Conclusie
08/04172
Mr L. Strikwerda
Zt. 5 maart 2010
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag welk rechtsstelsel van toepassing is op een arbeidsovereenkomst, gesloten tussen een in Duitsland gevestigde werkgever en een in Nederland woonachtige werknemer. Volgens de werkgever zijn partijen overeenkomstig art. 3 lid 1 van Pro het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156), hierna: EVO, een zgn. stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht overeengekomen. De werknemer stelt zich op het standpunt dat van een (stilzwijgende) rechtskeuze voor het Duitse recht geen sprake is en dat ingevolge de objectieve verwijzingsregel van art. 6 lid Pro 2, aanhef en onder a, EVO het Nederlandse recht toepasselijk is. Het belang van de vraag naar het toepasselijke recht betreft de verjaringstermijn van door de werknemer gepretendeerde provisie-aanspraken. Naar Duits recht is de verjaringstermijn aanmerkelijk korter dan naar Nederlands recht en zou het merendeel van de provisie-aanspraken van de werknemer zijn verjaard.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 4.1.1 t/m 4.1.6 van het bestreden arrest van het hof. Voor zover thans nog van belang komen zij op het volgende neer.
(i) Verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], is een te [vestigingsplaats], Duitsland, gevestigde onderneming die zich toelegt op de ontwikkeling en de verkoop van elektrotechnische en mechanische aandrijf- en bewegingstechnieken.
(ii) Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], heeft de Nederlandse nationaliteit en woonde en woont in Nederland.
(iii) [Eiser] is op 1 januari 1995 bij [verweerster] in loondienst getreden als "leitender Angestellter".
(iv) In de door partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst, die in de Duitse taal is gesteld, is onder meer bepaald dat [eiser] naast een vast salaris van DM 8.333,33 per maand, recht heeft op provisie.
Voorts is in lid 6 van par. 12 van de arbeidsovereenkomst bepaald:
"In allen Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgrund des ArbNErfG (Gesetz über Arbeitnehmererfindungen, toevoeging A-G) kann von jeder Seite eine bei dem Patentamt München eingerichtete Scheidsstelle angerufen werden."
Onder par. 15 van de arbeidsovereenkomst is onder het kopje "Erfüllungsort und Gerichtsstand" bepaald:
"Erfüllungsort und Gerichtsstand ist [vestigingsplaats]."
(v) [Eiser] had bij zijn woning een werkplaats ingericht van waaruit hij de overeengekomen werkzaamheden voor [verweerster] voor een groot deel uitvoerde.
(vi) Tussen partijen is een geschil ontstaan over de hoogte van de aan [eiser] toekomende provisie.
(vii) Op 29 november 2002 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Sindsdien heeft hij geen werkzaamheden meer voor [verweerster] verricht. Aan [eiser] is een WAO-uitkering toegekend op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.
3. Op 10 mei 2004 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, en (na wijziging van eis) onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat op de arbeidsovereenkomst het Nederlandse recht van toepassing is.
4. [Verweerster] heeft de vordering van [eiser] bestreden en zich op het standpunt gesteld dat het Duitse recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.
5. Bij vonnis van 27 april 2006 heeft de rechtbank [eiser] in het gelijk gesteld en voor recht verklaard dat op de arbeidsovereenkomst het Nederlandse recht van toepassing is.
6. [Verweerster] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en had succes: bij arrest van 29 april 2008 heeft het hof het standpunt van [verweerster] juist geoordeeld en, met vernietiging in zoverre van het vonnis van de rechtbank, beslist dat op de arbeidsovereenkomst van partijen het Duitse recht van toepassing is.
7. Naar het oordeel van het hof is het Duitse recht ingevolge art. 3 EVO Pro krachtens (stilzwijgende) rechtskeuze van partijen op de arbeidsovereenkomst van toepassing. Daartoe achtte het hof, kort weergegeven, het volgende van belang:
- in par. 15 en in par. 12 lid 6 van het, in de Duitse taal gestelde, arbeidscontract zijn forumkeuzebedingen opgenomen waarbij het gerecht te Düsseldorf resp. het Patentamt München als bevoegd zijn aangewezen (r.o. 4.4.5);
- het arbeidscontract bevat veel verwijzingen naar het Duitse (arbeids)recht, met name ten aanzien van het proeftijdbeding, de overeengekomen arbeidsduur, de munteenheid waarin het loon is overeengekomen, de reiskostenvergoeding, de "Erholungsurlaub", en de regeling met betrekking tot uitvindingen die door werknemers zijn gedaan (r.o. 4.4.6);
- het in de overeenkomst aangewezen centrum van de activiteiten van [verweerster] is [vestigingsplaats]; weliswaar had [eiser] toestemming van [verweerster] om de werkzaamheden voor [verweerster] in Nederland te verrichten, maar hij was verplicht om naar Duitsland te komen en aldaar zijn werk te doen, indien [verweerster] zulks noodzakelijk achtte (r.o. 4.4.7).
8. De stelling van [eiser] dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat het Duitse recht krachtens rechtskeuze de arbeidsovereenkomst beheerst, de Nederlandse verjaringstermijn van art. 3:307 BW Pro als dwingende werknemersbeschermende bepaling op de voet van art. 6 lid 1 EVO Pro voorrang heeft op het gekozen Duitse recht, verwierp het hof op grond van de volgende overweging (r.o. 4.4.11):
"Anders dan [eiser] heeft gesteld, kan artikel 3:307 BW Pro niet aangemerkt worden als een dwingende bepaling in voormelde zin. Immers, in de eerste plaats is artikel 3:307 BW Pro niet van dwingend recht. Uit artikel 3:322 BW Pro volgt dat een verjaringstermijn bij de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit kan worden bekort. De vordering van [eiser] strekt tot nakoming van de overeenkomst tussen partijen, met name tot betaling van provisie. Wat deze provisie-aanspraken betreft is geen dwingend recht in de zin van artikel 6 lid 1 EVO Pro van toepassing."
9. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
10. Onderdeel a van het middel bevat, als ik het goed zie, vijf klachten en is gericht tegen het oordeel van het hof dat partijen een (stilzwijgende) keuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.
11. Bij de beoordeling van deze klachten dient vooropgesteld te worden dat het hof de vraag naar het toepasselijke recht heeft beslist aan de hand van de verwijzingsregeling van het EVO. Deze beslissing van het hof is in cassatie terecht niet bestreden. Weliswaar is het EVO inmiddels vervangen door de Verordening (EG) nr. 593/2008, PbEU 2008 L 177 (de zgn. Rome I-Verordening), maar ingevolge de overgangsrechtelijke bepaling van art. 28 van Pro de Rome I-Verordening is op de onderhavige, vóór 17 december 2009 gesloten arbeidsovereenkomst niet de verordening, doch het EVO van toepassing. Zie P. Vlas, WPNR 2009, nr. 6824, blz. 1008; L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, Deel 11, 3e dr. 2010, nr. 162 en 163.
12. De eerste klacht van onderdeel a (cassatiedagvaarding onder 26) houdt in dat het hof niet heeft onderkend dat de vraag of partijen rechtsgeldig hebben gekozen voor het Duitse recht, ingevolge art. 8 lid 1 EVO Pro beoordeeld dient te worden naar Duits recht.
13. Het is juist dat de vraag of er overeenstemming tussen partijen tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, ingevolge art. 3 lid 4 jo Pro. art. 8 lid 1 EVO Pro wordt beheerst door het recht dat ingevolge het EVO toepasselijk zou zijn, indien het rechtskeuzebeding geldig zou zijn. Het beweerdelijk gekozen recht (in dit geval het Duitse recht) is derhalve van toepassing op de vraag of de rechtskeuze geldig is totstandgekomen. Zie R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 3e dr. 2007, blz. 65/66; Strikwerda, a.w., nr. 216 en 217; A.M.P.J. Vonken, in: Kluwers Verbintenissenrecht, losbl., III. Internationaal privaatrecht, art. 3 EVO Pro, aant. 10.
14. Niettemin faalt de klacht wegens gebrek aan belang. Al aangenomen dat het hof aan de regel van art. 3 lid 4 jo Pro. art. 8 lid 1 EVO Pro voorbij zou hebben gezien (het bestreden arrest biedt daarvoor geen aanknopingspunten), blijkt uit de gedingstukken niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiser] feiten en omstandigheden heeft gesteld die ingevolge enige bepaling van Duits recht het hof tot de conclusie hadden moeten brengen dat de rechtskeuze voor het Duitse recht niet geldig is.
15. De tweede klacht (cassatiedagvaarding onder 27) verwijt het hof bij de beoordeling van de vraag of partijen een (stilzwijgende) rechtskeuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen, een onjuiste maatstaf te hebben aangelegd doordat het hof niet zozeer heeft getoetst of de arbeidsovereenkomst een rechtskeuzebeding bevat voor het Duitse recht als wel of de arbeidsovereenkomst meer aanknopingspunten heeft met Duits recht (dan met Nederlands recht).
16. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft bij zijn beoordeling van de vraag of partijen (stilzwijgend) een rechtskeuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen niet tot maatstaf genomen of de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met Duits recht dan met Nederlands recht, maar of een rechtskeuze voor het Duitse recht voldoende duidelijk blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, zoals art. 3 lid 1 EVO Pro ook voorschrijft. Vgl. HR 28 maart 2008, NJ 2008, 191. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk dat het hof in dat verband van belang heeft geacht dat in de arbeidsovereenkomst forumkeuzebedingen voor Duitse rechters zijn opgenomen (r.o. 4.4.5), dat diverse contractsbepalingen verwijzen naar Duits (arbeids)recht (r.o. 4.4.6), en dat ook de omstandigheden van het geval erop wijzen dat partijen de toepasselijkheid van het Duitse recht hebben beoogd (r.o. 4.4.7). Vgl. het Toelichtende Rapport bij het EVO van M. Giuliano en P. Lagarde, PbEG 1980, nr. C 282, Artikel 3, onder 3. Zie ook Bertrams en Kruisinga, a.w., blz. 21/22; Strikwerda, a.w., nr. 190 en 191; Vonken, a.w., art. 3 EVO Pro, aant. 2.3.
17. De derde klacht (cassatiedagvaarding onder 28 sub 1) strekt ten betoge dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of partijen stilzwijgend hebben gekozen voor het Duitse recht, ten onrechte waarde heeft gehecht aan het in par. 15 van het arbeidscontract opgenomen forumkeuzebeding, aangezien dit forumkeuzebeding op grond van de EEX-Verordening (EG-Verordening nr. 44/2001) nietig is.
18. Ook deze klacht is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. De omstandigheid dat het forumkeuzebeding ingevolge art. 23 lid 5 jo Pro. art. 21 EEX Pro-Verordening geen rechtsgevolg heeft, neemt niet weg dat partijen blijkens het beding hebben gewild de aangewezen rechter bevoegd te verklaren. Het is deze gemeenschappelijke wil die maakt dat het forumkeuzebeding kan gelden als aanwijzing dat tussen partijen tevens overeenstemming is bereikt om hun overeenkomst te onderwerpen aan het recht van de aangewezen rechter. Dat de gemaakte forumkeuze naderhand geen rechtsgevolg blijkt te hebben, betekent daarom niet dat het hof aan het forumkeuzebeding geen betekenis had mogen toekennen bij de beoordeling van de vraag of partijen bij het aangaan van de overeenkomst een stilzwijgende rechtskeuze zijn overeengekomen.
19. De vierde klacht (cassatiedagvaarding onder 28 sub 2) houdt in dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het argument van [eiser] dat de uitvindingsregeling zo nodig geacht mag worden een zelfstandige overeenkomst te zijn welke los staat van de arbeidsovereenkomst, zodat de inhoud van de uitvindingsregeling niet meegewogen kan worden bij de beoordeling van de vraag of partijen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst een stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.
20. De klacht faalt wegens gebrek van belang. Ook indien aangenomen zou moeten worden dat de uitvindingsregeling een zelfstandige overeenkomst is, is duidelijk dat de uitvindingsregeling een direct en nauw samenhangt met de arbeidsovereenkomst. Het stond het hof daarom vrij het in de uitvindingsregeling opgenomen forumkeuzebeding voor een Duitse rechter, zo al niet als bepaling van de overeenkomst dan toch als omstandigheid van het geval, in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de vraag of tussen partijen overeenstemming tot stand is gekomen ten aanzien van de toepasselijkheid van het Duitse recht op hun arbeidsovereenkomst.
21. De vijfde klacht (cassatiedagvaarding onder 29) verwijt het hof voorbij te zijn gegaan aan het door [eiser] op de voet van art. 8 lid 2 EVO Pro gedane beroep op Nederlands recht als het recht van het land waar [eiser] zijn gewone verblijfplaats heeft, voor het bewijs dat hij niet heeft toegestemd in een rechtskeuzebeding voor Duits recht.
22. De klacht faalt wegens gebrek aan belang. Nog daargelaten dat de klacht ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht op het bestaan van het rechtskeuzebeding berust op een standpunt (Nederlands recht is toepasselijk op grond van de uitzonderingsregel van art. 8 lid 2 EVO Pro) dat tegengesteld is aan het standpunt dat wordt ingenomen in de derde klacht (Duits recht is toepasselijk op grond van de hoofdregel van art. 8 lid 1 EVO Pro), geeft de klacht niet aan waarom toepassing van art. 8 lid 2 EVO Pro zou hebben geleid of hebben moeten leiden tot een andere uitkomst dan die welke het hof heeft bereikt.
23. Onderdeel b van het middel beklaagt zich over de verwerping door het hof - in r.o. 4.4.11 - van de stelling van [eiser] dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat het Duitse recht krachtens (stilzwijgende) rechtskeuze de arbeidsovereenkomst beheerst, de Nederlandse verjaringstermijn van art. 3:307 BW Pro als dwingende werknemersbeschermende bepaling op de voet van art. 6 lid Pro 1 (en/of art. 7) EVO voorrang heeft op het gekozen Duitse recht. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat, kort gezegd, de vraag of de verjaringstermijn al dan niet van dwingend recht is, afhangt van het dwingendrechtelijk karakter van de vorderingsrechten waarop de verjaringstermijn betrekking heeft, zodat, nu de vorderingsrechten waar het hier om gaat ter bescherming van de werknemer dwingendrechtelijk met waarborgen zijn omkleed, de verjaringstermijn ook als dwingende bepaling in de zin van art. 6 lid Pro 1 (en/of art. 7) EVO moet worden beschouwd.
24. Naar Nederlands recht kan, voor zover de wet niet anders bepaalt, een verjaringstermijn bij de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit worden bekort. Vgl. Asser/Hartkamp-Sieburgh, Verbintenissenrecht II (2009), nr. 422; Parl. Gesch. Inv. Boek 3, blz. 1415. Ten aanzien van vorderingen waar het in deze zaak om gaat (met name de vordering tot betaling van provisie), kent de wet geen afwijkende bepaling. Het oordeel van het hof dat art. 3:307 BW Pro niet van dwingend recht is, en dus ook niet kan worden aangemerkt als een dwingende bepaling in de zin van art. 6 lid Pro 1 (en/of art. 7) EVO, is derhalve juist. Het onderdeel faalt.
25. Onderdeel c van het middel, dat het hof kennelijk een onjuiste, althans onbegrijpelijke toepassing van art. 8 lid 1 EVO Pro verwijt, is mij niet geheel duidelijk geworden.
26. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het hof, nu de vordering van [eiser] strekte tot het uitspreken van een verklaring voor recht dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, de vraag of Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is ingevolge art. 8 lid 1 EVO Pro naar Nederlands recht had moeten beoordelen, faalt het. Art. 8 lid 1 EVO Pro heeft betrekking op de vraag naar welk recht het bestaan en de geldigheid van een contractuele bepaling, daaronder begrepen een rechtskeuzebepaling, moet worden beoordeeld. Aangezien het standpunt van [eiser] dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, niet berust op de stelling dat de arbeidsovereenkomst een daartoe strekkende rechtskeuzebepaling bevat, maar op de stelling dat de arbeidsovereenkomst op grond van de objectieve verwijzingsregel van art. 6 lid Pro 2, aanhef en onder a, EVO wordt beheerst door Nederlands recht, is art. 8 lid 1 EVO Pro niet aan de orde.
27. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het hof, nu de vordering van [eiser] strekte tot het uitspreken van een verklaring voor recht dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, de vraag naar het bestaan en de geldigheid van het door [verweerster] gestelde (stilzwijgende) rechtskeuzebepaling naar Nederlands recht had moeten beoordelen, kan het evenmin doel treffen. Art. 8 lid 1 EVO Pro onderwerpt het bestaan en de geldigheid van de rechtkeuzebepaling niet aan het beweerdelijk objectief toepasselijke recht, maar aan het beweerdelijk gekozen recht. Vgl. Bertrams en Kruisinga, a.w., blz. 66; Strikwerda, a.w., nr. 217; Vonken, a.w., art. 3 EVO Pro, aant. 10.
28. Onderdeel d van het middel klaagt dat het hof [eiser] ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering, niet heeft toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs, althans dat het hof een onaanvaardbare prognose heeft gemaakt ten aanzien van de uitkomst van het te leveren (tegen)bewijs.
29. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu niet wordt aangegeven op het (tegen)bewijsaanbod van welke stellingen van [eiser], respectievelijk van welke betwistingen door [eiser] van stellingen van [verweerster] wordt gedoeld, en evenmin wordt aangegeven in welk opzicht het hof zich bij het passeren van het door [eiser] gedane (tegen)bewijsaanbod zou hebben laten leiden door een onaanvaardbare prognose van de uitkomst van het te leveren (tegen)bewijs.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,