een grasveld op en reed een speelplaats voor kinderen over, via deze speelplaats omhoog over een grasgedeelte en toen de berm in. Daar reed de bestuurder van de Ford de auto total loss op een paal en kon door de opgelopen schade niet verder. Ik zag dat er twee mannen uit het voertuig kwamen en hard wegrenden over het Jan Roeckplantsoen. Ik heb de achtervolging lopend ingezet op de bestuurder van de Ford. De bestuurder, nader te noemen verdachte, werd aangehouden. De door mij aangehouden verdachte is genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats]."
2.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 4-6 van het proces-verbaal) voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten of één van hen:
"Op 6 april 2006 zagen wij, verbalisanten [verbalisant 2 en 3] dat de bestuurder van een voertuig, zijnde een personenauto merk Ford Escort voorzien van het kenteken [AA-00-BB], hiermede reed over verschillende voor het openbaar verkeer openstaande wegen, gelegen in de gemeente Veenendaal. Om 02.15 uur gaf het eerste directe contact aanleiding tot de volgende opmerking(en) met betrekking tot het alcoholgebruik van de bestuurder. Wij roken dat de adem van de verdachte riekte naar het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank. Dit leidde tot de verdenking van een gedraging in strijd met artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994. Ik, verbalisant [verbalisant 1], daartoe aangewezen opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 7 van Pro het Besluit Alcoholonderzoeken, heb de verdachte bevolen medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8 lid 2 onder Pro a van de Wegenverkeerswet 1994. Verdachte heeft zich aan dit onderzoek onderworpen.
Dit heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, waaruit blijkt dat het alcoholgehalte van de adem van verdachte hoger was dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, namelijk 330 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht. De verdachte bleek niet in het bezit te zijn van een geldig rijbewijs."
3.
Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een ademanalyseformulier:
"Verdachte:
Naam: [verdachte]
Voornaam: [voornaam verdachte]
Geboortedatum: [geboortedatum].77
Geboorteplaats: [geboorteplaats]
Ademonderzoekresultaat: 330 µg/l
Bedienaar verklaart de ademonderzoekprocedure conform de voorschriften te hebben uitgevoerd."
3.5 Het hof heeft met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen:
"Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen."
3.6 Het eerste onderdeel van het middel klaagt erover dat het bewijs dat verdachte de auto heeft bestuurd, slechts op één bron, bewijsmiddel 1, steunt en dat dit, ongeacht het bepaalde in art. 344, tweede lid, Sv, onvoldoende is om wettig bewijs op te leveren. Bewijsmiddel 2 is niet bruikbaar als steunbewijs, nu niet blijkt of deze waarnemingen alleen door verbalisant [verbalisant 2] of door verbalisanten [verbalisant 2 en 3] gezamenlijk zijn gedaan. Mede in het licht van het feit dat de verdediging het uitdrukkelijk en onderbouwd verweer, zoals genoemd onder 3.2, heeft gevoerd, is het onaanvaardbaar dat het hof op basis van art. 344, tweede lid, Sv het bewijs enkel heeft doen steunen op bewijsmiddel 1.
3.7 Vooropgesteld dient te worden dat bewijsminima gelden ten aanzien van de gehele tenlastelegging en niet ten aanzien van elk onderdeel afzonderlijk.(2) Het hof heeft het bewijs dat verdachte de auto heeft bestuurd dus kunnen aannemen op basis van bewijsmiddel 1. Het bewijs van de overige voor de strafbaarheid van beide feiten bepalende omstandigheden berust op de inhoud van de overige bewijsmiddelen. In de inhoud van bewijsmiddel 2 is uitdrukkelijk vermeld dat een aantal waarnemingen, welke betrekking heeft op beide feiten, door de verbalisanten [verbalisant 2 en 3] gezamenlijk is gedaan. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Ten overvloede zij opgemerkt dat het voeren van een uitdrukkelijk en onderbouwd verweer niet aan toepassing van art. 344, tweede lid, Sv in de weg staat.
3.8 Het tweede onderdeel van het middel houdt in dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte de bestuurder van de auto is geweest, nu uit bewijsmiddel 1 niet kan worden afgeleid dat verbalisant [verbalisant 2] heeft waargenomen dat de later aangehouden verdachte ook daadwerkelijk de bestuurder van de auto is geweest. Door, zoals het hof kennelijk heeft gedaan, in de verklaring van [verbalisant 2] (bewijsmiddel 1) te lezen dat de persoon die [verbalisant 2] lopend is gevolgd aan de bestuurderszijde de auto heeft verlaten, waaraan vervolgens door [verbalisant 2] de verklaring wordt gekoppeld dat dit de bestuurder moet zijn geweest, wordt het proces-verbaal volgens de klager onaanvaardbaar opgerekt.
3.9 Verbalisant [verbalisant 2] heeft blijkens bewijsmiddel 1 gezien dat er twee mannen uit het voertuig komen, waarna hij de achtervolging heeft ingezet op de bestuurder. De uitleg van diens verklaring in die zin dat dit de persoon moet zijn geweest die de auto aan de bestuurderskant heeft verlaten, stond aan het hof vrij, is logisch en rekt het proces-verbaal niet onaanvaardbaar op.(3)
3.10 Voor zover de steller van het middel er tevens over heeft bedoeld te klagen dat het hof ten onrechte het door de verdediging ter terechtzitting van 22 april 2009 uitdrukkelijk gevoerde verweer, zoals is opgenomen onder 3.2, heeft verworpen en derhalve ten onrechte het bewijs (mede) heeft laten steunen op dit bewijsmiddel, geldt dat voor dit verweer een beroep wordt gedaan op omstandigheden die speculatief zijn.(4) Derhalve is het niet onbegrijpelijk dat het hof dit verweer heeft verworpen met de motivering dat het geen reden heeft gehad om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van de bewijsmiddelen te twijfelen en dat dit verweer wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen.
3.11 Het eerste middel faalt in alle onderdelen.
4.1 Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte bij tussenbeslissing van 6 maart 2008 het verzoek tot het horen van de getuigen [verbalisant 2 en 3] heeft afgewezen. Het dient op de eigen merites, onafhankelijk van het eerste middel, te worden beoordeeld.
4.2 Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 6 maart 2008 houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:
"De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven - als volgt:
Ik persisteer in mijn schriftelijke verzoeken van 21 en 24 februari 2008 tot het horen van de twee verbalisanten, [verbalisant 2] en [verbalisant 3].
Als je het proces-verbaal goed leest, is niet geheel duidelijk wie de auto bestuurd heeft.
Dit kan zowel verdachte als [getuige 1] zijn geweest. Het was donker, er zaten twee mannen in de auto, welke zijn gevlucht. Mijn cliënt is aangehouden, [getuige 1] niet. Vergissen is menselijk. Het incident vond plaats in duisternis. De afstand tussen de verbalisanten en de verdachte blijkt niet duidelijk uit het proces-verbaal. Verdachte heeft verklaard te dronken te zijn geweest om überhaupt te kunnen rijden.
De advocaat-generaal deelt mede - zakelijk weergegeven - als volgt:
Voor de opgeroepen getuigen geldt het noodzakelijkheidscriterium. De verbalisanten hebben het proces-verbaal op ambtseed opgemaakt. Het horen van hen is niet nodig.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
dat het hof het verzoek tot het horen van getuigen [verbalisant 2] en [verbalisant 3], respectievelijk hoofdagent en agent van politie Utrecht afwijst, nu het hof dit niet noodzakelijk acht."
4.3 Klager voert aan dat het hof het verzoek tot het horen van de getuigen ten onrechte heeft beoordeeld op basis van het noodzakelijkheidscriterium en niet op basis van het criterium van het verdedigingsbelang. In de schriftuur worden omstandigheden genoemd waar ik uit afleid dat klager gedoeld heeft op de toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2007 (NJ 2007, 626, m.nt. Mevis).
4.4 Voor de volledigheid begin ik bij het begin en ga ik na of het hof het juiste criterium heeft toegepast. De verdachte kan binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen (art. 410, eerste lid, Sv). In deze appèlschriftuur kan de verdachte opgeven welke getuigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen (art. 410, derde lid, Sv). Wanneer de verdachte bij appèlschriftuur heeft opgegeven welke getuigen hij wil doen oproepen, dient de advocaat-generaal het al dan niet oproepen van deze opgegeven getuigen te beoordelen aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang (art. 410, derde lid, Sv in verband met art. 264 Sv Pro, eerste lid, onder c Sv). Indien deze getuigen niet zijn verschenen, hanteert ook het hof het criterium van het verdedigingsbelang (art. 418, eerste lid, Sv in verband met art. 288, eerste lid, onder c Sv). Ten aanzien van niet eerder bij appèlschriftuur opgegeven getuigen(5) hanteert zowel de advocaat-generaal (art. 414, tweede lid, Sv) als het hof (art. 418, derde lid, Sv) het noodzakelijkheidscriterium.
4.5 Namens de raadsman van verdachte is tegen het op 10 mei 2007 bij verstek gewezen vonnis van de politierechter in de rechtbank te Utrecht op 16 mei 2007 hoger beroep ingesteld. Bij brief van 21 januari 2008, gericht aan de advocaat-generaal bij het ressortsparket te Arnhem, heeft de raadsman verzocht ter terechtzitting in hoger beroep de getuigen [verbalisant 2 en 3] op te roepen. Deze brief is 22 januari 2008 door het ressortsparket te Arnhem ontvangen en op diezelfde datum is door de griffie van het hof te Arnhem een kopie van dit schrijven ontvangen. De advocaat-generaal heeft bij brief van 23 januari 2008 de oproeping van de getuigen geweigerd op basis van het noodzakelijkheidscriterium. Bij brief van 14 februari 2008 aan de advocaat-generaal, welke brief op 15 februari 2008 door het ressortsparket te Arnhem en op 18 februari 2008 door de griffie van het hof te Arnhem is ontvangen, heeft de raadsman aangegeven te persisteren bij de door hem opgegeven getuigen en zijn verzoeken ter terechtzitting van 6 maart 2008 te zullen herhalen. Ter terechtzitting van het hof van 6 maart 2008 heeft de raadsman van verdachte het verzoek om de getuigen [verbalisant 2 en 3] te horen herhaald. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek het noodzakelijkheidscriterium gehanteerd en heeft het verzoek afgewezen.(6)
Nu de raadsman van verdachte het verzoek tot het oproepen van de twee getuigen niet binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep, uiterlijk 30 mei 2007, maar eerst op 22 januari 2008 heeft gedaan en nu het betreffende verzoek niet is ingediend bij de griffie van de rechtbank te Utrecht, maar uitsluitend is verzonden(7) naar het ressortsparket en het hof te Arnhem, is het hof er terecht van uitgegaan dat het "niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuigen" als bedoeld in art. 418, derde lid, Sv, betreft. Derhalve heeft het hof het juiste criterium, het noodzakelijkheidscriterium, toegepast.
4.6 Maar het hof heeft nagelaten zijn beslissing nader te motiveren. Als het hof van oordeel zou zijn geweest dat die getuigen niet relevant zijn voor enige te nemen beslissing in de zaak is deze overweging in het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd, niet zonder meer begrijpelijk.(8) De bedoeling van de verdediging is immers geweest om verbalisanten te horen over hun waarnemingen die voorafgingen aan de aanhouding van verdachte, meer bepaald over de vraag uit welke omstandigheden zij de conclusie hebben getrokken dat verdachte de bestuurder is geweest. Als het hof bij voorbaat er vanuit is gegaan dat aan de verklaring van verdachte geen geloof dient te worden gehecht en dat de verbalisanten wel overeenkomstig het door hem opgestelde proces-verbaal zouden verklaren is het hof ten onrechte vooruitgelopen op de inhoud van de verklaringen van de gevraagde getuigen.(9)
Het tweede middel komt mij gegrond voor.
5. Het eerste middel faalt en kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel lijkt mij gegrond.
6. Ambtshalve merk ik op dat de bijkomende straf van ontzegging van de rijbevoegdheid niet ten aanzien van het tweede feit door het hof kon worden opgelegd. Art. 179 WVW Pro 1994 voorziet niet in de mogelijkheid deze bijkomende straf op te leggen ten aanzien van overtreding van art. 107, eerste lid, WVW 1994. Derhalve kan het arrest in ieder geval voor wat betreft de oplegging van de straf ten aanzien van het tweede bewezenverklaarde feit niet in stand blijven.
7. Overige gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Overtreding van art. 8 WVW Pro 1994 levert een misdrijf op (art. 8 juncto Pro 176, derde lid, juncto 178, eerste lid, WVW 1994). Overtreding van art. 107, eerste lid, WVW 1994 levert een overtreding op (art. 107, eerste lid, juncto 177, eerste lid, ahf en onder a juncto 178, tweede lid, WVW 1994). Klager is ten aanzien van de overtreding veroordeeld tot een geldboete van 220 euro. Nu klager naast deze geldboete de bijkomende straf ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd heeft gekregen, is er geen sprake van een uitzondering als bedoeld in art. 427, tweede lid, aanhef en onder b Sv en is klager derhalve ook ten aanzien van het tweede feit ontvankelijk in zijn cassatieberoep. Ik wijs er echter wel op dat ontzegging van de rijbevoegdheid niet ten aanzien van dit feit kon worden opgelegd. Zie mijn ambtshalve opmerking onder 6.
2 Zie bijvoorbeeld HR 7 april 1981, NJ 1981, 399 m.nt. ThWvV.
3 Terzijde zij opgemerkt dat een blik over de papieren muur leert dat verbalisant [verbalisant 3] in een proces-verbaal van bevindingen van 6 april 2006 heeft gerelateerd dat hij (toen de Ford Escort tegen een paal was gereden) heeft gezien dat het bestuurdersportier onmiddellijk open is gegaan en een man vanuit de bestuurdersstoel de auto rennend heeft verlaten. Verbalisant [verbalisant 3] heeft hierop het dienstvoertuig gestopt en heeft te voet de achtervolging ingezet. Verbalisant [verbalisant 3] heeft gehoord dat collega [verbalisant 2] de man heeft gesommeerd te blijven staan en hij heeft gezien dat de man in heeft gehouden, waarna hij op de man is afgerend. De man is gesommeerd op de grond te gaan liggen, waaraan de man heeft voldaan. De aangehouden man is naar het dienstvoertuig gebracht.
4 Uit voor eenieder toegankelijke bronnen is af te leiden dat het Jan Roeckplantsoen gelegen is binnen de bebouwde kom van de gemeente Veenendaal en dat het geen plein maar een gewone straat is: http://www.viamichelin.co.uk/web/Cartes.
5 Waarmee is bedoeld de getuige van wie opgave is gedaan overeenkomstig art. 414 in Pro verbinding met art. 263 Sv Pro.; zie HR 22 december 2009, LJN BJ3295 rov. 3.5.1.
6 Zie 4.2, laatste alinea.
7 Vgl. HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626 m.nt. Mevis, rov. 3.5.2, behoeft de appèlschriftuur niet in persoon te worden ingediend. De appèlschriftuur mag derhalve ook worden ingezonden.
8 HR 15 december 2009, LJN BJ9921.
9 HR 18 november 2008, LJN BF3297.