Conclusie
08/04297
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 26 februari 2010 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. M.E.M.G. Peletier,
tegen
ASR Schadeverzekeringen N.V. (vh.: Amev resp. Fortis ASR Schadeverzekering N.V.),
verweerster in cassatie,
adv.: mrs. R.S. Meijer en M.S. Goeman.
Deze zaak heeft betrekking op een polisvoorwaarde waarin aansprakelijkheid voor schade als gevolg van seksuele gedragingen wordt uitgesloten van dekking onder een aansprakelijkheidsverzekering. Centraal staat de vraag of de polisvoorwaarde, die is gebaseerd op een aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars, nietig is wegens strijd met het kartelverbod van art. 6 lid 1 Mededingingswet Pro (hierna: Mw). Ten tweede ligt de vraag voor of het beroep van de verzekeraar op de uitsluitingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is jegens een derde - het slachtoffer van verkrachting - aan wie de verzekerde zijn eventuele vordering op de verzekeraar heeft gecedeerd.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
a. Op 27 maart 2002 heeft eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], aangifte gedaan van onder meer verkrachting, gepleegd op 26 of 27 maart 2002 door [betrokkene 1], haar toenmalige echtgenoot, met wie zij in een echtscheiding was verwikkeld. Bij onherroepelijke uitspraak van 10 februari 2003 heeft het gerechtshof Arnhem [betrokkene 1] wegens verkrachting veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden.
b. Tot 1 mei 2002 was de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] verzekerd onder een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren bij (een rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie, hierna: Amev. Art. 3 van Pro de toepasselijke polisvoorwaarden bepaalde (voor zover relevant):
"Uitsluitingen
3.1 Opzet
Niet gedekt is de aansprakelijkheid:
- van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiend uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten; (...)
3.2 Seksuele gedragingen
Niet gedekt is de aansprakelijkheid:
- van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar seksuele of seksueel getinte gedragingen van welke aard dan ook; (...)"
c. Bij brief van 12 juni 2002 is namens [eiseres] de door haar als gevolg van het misdrijf geleden schade gemeld bij Amev, met het verzoek de schade onder de dekking van de verzekering te brengen. Bij brief van 9 juli 2002 heeft Amev met een verwijzing naar het bepaalde in de artikelen 3.1 en 3.2 van de polisvoorwaarden aan [eiseres] laten weten ter zake geen dekking te zullen aanvaarden.
d. Het handelen van [betrokkene 1] waarvoor schadevergoeding wordt gevorderd is een gedraging als bedoeld in art. 3.2 van de polisvoorwaarden.
e. Bij akte van cessie van 11 februari 2005 heeft [betrokkene 1] zijn vordering op Amev overgedragen aan [eiseres].
f. Het Verbond van Verzekeraars (hierna: het Verbond) heeft per circulaires van november 1999 en januari 2000 aan de bij het Verbond aangesloten schadeverzekeraars de volgende uitsluitingsclausule voor aansprakelijkheidsverzekeringen aanbevolen (hierna: de aanbeveling):
"Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiend uit:
a. seksuele of seksueel getinte gedragingen van welke aard dan ook;
b. gedragingen die onder a. vallen, gepleegd in groepsverband, ook in geval niet de verzekerde zelf zodanig heeft gehandeld of nagelaten."
Deze uitsluitingsclausule werd voorafgegaan door de volgende passage:
"De in dit polismodel opgenomen standaardteksten zijn louter indicatief; in de artikelen 1, 2, 3, 4 worden dekkingsbeperkende bepalingen en/of uitsluitingen gegeven. Elke individuele verzekeraar kan hiervan tekstueel en/of inhoudelijk afwijken."
g. Niet alle leden van het Verbond hebben de aanbeveling overgenomen.
1.2 [Eiseres] heeft Amev gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en in eerste aanleg, na wijziging van eis, onder meer gevorderd dat de rechtbank a) voor recht verklaart dat de uitsluitingsclausule nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw Pro, b) bepaalt dat Amev dekking van de door [eiseres] geleden schade niet mag weigeren op basis van deze nietige uitsluitingsclausule en c) Amev veroordeelt tot vergoeding van materiële en immateriële schade ter hoogte van € 50.000,- . Amev heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.3 Bij vonnis van 6 juli 2005 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Zij heeft de stellingen van [eiseres] en de daarop gebaseerde vorderingen aldus verstaan dat deze uitsluitend betrekking hebben op het bepaalde in art. 3.2 van de polisvoorwaarden (rov. 4.1). De rechtbank heeft overwogen dat de - aan deze voorwaarde ten grondslag liggende - aanbeveling van het Verbond niet nietig is op grond van art. 6 Mw Pro, omdat deze voldoet aan de voorwaarden die ingevolge art. 6 van Pro Verordening nr. 3932/92 van 21 december 1992(2) (hierna: Vo. 3932/92) gelden voor vrijstelling van het in art. 6 Mw Pro neergelegde kartelverbod. De vraag of nietigverklaring van de aanbeveling tot gevolg heeft dat ook art. 3.2 van de polisvoorwaarden nietig is, behoefde om die reden geen beantwoording meer (rov. 4.9). De rechtbank heeft voorts overwogen dat het uitsluiten van dekking voor seksuele gedragingen niet valt onder art. 8 Vo Pro. 3932/92, zodat ook dit artikel niet aan de geldigheid van art. 3.2 van de polisvoorwaarden kan afdoen (rov. 4.10). Het beroep van Amev op art. 3.2 van de polisvoorwaarden is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, aldus de rechtbank (rov. 4.14).
1.4 [Eiseres] is van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende - zakelijk samengevat - primair art. 3.1 en art. 3.2 van de polisvoorwaarden nietig verklaart wegens strijd met art. 6 Mw Pro, subsidiair voor recht verklaart dat het handelen van de man niet onder art. 3.1 valt, meer subsidiair bepaalt dat art. 3.1 zodanig moet worden uitgelegd dat handelen met voorwaardelijk opzet is gedekt, en nog meer subsidiair bepaalt dat uitsluiting van dekking na seksueel misbruik bij voorwaardelijk opzet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, alles met veroordeling van Amev tot betaling van een voorschot ad € 20.000 op de schadevergoeding.
1.5 Bij arrest van 3 juli 2008 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd met afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Het hof heeft daartoe overwogen dat de eventuele strijdigheid van de aanbeveling met het kartelverbod van art. 6 Mw Pro niet zonder betekenis is voor het geschil van partijen (rov. 2.7) en is tot het oordeel gekomen dat die aanbeveling - zijnde een besluit van een ondernemersvereniging (rov. 2.7.1, 2.7.2) - , ook indien deze de mededinging beperkt, voldoet aan de voorwaarden voor vrijstelling van het kartelverbod op grond van art. 6 Vo Pro 3932/92 (rov. 2.7.7). Het hof heeft zich verenigd met het oordeel van de rechtbank dat art. 8 Vo Pro. 3932/92 niet van toepassing is op art. 3.2 van de polisvoorwaarden, nu laatstgenoemde bepaling niet ziet op specifieke eigenschappen, maar op specifieke gedragingen van de verzekeringnemer. Volgens het hof kan de stelling van [eiseres] dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden zo algemeen is geformuleerd dat schade als gevolg van alle seksuele gedragingen en niet alleen van crimineel gedrag is uitgesloten haar niet baten (rov. 2.8). Verder heeft het hof geoordeeld dat [eiseres], als cessionaris, geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat het beroep van Amev op art. 3.2 van de polisvoorwaarden in de relatie met haar verzekerde [betrokkene 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 2.9-2.10). Nu het beroep op art. 3.2 van de polisvoorwaarden geslaagd was, bestond bij een bespreking van de grief betreffende art. 3.1 van de polisvoorwaarden en de overige stellingen en vorderingen geen belang meer (rov. 2.11).
1.6 [Eiseres] is bij dagvaarding van 2 oktober 2008 tijdig in cassatie gekomen van het arrest van het hof. Amev heeft geconcludeerd tot verwerping. Ieder van partijen heeft haar stellingen nader schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.
2. Inleidende beschouwingen
2.1 Het komt dienstig voor om, alvorens het cassatiemiddel te bespreken, een korte uiteenzetting te geven omtrent de tijdens de relevante periode (1999-2002) geldende regelgeving, nu deze sindsdien gedeeltelijk is gewijzigd.
2.2 Evenals thans het geval is, verbood art. 6 lid 1 Mw Pro overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dergelijke verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig (art. 6 lid 2 Mw Pro). In cassatie gaat het om het besluit van een ondernemersvereniging, zodat ik mij in het navolgende tot deze categorie zal beperken. Een dergelijk besluit kon op verschillende wijzen zijn vrijgesteld van het kartelverbod. Vrijstelling was bijvoorbeeld mogelijk op grond van een individuele ontheffing van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) (destijds art. 17 Mw Pro) of van de Europese Commissie (destijds art. 85 lid 3 EEG Pro-Verdrag).(3) Daarnaast kon het toenmalige art. 85 lid 1 EEG Pro-Verdrag krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of een verordening van de Europese Commissie buiten toepassing worden verklaard voor bepaalde groepen besluiten (Europese groepsvrijstelling). Een dergelijke groepsvrijstelling had doorwerking in de Nederlandse rechtsorde: ingevolge art. 12 en Pro 13 Mw waren de besluiten eveneens vrijgesteld van art. 6 lid 1 Mw Pro. Ten slotte kende art. 15 Mw Pro de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur bepaalde categorieën van besluiten van ondernemersverenigingen vrij te stellen van art. 6 lid 1 Mw Pro (nationale groepsvrijstelling).
2.3 Voor het onderhavige geval is relevant dat sinds 1 april 1993 op grond van Vo. 3932/92 een groepsvrijstelling bestond voor bepaalde groepen van besluiten in de verzekeringssector. Zo was art. 85 lid 1 EEG Pro-Verdrag buiten toepassing verklaard voor besluiten van ondernemersverenigingen in de verzekeringssector met het doel standaardpolisvoorwaarden voor directe verzekeringen vast te stellen en bekend te maken (art. 1 aanhef Pro en sub b jo art. 5 lid 1 Vo Pro. 3932/92). Art. 6 lid 1 van Pro de verordening stelde voor de vrijstelling als voorwaarde dat bedoelde standaardpolisvoorwaarden
"a) worden opgesteld en bekend gemaakt en daarbij uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze louter indicatief zijn,
b) uitdrukkelijk vermelden dat andere voorwaarden kunnen worden overeengekomen, en
c) voor elke belangstellende toegankelijk zijn en op enkel verzoek beschikbaar worden gesteld."
2.4 Op grond van art. 8 Vo Pro. 3932/92 was de vrijstelling echter niet van toepassing op besluiten
"die ertoe strekken bepaalde soorten dekking te weigeren op grond van specifieke eigenschappen van de verzekeringnemer."
2.5 De Europese Commissie kon overeenkomstig art. 7 van Pro Vo. 1534/91(4) de toepassing van Vo. 3932/92 ongedaan kan maken indien zij in een bepaald geval zou vaststellen dat een op grond van de verordening vrijgesteld besluit bepaalde gevolgen had die onverenigbaar waren met de in art. 85 lid 3 EEG Pro-Verdrag bedoelde voorwaarden.(5) Uit de gepubliceerde beschikkingen van de Europese Commissie is mij niet gebleken dat zij van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Ook is mij niet gebleken dat door de NMa gebruik is gemaakt van de vergelijkbare mogelijkheid om bij beschikking alsnog art. 6 lid 1 Mw Pro op de aanbeveling van toepassing te verklaren (art. 13 lid 2 Mw Pro).
2.6 Vo. 3932/92 is per 1 april 2003 vervangen door Verordening nr. 358/2003 van 27 februari 2003(6) (hierna: Vo. 358/2003). Deze bevat een vrijstelling voor besluiten van een ondernemersvereniging in de verzekeringssector met betrekking tot de gemeenschappelijke vaststelling en verspreiding van niet-bindende standaardpolisvoorwaarden voor het directe verzekeringsbedrijf (art. 1 aanhef Pro en sub c jo. art. 2 aanhef Pro en sub 1), onder de voorwaarde (art. 5 lid Pro 1) dat de standaardpolisvoorwaarden
"a) worden opgesteld en verspreid onder uitdrukkelijke vermelding dat zij niet bindend zijn en het gebruik ervan op generlei wijze wordt aanbevolen;
b) uitdrukkelijk vermelden dat deelnemende ondernemingen vrij zijn om andere polisvoorwaarden aan hun klanten aan te bieden; en
c) voor elke belangstellende toegankelijk zijn en op eenvoudig verzoek beschikbaar worden gesteld."
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen, genummerd A tot en met D. De onderdelen A en B hebben betrekking op de vraag of art. 3.2 van de polisvoorwaarden nietig is in het licht van het mededingingsrecht. Onderdeel C ziet op de vraag of het beroep van Amev op art. 3.2 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onderdeel D bevat een voortbouwende klacht.
3.2 Het cassatieberoep is derhalve uitsluitend gericht tegen de honorering van het beroep van Amev op art. 3.2 van de polisvoorwaarden. Er wordt niet over geklaagd dat het hof niet aan de beoordeling van het beroep op art. 3.1 is toegekomen.
Onderdeel A: belang mededingingsrechtelijke toetsing
3.3 Onderdeel A heeft betrekking op rov. 2.7, waarin het hof heeft overwogen:
"Anders dan Amev betoogt, kan niet zonder meer worden aanvaard dat het antwoord op de vraag of de aanbeveling van het Verbond (...) in strijd is met het in artikel 6 van Pro de Mededingingswet neergelegde kartelverbod zonder betekenis is voor het geschil van partijen. Die kwestie kan dus niet volledig onbesproken blijven." (curs. A-G)
Geklaagd wordt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het, gelet op de gecursiveerd aangehaalde woorden, met rov. 2.7 tot uitdrukking heeft willen brengen dat het kartelverbod van art. 6 Mw Pro niet zonder meer van betekenis is in een contractuele verhouding als de onderhavige, maar - zo wordt eerst in de s.t. sub 4.3 toegevoegd - slechts een marginale toets aan het mededingingsrecht is toegestaan. Betoogd wordt dat indien de aanbeveling - die de vorm en inhoud heeft van een standaardpolisvoorwaarde - van rechtswege nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw Pro, [eiseres] als rechtsopvolgster van [betrokkene 1] in beginsel zonder meer de nietigheid kan inroepen van de in de verzekeringsovereenkomst opgenomen standaardpolisvoorwaarde. Daartoe wordt onder meer verwezen naar art. 3:40 lid Pro 2, eerste zin, BW.
3.4 Het onderdeel faalt. Het hof reageert in rov. 2.7 kennelijk op het verweer van Amev dat - samengevat - een eventuele nietigheid van de aanbeveling in de (horizontale) verhouding tussen de verzekeraars op zichzelf van geen enkel belang is voor de geldigheid van de betreffende clausules in de individuele (verticale) overeenkomst tussen verzekeraar en verzekerde, omdat 1) de individuele overeenkomst zelf niet onder het mededingingsrecht valt en 2) het Nederlandse recht geen enkele steun biedt voor de (ver)nietig(baar)heid van op een nietige aanbeveling gebaseerde individueel overeengekomen clausules(7). In rov. 2.7 verwerpt het hof dit verweer, waarbij de hiervoor gecursiveerd aangehaalde woorden kennelijk terugslaan op het betoog dat de eventuele nietigheid van de aanbeveling in casu van geen enkele betekenis is. Vervolgens beoordeelt het hof in rov. 2.7.1 tot en met 2.7.7 uitvoerig gemotiveerd of de aanbeveling van het kartelverbod van art. 6 Mw Pro is vrijgesteld. Slechts wegens de bevestigende beantwoording van die vraag komt het hof niet meer toe aan de vraag welke gevolgen een eventuele nietigheid van de aanbeveling zou hebben gehad voor de geldigheid van art. 3.2 van de polisvoorwaarden van de tussen Amev en [betrokkene 1] gesloten verzekeringsovereenkomst. Het hof heeft derhalve onmiskenbaar betekenis toegekend aan eventuele strijd van de aanbeveling met het kartelverbod, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist.
Onderdeel B: uitkomst mededingingsrechtelijke toetsing
3.5 Het hof heeft geoordeeld dat de aanbeveling moet worden aangemerkt als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van art. 6 lid 1 Mw Pro (rov. 2.7.2) en dat de vraag of voor dat besluit een groepsvrijstelling geldt, moet worden beantwoord aan de hand van Vo. 3932/92 (rov. 2.7.4). Tegen deze oordelen wordt in cassatie niet opgekomen.
3.6 Onderdeel B is gericht tegen de uitkomst van de toetsing aan genoemde verordening. Het valt uiteen in vier subonderdelen, genummerd B.1 tot en met B.4.
3.7 De eerste drie subonderdelen (B.1 tot en met B.3) zijn gericht tegen het oordeel dat de aanbeveling is vrijgesteld op grond van art. 6 Vo Pro. 3932/92 (rov. 2.7.7). Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:
"2.7.5 Artikel 6 lid 1 aanhef Pro en onder a van de verordening luidt als volgt: 'De vrijstelling is van toepassing onder de voorwaarde dat de standaardpolisvoorwaarden [...] a) worden opgesteld en bekendgemaakt en daarbij uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze louter indicatief zijn'.
Volgens [eiseres] in haar toelichting op grief II is niet voldaan aan deze voorwaarde. Zij heeft in dit verband ook gewezen op de considerans van de verordening waarin onder punt 7 staat: '[...] het opstellen van standaardpolisvoorwaarden of standaardbepalingen voor directe verzekeringen [...] mogen echter niet leiden tot standaardisatie van produkten of het creëren van een te sterke gebondenheid van consumenten. Derhalve zal de vrijstelling alleen van toepassing zijn indien zij niet bindend zijn en zij louter als modellen dienst doen.'
[Eiseres] heeft gesteld dat de aanbeveling een bindend besluit is omdat de betreffende clausule massaal is overgenomen door de verzekeraars. Zo zijn volgens haar onderling afgestemde feitelijke gedragingen ontstaan met als gevolg dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt beperkt, hetgeen verboden is. Zij meent dat daarom geen acht mag worden geslagen op de door het Verbond van Verzekeraars gebruikte terminologie waarmee slechts ogenschijnlijk aan voornoemde voorwaarde wordt voldaan.
2.7.6 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit betoog niet op gaat. In de aanbeveling is uitdrukkelijk en in overeenstemming met de verordening opgenomen dat de standaardteksten louter indicatief zijn en dat iedere individuele verzekeraar tekstueel en/of inhoudelijk daarvan kan afwijken. Concrete feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het Verbond in weerwil van deze bewoordingen voor ogen heeft gestaan de aanbeveling bindend aan haar leden voor te schrijven zijn ook in hoger beroep niet gesteld of gebleken. De stelling van [eiseres] dat veel leden van het Verbond van Verzekeraars de aanbeveling hebben overgenomen is onvoldoende om deze conclusie te kunnen dragen en uit de - vaststaande - omstandigheid dat niet alle leden van het Verbond de aanbeveling hebben overgenomen kan juist worden afgeleid dat de aanbeveling geen bindend karakter had.
[Eiseres] heeft erkend dat de aanbeveling voldoet aan de overige in artikel 6 van Pro de verordening gestelde voorwaarden.
Grief II heeft geen succes."
3.8 In cassatie wordt niet bestreden dat de aanbeveling naar haar bewoordingen voldoet aan de in art. 6 lid 1 sub a gestelde Pro voorwaarden en dat tevens is voldaan aan de sub b en c gestelde vereisten. De kern van het in de eerste drie subonderdelen vervatte betoog is dat het hof van een te ruime interpretatie van de door Vo. 3932/92 geboden vrijstelling is uitgegaan. Daartoe wordt een drietal argumenten aangevoerd.(8)
3.9.1 Volgens de rechtsklacht in subonderdeel B.1 heeft het hof in de eerste plaats miskend dat de vrijstelling van Vo. 3932/92 niet van toepassing is indien weliswaar naar de letter is voldaan aan het vereiste van art. 6 lid 1 sub a Vo Pro. 3932/92 (dat bij de bekendmaking van de standaardvoorwaarden uitdrukkelijk is aangegeven dat deze louter indicatief zijn) maar de standaardvoorwaarden, mede gelet op de wijze waarop zij bekend zijn gemaakt (in de vorm van een aanbeveling), feitelijk niet louter als modellen dienst doen en leiden tot (wezenlijke) standaardisatie van producten en/of het creëren van een te sterke gebondenheid van consumenten.
In dit verband wordt verwezen naar de considerans van de verordening onder punt 7, luidende:
"Zowel het opstellen van standaardpolisvoorwaarden of standaardbepalingen voor directe verzekeringen als standaardmodellen die de opbrengsten van een levensverzekering tonen hebben als voordeel dat de vergelijkbaarheid van de dekking wordt verbeterd voor de consument en dat risico's uniformer kunnen worden geclassificeerd. Zij mogen echter niet leiden tot standaardisatie van produkten of het creëren van een te sterke gebondenheid van consumenten. Derhalve zal de vrijstelling alleen van toepassing zijn indien zij niet bindend zijn en zij louter als modellen dienst doen." (curs. A-G)
Volgens de schriftelijke toelichting blijkt uit het gecursiveerd aangehaalde gedeelte van de considerans dat de strekking van de verordening is een feitelijke situatie van (wezenlijke) standaardisatie van produkten en een te sterke gebondenheid van consumenten te voorkomen. Het hof heeft dan ook ten onrechte slechts van belang geacht of de voorwaarden naar de tekst en de naar de bedoeling van het Verbond louter indicatief zijn (rov. 2.7.6). Ter adstructie wordt verwezen naar de in art. 5 lid 1 sub a van Pro de nieuwe Vo. 358/2003 gestelde vrijstellingsvoorwaarde dat het gebruik van de standaardpolisvoorwaarde "op generlei wijze wordt aanbevolen."(9)
3.9.2 Het subonderdeel bevat voorts de (subsidiaire) motiveringsklacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het als essentieel aan te merken betoog van [eiseres] dat de aanbeveling door een grote meerderheid van de verzekeraars is overgenomen, welk betoog onmiskenbaar ook de strekking zou hebben dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarin de standaardvoorwaarden (mede gelet op de wijze waarop zij bekend zijn gemaakt) feitelijk niet louter als modellen dienst doen en leiden tot (wezenlijke) standaardisatie van producten en/of te sterke gebondenheid van consumenten.(10) Voor zover uit rov. 2.7.5 en 2.7.6 moet worden afgeleid dat het hof het betoog van [eiseres] anders heeft opgevat zijn die overwegingen (dus) onbegrijpelijk, aldus de slotklacht.
3.10.1 De rechtsklacht moet mijns inziens falen omdat de rechtsopvatting waarop deze berust geen steun vindt in de tekst van de considerans. Anders dan het subonderdeel stelt, keert de considerans zich kennelijk niet tegen "wezenlijke standaardisatie" - ik begrijp: een feitelijk vergaande mate van standaardisatie(11) -, maar tegen de (volledige) "standaardisatie" die het gevolg zou zijn van bindend voorgeschreven standaardpolisvoorwaarden. Te bedenken valt dat de toepasselijkheid van de verordening veronderstelt dat sprake is van een mededingingsbeperkend besluit (art. 6 Mw Pro) en dat de vrijstelling erop berust dat de aan het besluit verbonden voordelen - vergelijkbaarheid van de dekking - geacht worden zwaarder te wegen dan het nadeel van de mededingingsbeperking. De considerans geeft aan dat de balans (pas) doorslaat waar het besluit standaardisatie tot gevolg heeft, welke standaardisatie - blijkens het verbindende woord "derhalve" aan het begin van de laatste volzin - geacht wordt (uitsluitend) het gevolg te zijn van de omstandigheid dat het besluit het gebruik van de standaardpolisvoorwaarden bindend voorschrijft. De corresponderende vrijstellingsvoorwaarde is neergelegd in art. 6 lid 1 aanhef Pro en sub a.
Terzijde zij aangetekend dat het "en zij louter als modellen dienst doen" in de laatste volzin grammaticaal gezien uitsluitend lijkt terug te slaan op de zowel hier als elders van de categorie der "standaardpolisvoorwaarden" onderscheiden categorie der "standaardmodellen ter illustratie van toekomstige uitkeringen" (vgl. art. 5 leden Pro 1 en 2, waarmee corresponderen art. 6 lid 1 respectievelijk Pro lid 2). Echter ook indien dit anders zou zijn(12) en in de considerans ook aan standaardpolisvoorwaarden de vrijstellingseis wordt gesteld dat deze louter als modellen dienst doen, valt uit de bewoordingen van de considerans in samenhang met art. 6 lid 1 aanhef Pro en sub a niet af te leiden dat het daarbij (tevens) gaat om een feitelijk begrip.
Uit het feit dat in art. 5 lid 1 aanhef Pro en onder a van de nieuwe Vo. 358/2003 de (aanvullende) vrijstellingsvoorwaarde wordt gesteld dat "(...) het gebruik ervan op generlei wijze wordt aanbevolen" kan a contrario worden afgeleid dat deze eis eerder nog niet gold. In ieder geval lijkt deze eis niet zonder meer in de voorwaarde van art. 6 lid 1 aanhef Pro en onder a Vo. 3932/92 te kunnen worden ingelezen. Er is in de nieuwe verordening niet zonder reden een overgangsregime getroffen voor gedragingen die wel voldoen aan de vrijstellingsvoorwaarden van Vo. 3932/92, maar niet aan die van Vo. 358/2003.
Tot slot lijkt een argument voor toetsing aan uitsluitend de letterlijke bewoordingen van art. 6 lid 1 aanhef Pro en onder a te kunnen worden ontleend aan de omstandigheid dat indien de gevolgen - waaronder wellicht te verstaan een standaardisering van producten - van een op grond van Vo. 3932/92 vrijgestelde aanbeveling onverenigbaar waren met art. 85 lid 3 EEG Pro-Verdrag, de groepsvrijstelling buiten toepassing kon worden verklaard.(13)
3.10.2 Uit het voorgaande volgt dat de subsidiaire motiveringsklachten geen bespreking behoeven.
3.11 In de tweede plaats wordt het hof in subonderdeel B.2 verweten voor het al dan niet toepasselijk zijn van de groepsvrijstelling van Vo. 3932/92 ten onrechte doorslaggevend te hebben geacht of alle leden van het Verbond de aanbeveling hebben overgenomen, nu dit criterium noch uit de artikelen 5 tot en met 8 Vo. 3932/92 noch uit de (in subonderdeel B.1 gestelde) strekking van de verordening valt af te leiden. Voorts wordt ook in dit verband geklaagd dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) is ingegaan op het (in subonderdeel B.1 genoemde) betoog dat de aanbeveling door een grote meerderheid van de verzekeraars is overgenomen.
3.12 De rechtsklacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de omstandigheid dat niet alle leden van het Verbond de aanbeveling hebben opgevolgd niet doorslaggevend geacht voor de toepasselijkheid van de vrijstelling, maar deze slechts aangevoerd ter onderbouwing van zijn oordeel dat geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het Verbond, in weerwil van de in overeenstemming met art. 6 lid 1 aanhef Pro en sub a Vo. 3932/92 opgenomen bewoordingen, beoogd heeft de aanbeveling bindend aan haar leden voor te schrijven. Zoals volgt uit de bespreking van onderdeel B.1 (hiervoor onder 3.10.1), is de hantering van uitsluitend deze criteria - op binding gerichte tekst en bedoeling - in cassatie tevergeefs bestreden.
Het hof heeft daarbij de stelling van [eiseres] betrokken dat veel leden van het Verbond de aanbeveling hebben overgenomen. Het oordeel dat deze onvoldoende is om de conclusie te dragen dat het Verbond in werkelijkheid beoogde de aanbeveling bindend voor te schrijven is niet onbegrijpelijk. Ook de motiveringsklacht faalt derhalve.
3.13 Ten derde wordt in subonderdeel B.3 geklaagd dat 's hofs beslissing - waarin de aanbeveling volgens het subonderdeel marginaal aan de verordening is getoetst - in strijd is met de uitlegregel dat een groepvrijstelling, als uitzondering op een dwingendrechtelijke (gemeenschaps)regel, restrictief dient te worden uitgelegd. Deze klacht faalt op grond van het navolgende.
3.14 Bij arrest van 22 april 1993 heeft het Gerecht van Eerste Aanleg geoordeeld dat, gezien het in art. 85 lid 1 van Pro het Verdrag neergelegde principiële verbod van mededingingsbeperkende afspraken, ontheffingsbepalingen in een groepsvrijstelling "niet extensief" mogen worden uitgelegd.(14) De zaak betrof selectieve distributieovereenkomsten waarin verdergaande mededingingsbeperkingen waren overeengekomen dan de tekst van de betreffende groepsvrijstelling toeliet. Onder verwijzing naar deze uitspraak heeft het Gerecht in zijn arrest van 8 oktober 1996 in herinnering geroepen dat vrijstellingsbepalingen "naar hun aard restrictief" dienen te worden uitgelegd(15), waarbij het ging om een beroep op een groepsvrijstelling voor gedragingen die niet door die groepsvrijstelling werden bestreken. Het is onder verwijzing naar deze twee arresten, dat het Gerecht vervolgens bij arrest van 30 september 2003 gewag maakt van "vaste rechtspraak" dat afwijkende bepalingen van een groepsvrijstellingsverordening naar hun aard "restrictief" moeten worden uitgelegd(16), hetgeen er in casu toe leidde dat de groepsvrijstelling "dus niet (kon) worden uitgebreid" tot niet onder die vrijstelling vallende diensten.
3.15 Voormelde rechtspraak betreft gedragingen die blijkens de bewoordingen van de betreffende verordening evident niet onder de vrijstelling vielen. Er valt uit af te leiden dat een groepsvrijstelling (slechts) niet extensief - buiten haar tekst om - mag worden uitgelegd. Voor zover het subonderdeel berust op het betoog dat een restrictieve uitleg meebrengt dat in art. 6 lid 1 aanhef Pro en sub a Vo. 3932/92 als aanvullende voorwaarde moet worden gelezen dat feitelijk geen (wezenlijke) standaardisatie intreedt, biedt voormelde rechtspraak daarvoor geen steun. Voor zover wordt betoogd dat op grond van voormelde uitlegregel de vrijstelling niet ruimer mag worden uitgelegd dan haar uit de considerans blijkende strekking rechtvaardigt(17), bouwt het subonderdeel voort op de subonderdelen B.1 en B.2 en moet het het lot daarvan delen.
3.16 Subonderdeel B.4 is gericht tegen rov. 2.8(18), waarin het hof heeft overwogen:
"Ten slotte kan niet worden volgehouden dat artikel 8 van Pro de verordening, waarin kort gezegd is bepaald dat geen dekking mag worden geweigerd 'op grond van specifieke eigenschappen van de verzekeringnemer', in de weg staat aan de geldigheid van artikel 3.2 van de polisvoorwaarden, zoals [eiseres] in haar toelichting op grief IV heeft gesteld. Artikel 3.2 van de polisvoorwaarden heeft immers niet het oog op specifieke eigenschappen, maar op specifieke gedragingen van de verzekeringnemer. Het hof verenigt zich met het overeenkomstige oordeel van de rechtbank. De stelling van [eiseres] dat artikel 3.2 van de polisvoorwaarden zo algemeen is geformuleerd dat schade als gevolg van alle seksuele gedragingen en niet alleen van crimineel gedrag is uitgesloten doet hieraan niet af. Ook overigens kan deze stelling [eiseres] niet baten, omdat in dit geval de verzekerde - [betrokkene 1] - onherroepelijk is veroordeeld wegens verkrachting. Ook grief IV faalt." (Curs. A-G)
Geklaagd wordt dat het hof, blijkens met name de gecursiveerd aangehaalde overwegingen, een te beperkte en daarmee onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van [eiseres]. Haar betoog, waarin een vergelijking zou zijn gemaakt tussen art. 3.2 en art. 3.1 van de polisvoorwaarden (de opzetclausule), zou de veel ruimere strekking hebben gehad dat art. 3.2 "geen enkele vorm van opzet vereist en om die reden te algemeen is geformuleerd." Verwezen wordt naar inl. dagv. p. 8, derde alinea; CvR p. 18, derde alinea en MvG p. 18 en 19 (toelichting op grief IV resp. grief V).
3.17 De tegen rov. 2.8 gerichte klacht faalt. In eerste aanleg heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld(19) dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden nietig is omdat het ertoe strekt dekking te weigeren op grond van een specifieke eigenschap van de verzekeringnemer als bedoeld in (het hiervoor onder 2.4 aangehaalde) art. 8 Vo Pro. 3932/92. Tegenover het verweer van Amev dat de bepaling geen dekking uitsluit op grond van specifieke eigenschappen, maar op grond van specifieke gedragingen(20), merkt [eiseres] - kennelijk in reactie op het begrip specifieke - op dat de clausule zo is geredigeerd dat schade als gevolg van alle seksuele gedragingen van dekking is uitgesloten, niet-criminele zoals van een onwetend HIV-positief iemand daaronder begrepen. Voorts wordt, onder verwijzing naar de in het overgelegde rapport van [betrokkene 2] aangehaalde mening van een seksuoloog, gesteld dat een seksuele gedraging kan worden aangemerkt als een specifieke eigenschap van de persoon (CvR p. 22-23). De rechtbank heeft daarop geoordeeld dat art. 8 Vo Pro. 3932/92 niet aan de geldigheid van art. 3.2 van de polisvoorwaarden afdoet, daartoe overwegende dat aansprakelijkheid voor specifieke gedragingen en niet voor specifieke kenmerken wordt uitgesloten (rov. 4.10). In appel is tegen dit oordeel opgekomen met grief IV. In de toelichting bij de grief - waarnaar het subonderdeel verwijst - wordt art. 8 Vo Pro. 3932/92 geciteerd ("op grond van specifieke eigenschappen van de verzekeringnemer") en wordt vervolgens gesteld:
"De rechtbank geeft met de vertaling daarvan in 'specifieke gedragingen' een te beperkte uitleg. Zoals uiteengezet in conclusie van repliek p. 22, is de redactie van art. 3.2 zo algemeen dat schade van alle seksuele gedragingen uitgesloten is, niet alleen van crimineel seksueel gedrag. Ook bijvoorbeeld van schade na een vrijpartij met een HIV-besmet persoon, die nog niet weet dat hij/zij een HIV-besmetting heeft. In art. 3.2 wordt geen koppeling gelegd met art. 3.1, zoals Amev in de conclusie van dupliek wel lijkt te doen ten aanzien van dit voorbeeld. Als de uitleg van Amev juist is blijkt daaruit eens te meer dat art. 3.2 veel te ruim geformuleerd is. Appellante herhaalt hetgeen zij over dit punt nog gesteld heeft in de conclusie van repliek."(21)
Gelet op voormeld partijdebat in eerste aanleg, de daarop gevolgde beslissing van de rechtbank en de daartegen gerichte, in rov. 2.8 door het hof te beoordelen grief IV, is de uitleg die het hof in die overweging aan de stellingen van [eiseres] heeft gegeven, niet onbegrijpelijk. Hetgeen [eiseres] op de overige aangegeven vindplaatsen heeft gesteld - inl. dagv. p. 8, derde alinea; CvR p. 18, derde alinea, MvG p. 19(22) - , maakt dit niet anders.
3.18.1 Ook de klacht dat het hof in rov. 2.8 ten onrechte niet is ingegaan op het als essentieel aan te merken betoog dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden te ruim is geformuleerd, treft op grond van het voorgaande geen doel.
3.18.2 Op de klacht dat het hof aan bedoeld essentieel betoog eveneens ten onrechte voorbij zou zijn gegaan in rov. 2.9 en 2.10, zal worden ingegaan bij de bespreking van subonderdeel C.3.
3.19 Tenslotte wordt geklaagd dat het betoog van [eiseres] het hof aanleiding had moeten geven tot toetsing van de inhoud van art. 3.2 van de polisvoorwaarden aan de open norm van art. 6:233 sub a BW Pro, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.
3.20 Deze klacht faalt. Indien al zou moeten worden aangenomen dat het hof uit de stellingen van [eiseres] had moeten afleiden dat deze strekten tot betoog dat "art. 3.2 van de polisvoorwaarden geen enkele vorm van opzet vereist en daarom te ruim geformuleerd is", zou het hof op grond van dat enkele betoog niet gehouden zijn tot ambtshalve toetsing aan art. 6:233 sub a BW Pro. Uit de processtukken blijkt niet dat - en het subonderdeel geeft ook niet aan waar - [eiseres] feiten zou hebben aangevoerd die zouden moeten leiden tot het oordeel dat de clausule, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor [betrokkene 1]. Het hof zou door ambtshalve te toetsen aan art. 6:233 sub a BW Pro buiten de rechtsstrijd treden. Het petitum in de memorie van grieven bevat evenmin een aanknopingspunt voor een onderzoek naar ambtshalve vernietiging.(23) Ook het Europese recht lijkt niet tot deze exercitie te dwingen.(24)
3.21 Doorslaggevend is echter dat uit parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur valt af te leiden dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden kan worden gekwalificeerd als een niet voor toetsing aan Afdeling 6.5.3 BW vatbaar kernbeding in de zin van art. 6:231 sub a BW Pro. In het algemeen geldt volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dat het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk moet worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke naar objectieve maatstaven een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt.(25) Uit de parlementaire geschiedenis spreekt echter een minder strikte invulling ten aanzien van verzekeringsovereenkomsten. Volgens de Minister staat niet vast dat alle polisbepalingen die tezamen de omvang van de dekking regelen aan voormeld criterium voldoen, maar moeten zij wel als kernbeding aan de toetsing van Afd 6.5.3 onttrokken zijn.(26) Bedingen ter bepaling van de omvang van de dekking, ofwel betreffende "gedekte en uitgesloten risico's", worden expliciet als kernbeding aangemerkt.(27) De Raad van Toezicht op het schadeverzekeringsbedrijf en de burgelijke rechter zijn hierin gevolgd.(28)
Onderdeel C: derogerende werking van redelijkheid en billijkheid
3.22 Onderdeel C, uiteenvallend in vier subonderdelen (C.1 tot en met C.4), is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen 's hofs rov. 2.9 en 2.10, luidend:
"2.9 Met grief V heeft [eiseres] zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Amev op artikel 3.2 van de polisvoorwaarden niet in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid. Vooropgesteld wordt dat het beroep van Amev op dit artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet zijn om het buiten toepassing te kunnen laten. Verder is van belang dat niet [eiseres] de wederpartij van Amev bij de verzekeringsovereenkomst is, maar dat zij in deze procedure de aan haar gecedeerde rechten van [betrokkene 1] uit die overeenkomst geldend wil maken. Onderzocht moet derhalve worden of zich in de contractuele relatie tussen [betrokkene 1] en Amev feiten of omstandigheden voordoen, met inbegrip van feiten of omstandigheden van mededingingsrechtelijke aard, die een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is.
[Eiseres] heeft naar aanleiding van de overwegingen van de rechtbank betoogd dat het maatschappelijk ongewenst en moreel verwerpelijk is wanneer een slachtoffer van seksueel misbruik buiten haar schuld met de schade blijft zitten en dat niet valt in te zien waarom schade van verkeersslachtoffers wel onder verzekeringsdekking valt en niet de door slachtoffers van seksueel misbruik geleden schade. Zij heeft hiermee geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat het beroep van Amev op artikel 3.2 van de polisvoorwaarden in de relatie met haar verzekerde [betrokkene 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief V is daarom evenmin doeltreffend.
2.10 Bij deze stand van zaken komt de schade van [eiseres] niet voor vergoeding in aanmerking. In zover kan de door [eiseres] bepleite slachtofferbescherming niet worden gerealiseerd. Hoe zeer ook het stelsel van aansprakelijkheidsverzekeringen slachtofferbescherming (mede) tot effect heeft, aanvaard moet worden dat dit stelsel zijn grenzen heeft, ook als dit betekent dat [eiseres] haar schade slechts kan verhalen op [betrokkene 1], terwijl deze verder geen verhaal biedt. De begrenzing heeft goede reden. Anders dan [eiseres] ingang wil doen vinden bestaat er geen algemeen gedeelde opvatting dat het gedrag waarvoor [eiseres] [betrokkene 1] aansprakelijk houdt onder de dekking van een aansprakelijkheidsverzekering behoort te vallen."
3.23 Amev voert - voor het eerst in cassatie - het verweer dat een dekkingsbepaling als de onderhavige niet door art. 6:248 lid 2 BW Pro opzij gezet kan worden, waarbij wordt verwezen naar het arrest van Uw Raad van 9 juni 2006.(29) De vraag is evenwel of uit deze uitspraak volgt dat Uw Raad inderdaad van oordeel zou zijn dat een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten aanzien van uitsluitingsclausules te allen tijde onmogelijk is. Weliswaar wordt in het algemeen overwogen dat de verzekeraar met de dekkingsomschrijving de grenzen omschrijft waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen, hetgeen hen vrijstaat(30), maar de uitspraak betreft een geval waarin het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is gebaseerd op het argument dat de redenen waarom de verzekeraar het evenement in kwestie niet wil verzekeren zich in concreto niet voordoen. Dit lijkt de mogelijkheid in te houden dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro wel slaagt indien het op andere omstandigheden berust.
3.24 In subonderdeel C.1 wordt geklaagd dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het, gelet op rov. 2.9, er van is uitgegaan dat bij de beoordeling van een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid uitsluitend omstandigheden kunnen worden betrokken die door de partij die zich op de derogerende werking beroept (uitdrukkelijk en in bedoeld verband) naar voren zijn gebracht. Gesteld wordt dat bij de beoordeling van dit beroep alle in de procedure gebleken en voor het beroep relevante omstandigheden dienen te worden meegewogen.
3.25 Het subonderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden waarop de partij die het betreffende beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen(31) en, zo voeg ik toe, alle omstandigheden die de wederpartij heeft aangevoerd ten betoge dat het beroep moet worden verworpen. Feiten die de rechter in het geding op regelmatige wijze ter kennis zijn gekomen (art. 149 Rv Pro) maar niet door partijen zijn aangevoerd, mag hij echter niet in de beoordeling betrekken. Het bepaalde in art. 24 Rv Pro staat daar aan in de weg.(32) A fortiori geldt geen verplichting om zelfstandig niet aangevoerde feiten te inventariseren en mee te wegen die bij de beoordeling mede relevant zouden kunnen zijn.
3.26 In subonderdeel C.2 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van wat redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval meebrengen, niet alleen acht moet worden geslagen op feiten en omstandigheden in de relatie Amev-[betrokkene 1], maar, gelet op art. 3:12 BW Pro, tevens op de in feitelijke instanties aangevoerde persoonlijke belangen van [eiseres].(33) Voor zover het hof die persoonlijke belangen wel in zijn oordeel zou hebben verdisconteerd, is dit onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het subonderdeel.
3.27 Ik begrijp de rechtsklacht aldus, dat deze is gericht tegen 's hofs overweging dat, aangezien [eiseres] de gecedeerde rechten van [betrokkene 1] geldend wil maken, onderzocht moet worden of zich in de contractuele relatie tussen [betrokkene 1] en Amev feiten of omstandigheden voordoen die een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen (rov. 2.9 eerste alinea) ofwel, anders geformuleerd, of het beroep van Amev op de uitsluitingsclausule in de relatie met haar verzekerde [betrokkene 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 2.9 slot). In die overweging ligt het uitgangspunt besloten dat in het geschil tussen [eiseres] en Amev een eventuele derogerende werking van redelijkheid en billijkheid uitsluitend aan de orde kan komen voor zover ([eiseres] onderbouwt dat) [betrokkene 1], indien hij zijn aanspraak jegens Amev geldend zou maken, zich op het standpunt zou kunnen stellen dat een beroep op art. 3.2 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit uitgangspunt is juist. Volgens de akte van cessie d.d. 11 februari 2005(34) heeft [betrokkene 1] zijn vordering op Amev overgedragen aan [eiseres]. Deze akte heeft, gegeven het goederenrechtelijke nemo plus-beginsel, slechts daadwerkelijk het beoogde effect en [eiseres] is derhalve slechts schuldeiser van Amev geworden indien en voor zover [betrokkene 1] ten tijde van de cessie over een vordering jegens Amev beschikte. Art. 3.2, dat dekking uitsluit, staat aan het ontstaan van zo'n vordering in de weg, tenzij [betrokkene 1] zich op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zou kunnen beroepen (art. 6:248 lid 2 BW Pro). Daarbij zouden diens persoonlijke belangen een rol kunnen spelen (art. 3:12 BW Pro). Waar een dergelijk beroep niet zou slagen is de cessie zonder effect en ontstaat geen rechtsverhouding tussen [eiseres] en Amev waarop art. 6:2 lid 2 BW Pro van toepassing is.(35) Het kan voorts niet zo zijn dat bijzondere omstandigheden aan de zijde van [eiseres] meebrengen dat de verzekeraar alsnog een dekkingsverplichting wordt opgedrongen die er nimmer is geweest.(36)
De rechtsklacht faalt derhalve. Daarmee behoeft de motiveringsklacht geen bespreking meer.
3.28 In subonderdeel C.3 wordt geklaagd dat de overwegingen van het hof in rov. 2.10 rechtens onjuist en onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn in het licht van de onder (i) tot en met (iii) van het subonderdeel genoemde stellingen.
3.29 Allereerst rijst de vraag naar het belang bij deze cassatieklachten. Het hof concludeert in de eerste volzin van de bestreden overweging dat bij deze stand van zaken - waarmee het hof kennelijk doelt op zijn oordelen dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden niet in strijd is met het mededingingsrecht en dat het beroep op de bepaling niet onaanvaardbaar is - de schade van [eiseres] niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daarna volgt de vaststelling dat de door [eiseres] bepleite slachtofferbescherming in zover niet kan worden gerealiseerd, voor welk resultaat vervolgens een rechtvaardiging c.q. verklaring wordt gegeven. De overweging lijkt daarmee de betekenis te hebben van een overweging ten overvloede, die aan het oordeel dat geen vergoedingsplicht bestaat niet af kan doen. Indien die indruk juist is, kunnen de klachten niet tot cassatie leiden.
3.30 Ook indien rov. 2.10 wel een dragende betekenis moet worden toegekend, faalt het subonderdeel. In de eerste plaats maakt het niet duidelijk in welk(e) opzicht(en) de in rov. 2.10 vervatte oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.
3.31.1Ook de motiveringsklacht treft geen doel. In de kern strekken de stellingen onder (i) tot en met (iii) alle tot betoog dat in het aansprakelijkheidsverzekeringsrecht betekenis toekomt aan het beginsel van slachtofferbescherming. Het hof heeft, kennelijk met het oog op dit betoog, te dien aanzien overwogen dat het stelsel van aansprakelijkheidsverzekeringen weliswaar (mede) slachtofferbescherming tot effect heeft, maar dat deze haar grens vindt waar het gedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat niet gedekt behoort te zijn, in welk verband het - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat geen algemeen gedeelde opvatting bestaat dat het gedrag van [betrokkene 1] onder de dekking van een aansprakelijkheidsverzekering behoort te vallen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
3.31.2 Ten aanzien van de onder (i) tot en met (iii) genoemde stellingen afzonderlijk kan nog het volgende worden opgemerkt.
Anders dan [eiseres] in haar schriftelijke toelichting bij (i) stelt, staat 's hofs overweging dat de begrenzing van het stelsel van aansprakelijkheidsverzekeringen goede reden heeft niet haaks op de uitlatingen van de Minister van Justitie. Deze heeft immers naar aanleiding van de introductie van de nieuwe (model)opzetclausule(37) aangegeven begrip te hebben voor het standpunt van verzekeraars dat zij er weinig voor voelen op te draaien voor de gevolgen van crimineel gedrag. In dit verband heeft de Minister ook gewezen op de reacties naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 6 november 1998, NJ 1999, 220, waarin is gewezen op de onwenselijkheid dat geweldplegers de gevolgen van hun gedrag op hun verzekeraar kunnen afwentelen. De Minister heeft in dat verband opgemerkt dat het belang van slachtoffers om hun schade daadwerkelijk vergoed te krijgen mogelijk teveel uit het oog is verloren en dat in bepaalde situaties, waarin sprake is van extreme buiten de lijn der verwachting liggende gevolgen die niet in verhouding staan tot de ernst van het opzet, dekking wenselijk zou zijn.
Volgens punt (ii) in verband met subonderdeel B.4 zou [eiseres] in feitelijke instanties hebben betoogd dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden "geen enkele vorm van opzet vereist en om die reden te algemeen is geformuleerd" in die zin dat "een aanzienlijk verdergaande begrenzing van slachtofferbescherming wordt bewerkstelligd dan noodzakelijk is in verband met het bepaalde in art. 7:952 BW Pro." Verwezen wordt naar inl. dagv. p. 8, derde alinea, CvR p. 18, derde alinea; MvG p. 18 en 19 (toelichting op grief 4 resp. grief 5). Kennisneming van hetgeen op de genoemde vindplaatsen wordt gesteld - MvA p. 18 werd reeds hiervoor (onder 3.17) geciteerd - leert evenwel dat niet onbegrijpelijk is dat het hof daarin niet een voor de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in de relatie met [betrokkene 1] relevant betoog van die strekking heeft gelezen.(38)
Voor zover onder (iii) wordt geklaagd dat het hof bij zijn beoordeling van grief V - derhalve in rov. 2.9 - betreffende het beroep van [eiseres] op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid voorbij is gegaan aan de onder (a) tot en met (d) genoemde essentiële stellingen, mist deze klacht in zoverre feitelijke grondslag dat het hof in rov. 2.9 (tweede alinea) is ingegaan op de stellingen (b) en (c) doch ter zake - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat hiermee geen concrete feiten zijn gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat het beroep op art. 3.2 van de polisvoorwaarden jegens [betrokkene 1] onaanvaardbaar is. Voorts stuit het betoog wat stelling (d) betreft af op hetgeen hiervoor werd besproken naar aanleiding van subonderdeel C.2. Het hof heeft stelling (a) betreffende de afgebakende omvang van schadegevallen als de onderhavige kennelijk en niet onbegrijpelijk niet als een essentiële stelling aangemerkt.
3.32 In subonderdeel C.4 wordt, onder verwijzing naar subonderdeel B.3, geklaagd dat rov. 2.9 en 2.10 er geen, althans onvoldoende blijk van geven dat het hof bij zijn beslissing naar aanleiding [eiseres]s beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro de volgende omstandigheden heeft meegewogen: (a) het uitzonderingskarakter van de groepsvrijstelling, welk uitzonderingskarakter mede blijkt uit (b) het feit de voorwaarden voor vrijstelling in Vo. 358/2003 inmiddels zijn gepreciseerd in die zin het gebruik van de standaardpolisvoorwaarden op generlei wijze is aanbevolen(39) (verwezen wordt naar inl. dagv. p. 11 en MvG p. 9) en uit (c) het (als feit van algemene bekendheid aan te merken) feit dat de Europese Commissie in 2008 een publieke raadpleging is begonnen en heeft aangegeven te zullen onderzoeken of er afdoende redenen zijn om de groepsvrijstelling in 2010 te verlengen.
3.33 De klacht treft in zoverre geen doel dat het uitzonderingskarakter van de vrijstelling (a) door [eiseres] niet is aangevoerd in het kader van haar beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, in welk verband ik verwijs naar de bespreking van onderdeel C.1. De omstandigheid (b) dat de vrijstellingsvoorwaarden in de nieuwe verordening nader zijn gepreciseerd is in feitelijke instanties niet aangevoerd; integendeel is op de aangewezen vindplaatsen - die betrekking hebben op de vraag of een groepsvrijstelling geldt - steeds gesteld dat de vrijstellingsvoorwaarden in de nieuwe en oude verordening identiek luiden, en wel als geformuleerd in art. 5 Vo Pro. 358/2003.(40) Ten slotte kan naar mijn mening de publieke raadpleging door de Europese Commissie (c) niet worden aangemerkt als een feit van algemene bekendheid.(41)
Het subonderdeel faalt derhalve.
Onderdeel D
3.34 Onderdeel D is gericht tegen de op de door de onderdelen A, B en C bestreden overwegingen voortbouwende rov. 2.11, 3 en het dictum (onder 4). Het deelt het lot van die voorgaande onderdelen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.3 en 2.7.6 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 juli 2008 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.7, 4.7, 4.8 en 4.13 van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 6 juli 2005.
2 Verordening (EEG) nr. 3932/92 van de Commissie van 21 december 1992, betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, PB 1992 L 398.
3 Met de inwerkingtreding per 1 mei 2004 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de art. 81 en Pro 82 van het Verdrag, PB 2003 L1, is de ontheffingsregeling vervangen door een vrijstellingsregeling. Hetzelfde gold voor de ontheffingsregeling van art. 17 Mw Pro.
4 Verordening (EEG) nr. 1534/91 van de Raad van 31 mei 1991 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, PB 1991 L 143.
5 Art. 17 Vo Pro. 3932/92.
6 Verordening (EG) nr. 358/2003 van de Commissie van 27 februari 2003 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, PB 2003 L 53.
7 CvA sub 9; CvD sub 24-27; MvA sub 17-25.
8 S.t. zijdens [eiseres] sub 4.7.
9 S.t. zijdens [eiseres] sub 4.8 jo 3.8.
10 Verwezen wordt naar inl. dagv. p. 8, vierde alinea en p. 10, voorlaatste alinea; CvR p. 13 laatste alinea en p. 16, vierde alinea; MvG p. 4, 6, 11-12.
11 Zie ook Nota van repliek in cassatie sub 6, volgens welke de stelling van [eiseres] luidt dat de aanbeveling, ook zonder dat alle verzekeraars haar hebben overgenomen, tot standaardisatie leidt.
12 In enkele andere taalversies van Vo. 3932/92 lijkt in de zinsnede veeleer een invulling/synoniem te kunnen worden gelezen van het begrip niet-bindend. Zie de Engelse versie, luidend "that they are not binding, but serve only as models" en de Franse versie, luidend "que pour autant qu'ils ne revêtent aucun caractère contraignant mais soient diffusés à titre de simples modèles." De Duitse versie luidt daarentegen "daß die Muster keinen verbindlichen Charakter haben und nur als unverbindliche Modelle dienen."
13 Zie hiervoor onder 2.5.
14 GvEA EG 22 april 1993, zaak T-9/92 (Peugeot/Commissie) Jur. 1993, II-00493 (rov. 37).
15 GvEA EG 8 oktober 1996, gevoegde zaken T-24/93, T-25/93, T-26/93 en T-28/93 (Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie), Jur. 1996, II-01201 (rov. 48).
16 GvEA EG 30 september 2003, gevoegde zaken T-191/98, T-212/98-T-214/98 (Atlantic Container Line e.a./Commissie), Jur. 2003, II-03275 (rov. 568).
17 Aldus eerst de Nota van repliek sub 7.
18 Vgl. s.t. zijdens [eiseres] sub 4.12.
19 Inl. dagv. p. 11-12.
20 CvA sub 15.
21 Met "de door Amev gelegde koppeling met art. 3.1" wordt kennelijk gedoeld op de opmerking van Amev (CvD sub 22) dat in het geval van niet-crimineel seksueel gedrag hoogstwaarschijnlijk geen aansprakelijkheid zou bestaan en de verzekerde dus geen beroep op zijn aansprakelijkheidsverzekering zou behoeven doen, hetgeen ook geldt voor het handelen van een HIV-positief iemand die niet met zijn besmetting bekend is.
22 Zie voetnoot 38.
23 Zie conclusie A-G Wuisman (onder 3.3) voor HR 11 september 2009, LJN B17145, RvdW 2009, 997; HR 24 april 2009, LJN BH0389, NJ 2009, 204 en HR 3 oktober 2003, LJN AF9712, NJ 2004, 50.
24 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr.177 met vermelding van rechtspraak, waaraan toe te voegen o.m. HvJ EG 4 juni 2009 zaak C-243/08 (Pannon GSM Zrt./Erzsébet Sustikné Györfi), nng en HvJ EG 17 december 2009 zaak C-227/08 (Martin Martin/ EDP Editores), nng. Zie daarover o.m. A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, WPNR 6813 (2009), p. 774 en H.J. Snijders, Reactie, WPNR 6823 (2009), p. 1000-1002.
25 HR 21 februari 2003, LJN AF1563, NJ 2004, 567; HR 19 september 1997, LJN ZC2435, NJ 1998, 6.
26 MO I Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1571.
27 MvT Inv. en MvA II , Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1521 resp. 1527.
28 Zie Asser-Clausing-Wansink, 2007, nr. 130 met literatuur- en rechtspraakgegevens, alsmede Hof Arnhem 28 augustus 2007, LJN BB4389, NJF 2007, 547 en 20 november 2007, LJN BC3146, NJF 2008, 135.
29 HR 9 juni 2006, LJN AV9435, NJ 2006, 326.
30 Vgl., in een andere context, HR 16 mei 2008, LJN BC2793, NJ 2008, 284.
31 Vgl. HR 18 juni 2004, LJN AO6913, NJ 2004, 585 en HR 12 mei 2000, LJN AA5783, NJ 2000, 412.
32 Vgl. A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 3.3.2) voor HR 11 september 2009, LJN BI7145, RvdW 2009, 997.
33 Verwezen wordt naar inl. dagv. nr. (bedoeld zal zijn: p.) 8, slot en p. 9 bovenaan; CvR p. 8, slot, tot en met p. 10 en p. 16, slot; MvG p. 20, zesde alinea. Op te merken valt dat de in het subonderdeel genoemde persoonlijke belangen hier niet steeds (duidelijk) worden aangetroffen.
34 Prod. 10 bij CvR.
35 Aan de verweermiddelenregel van art. 6:145 wordt Pro derhalve niet toegekomen, zie Asser-Hartkamp 6-II* (2009), nr. 264 en Mon. Nieuw BW B-44 (Van Achterberg), 1999, nr 17.
36 Vgl. A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.12, 3.14) voor HR 9 juni 2006, LJN AV9435, NJ 2006, 326.
37 Brief van 23 december 1999, Tweede kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 494, nr.3, aangehaald in MvG p. 21.
38 MvG p. 19 vermeldt slechts "Door de bewoordingen van deze clausule leiden zelfs 'vrolijke volstrekt onschuldige' handelingen tot het ontbreken van dekking. En dat kan toch niet de bedoeling zijn. Appellante is van mening dat het Verbond en in haar kielzog Amev het er wel heel zwaar oplegt. Zij wensen niet de gevolgen van crimineel gedrag te dekken omdat dat onwenselijke maatschappelijke gevolgen zou hebben (maatschappelijk onaanvaardbaar en moreel verwerpelijk: omdat er dan geen rem meer op geweldscriminaliteit zou zijn) en daarnaast en daarbovenop wensen zij niet de schade te dekken na seksuele gedragingen (in welke vorm dan ook).", waarna, onder het kopje "Is dekking van voorwaardelijk opzet maatschappelijk onaanvaardbaar en moreel verwerpelijk?" in een vooral tegen art. 3.1 gericht betoog wordt geconcludeerd dat het redelijk en billijk is de schade van met voorwaardelijk opzet gepleegde geweldsdelicten - net als voor 2002 het geval was - onder de verzekeringsdekking te laten vallen. Dit betoog mondt uit in het verzoek om art. 3.1 op dezelfde wijze uit te leggen als de oude opzetclausule. Inl. dagv. p. 8, derde alinea vraagt zich af waarom in art. 3.2 enkel de schade als gevolg van seksuele gedraging expliciet is uitgesloten, en niet die van andere geweldsmisdrijven. CvR p. 18, derde alinea betoogt dat uitsluiting van dekking voor schade als gevolg van seksueel misbruik zich niet verdraagt met het gegeven dat voor andere criminele gedragingen wel dekking bestaat.
39 Zie hiervoor onder 2.6.
40 Aldus expliciet MvG p. 10, midden: "De voorwaarden die in de Verordeningen zijn opgenomen staan beiden in artikel 5. Ze zijn gelijkluidend. Art 5 lid Pro 1:.." (volgt de tekst van art. 5 Vo Pro. 358/2003).
41 Overigens blijkt uit de berichtgeving van de Europese Commissie dat zij een concept-groepsvrijstelling gereed heeft en voornemens is voor 31 maart 2010 een nieuwe groepsvrijstelling aan te nemen. (http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/insurance.html)