Conclusie
Nr. 08/01175 P
Mr. Hofstee
Zitting: 23 maart 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 27 februari 2008 aan verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 31.440,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens verzoeker heeft mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat de redelijke inzendtermijn in cassatie is overschreden.
4. Het middel treft doel. Verzoeker heeft op 4 maart 2008 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 6 november 2008 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van maximaal acht maanden met twee dagen is overschreden.
5. Ambtshalve wijs ik er op dat de zaak ook in cassatie niet binnen de daarvoor gestelde termijn kan worden afgedaan. Het geding behoort in cassatie binnen twee jaren met een einduitspraak te zijn afgerond nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Deze termijn is inmiddels met bijna drie weken overschreden.
6. Deze overschrijdingen van de redelijke termijn dienen te leiden tot een door Uw Raad te bepalen vermindering van het ontnemingsbedrag (HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358).
7. Het tweede middel behelst de klacht dat 's hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden ontleend aan de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.
8. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:
"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is op grond van de wettige bewijsmiddelen van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde ook vóór 15 januari 2007, te weten vanaf december 2006, meermalen cocaïne heeft bewerkt en verwerkt.
Deze strafbare feiten zijn soortgelijk aan het onder 1 bewezenverklaarde feit ter zake waarvan hij bij het inmiddels onherroepelijke vonnis van 20 september 2007 is veroordeeld.
Het hof schat het voordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk heeft verkregen door middel van of uit de baten van voormelde strafbare feiten op een bedrag van EUR 39.970,=.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen.
Bewijsoverweging
Bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof uit van het volgende.
De veroordeelde heeft volgens het proces-verbaal van 17 oktober 2006 (het hof begrijpt: 16 januari 2007), in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossierpagina 213 e.v.), verklaard dat hij zich bezig hield met het versnijden van cocaïne en dat hij daarmee per kilo cocaïne EUR 700,= verdiende. Uit deze verklaring blijkt niet of dit de verdiensten zijn per kilo onversneden cocaïne of versneden cocaïne. Het hof gaat uit van het eerste nu dit (bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel) voor de veroordeelde het gunstigst is.
Volgens het proces-verbaal van 5 maart 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (zaaksdossier Z-7, pagina 132 e.v.) zijn op 15 januari 2007 in de woning [a-straat 1] te [plaats] zeventig opengesneden lege verpakkingen aangetroffen. Deze verpakkingen waren volgens voornoemd proces-verbaal nagenoeg even groot als de inbeslaggenomen verpakkingen met daarin telkens ongeveer één kilogram (versneden) cocaïne. Het hof acht voldoende vaststaan dat zich in de opengesneden verpakkingen de aangeleverde (onversneden) cocaïne heeft bevonden, en dat elk van deze verpakkingen ongeveer één kilogram (onversneden) cocaïne heeft bevat. Om die reden gaat het hof ervan uit dat in totaal ongeveer 70 kg cocaïne is versneden. Het hof merkt daarbij op dat hierbij de verknipte verpakkingen die volgens voornoemd proces-verbaal zijn aangetroffen in een vuilniszak - ten gunste van veroordeelde - buiten beschouwing zijn gelaten.
Volgens het proces-verbaal met bijlagen van 15 januari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (dossierpagina 89 e.v.) zijn bij de doorzoeking van de woning [a-straat 1] te [plaats] op cocaïne gelijkende stoffen aangetroffen. Uit een verslag van 18 januari 2007, opgemaakt door de deskundige R. Jellema (dossierpagina 285 e.v.) blijkt dat het hier gaat om in totaal ongeveer 12,9 kg cocaïne. Nu deze cocaïne niet is verhandeld, neemt het hof aan dat de veroordeelde over deze cocaïne geen winst heeft kunnen maken. Uit het dossier blijkt niet of al deze cocaïne versneden is en het hof zal er daarom - ten gunste van de veroordeelde - van uitgaan dat dit niet het geval is. Het wederrechtelijk verkregen voordeel moet dus worden berekend over (70 - 12,9 =) 57,1 kg.
Op grond van het bovenstaande is het voordeel (57,1 kg x 700 EUR/kg =) EUR 39.970,=.
Hierop moeten de onderstaande bedragen in mindering worden gebracht.
Gebleken is dat de veroordeelde voor de maanden december 2006 en januari 2007 in totaal EUR 3.000,= aan huur heeft betaald voor de hiervoor vermelde woning aan de [a-straat 1], waarin het cocaïne-laboratorium was gevestigd. Nu de veroordeelde daar ook woonde, acht het hof het redelijk EUR 1.500,= aan kosten ten behoeve van het versnijden van de cocaïne op het berekende voordeel in mindering te brengen.
Voorts is gebleken dat onder de veroordeelde een geldbedrag van EUR 7.030,= in beslag is genomen, welk geld is verbeurd verklaard. Het hof acht het redelijk dat ook dit op het berekende voordeel in mindering wordt gebracht.
Het hof schat aldus het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van (EUR 39.970 - EUR 1.500 - EUR 7.030 =) EUR 31.440,=."
9. In de aanvulling op het arrest heeft het hof de inhoud van de volgende twee gebezigde bewijsmiddelen opgenomen:
"Bewijsmiddelen
1. Een proces-verbaal van 16 januari 2007, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (ordner 1, dossierpagina 213 en verder). Dit verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte.
Hoelang ben je al bezig met het versnijden en wassen van cocaïne?
Sinds kort, sinds december (het hof begrijpt: 200[6](1)).
Hoeveel verdien je daarmee?
Per kilogram verdien ik 700 euro.
2. Een proces-verbaal van 5 maart 2007, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (ordner 2, Zaaksdossier Z-7, dossierpagina 132 en verder). Dit verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant.
Door mij is nader onderzoek gedaan naar de goederen die op 15 januari 2007 in beslag zijn genomen op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Bij dit onderzoek zijn door mij de volgende relevante goederen aangetroffen: 70 stuks opengesneden lege verpakkingen. Deze verpakkingen bestaan uit een plastic of rubberen binnenlaag die omwikkeld zijn met meerdere lagen plakband. Deze verpakkingen vertoonden resten van wit poeder aan de binnenzijde. Op 15 januari 2007 zijn op een andere locatie te Amsterdam 10 pakketten in beslag genomen, inhoudende elk ongeveer 1 kilo cocaïne. Ik zag dat de 70 aangetroffen, opengesneden verpakkingen nagenoeg identiek waren qua afmetingen en verpakkingswijze als de op 15 januari 2007 in beslag genomen 10 pakketten."
10. Zoals het middel terecht stelt, dient ingevolge art. 511g, tweede lid, in verbinding met art. 415 en Pro art. 359, eerste, derde en achtste lid, Sv de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.(2) De bewijsmiddelen moeten dus in de uitspraak staan of in elk geval gemakkelijk kenbaar zijn gemaakt.(3)
11. Meer in het bijzonder doelt het middel kennelijk op het navolgende. Het hof heeft in zijn arrest het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 39.970,- en zegt deze schatting te hebben ontleend aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen. In de aanvulling op het arrest zijn twee bewijsmiddelen opgenomen. Louter gelet op deze twee bewijsmiddelen leert een rekensommetje dat het zou moeten gaan om een bedrag van in totaal € 49.000,- (70 kilo x € 700,-) en is mitsdien het eerdergenoemde bedrag van € 39.970,- niet te verklaren.
12. Het middel is een beetje flauw en passeert gemakshalve de verwijzing in 's hofs bewijsoverweging naar "het proces-verbaal met bijlagen van 15 januari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (dossierpagina 89 e.v.)" en "een verslag van 18 januari 2007, opgemaakt door de deskundige R. Jellema (dossierpagina 285 e.v.)". Daaruit blijkt dat het hof van die € 49.000,- een bedrag van 12,9 (kilo) x € 700,- = € 9030,- heeft afgetrokken, omdat volgens het hof de betrokkene over deze hoeveelheid geen voordeel heeft genoten. Op deze wijze is het hof tot het geschatte bedrag van € 39.970,- gekomen en kunnen komen. Weliswaar is de inhoud van deze bewijsmiddelen niet in de aanvulling van het arrest opgenomen, maar wel in het arrest zelf, althans daarin gemakkelijk kenbaar gemaakt.(4) Vermeld worden immers de naam van degene die het proces-verbaal respectievelijk het verslag heeft opgemaakt, de dagtekening, de relevante dossierpagina's en de korte inhoud van het betreffende stuk. Daarom valt niet in te zien dat in dit geval door deze gang van zaken enig rechtens relevant belang van verzoeker is geschaad. Te minder nu door het gebruik van de betreffende bewijsmiddelen de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel juist ten gunste van verzoeker is verminderd.
13. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.
14. Het derde middel klaagt dat het door het hof vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel (verder: ontnemingsbedrag) onbegrijpelijk is, omdat dit zonder opgave van redenen in aanzienlijke mate afwijkt van het door de advocaat-generaal gevorderde ontnemingsbedrag.
15. Ter terechtzitting d.d. 13 februari 2008 heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof het ontnemingsbedrag vaststelt op € 25.520,-. Gezien het arrest heeft het hof op het geschatte bedrag van € 39.970,- nog een aantal eigen kosten van verzoeker in mindering gebracht en aldus het ontnemingsbedrag uiteindelijk vastgesteld op € 31.440,-.
16. Vooraf dient de vraag te worden opgeworpen of het middel zich voor inhoudelijke behandeling leent. De klacht in het middel betreft immers een ter terechtzitting ingenomen standpunt van het openbaar ministerie en niet van verzoeker zelf. Uit HR 3 oktober 2006, LJN AX5479, NJ 2006, 549 volgt dat de verdachte in cassatie in de regel niet met vrucht kan klagen over de nadere motivering van de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv van het openbaar ministerie. De verdachte mist immers in het algemeen een rechtens te respecteren belang bij zo een klacht.(5) Ik meen echter dat hier verzoeker wel een dergelijk belang heeft, nu het opgelegde ontnemingsbedrag substantieel hoger is dan het gevorderde ontnemingsbedrag. Ik zal het middel dan ook inhoudelijk bespreken.
17. De volgende vraag die opkomt is of het standpunt van het OM met betrekking tot het door hem gevorderde ontnemingsbedrag als uitdrukkelijk onderbouwd in de zin van art. 359, tweede lid, Sv kan worden aangemerkt. Ook daarover heeft HR 3 oktober 2006, LJN AX5479, NJ 2006, 549 uitsluitsel gegeven. De enkele, op de voet van art. 311, eerste lid, Sv overgelegde vordering van het openbaar ministerie levert niet zo een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op. Hetzelfde zal hebben te gelden voor de ontnemingsvordering, nu op de behandeling daarvan onder meer art. 311, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing is.(6) Afwijking van die enkele vordering behoeft derhalve niet op grond van art. 359, tweede lid, Sv te worden gemotiveerd. Dit neemt echter niet weg, zo vervolgt de Hoge Raad in voornoemd arrest, dat zich het geval kan voordoen dat de door de rechter opgelegde straf of maatregel in die mate afwijkt van de vordering van het openbaar ministerie dat de oplegging van de straf of maatregel zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn. In aansluiting op hetgeen ik hierboven onder punt 16 heb opgemerkt, wijkt mijns inziens in casu het opgelegde ontnemingsbedrag in zodanige mate af van het gevorderde ontnemingsbedrag, dat de ontnemingsrechter hier gehouden is tot een nadere motivering van zijn beslissing dienaangaande.
18. Naar mijn mening sluiten de voorgaande beschouwingen goed aan bij het arrest van HR 23 maart 2004, LJN AO2607, NJ 2004, 256, ook al is dit gewezen onder vigeur van art. 359 lid Pro 7 (oud) Sv.(7) In dat kader overwoog de Hoge Raad dat als de rechter een hoger dan het door het openbaar ministerie gevorderde ontnemingsbedrag vaststelt, hij de redenen die tot die hogere vaststelling hebben geleid in zijn uitspraak diende op te nemen. Hij voegde hier aan toe: "Voorzover (...) die vaststelling van een hoger bedrag daaruit voortvloeit dat de rechter tot een hogere schatting van het wederrechtelijk verkegen voordeel is gekomen dan het openbaar ministerie, zullen de redenen daarvoor besloten liggen in de door de rechter gegeven verantwoording van de - aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleende - schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de daarbij gevolgde berekeningswijze inbegrepen". Deze heldere overwegingen zijn ook thans nog altijd goed bruikbaar met betrekking tot de bijzondere redengeving van de ontnemingsrechter waartoe art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv hem in voorkomende gevallen noopt (indien dus de oplegging van de ontnemingsmaatregel zonder opgave van de redenen die tot de bedoelde afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn).
19. Het voorgaande brengt met zich dat 's hofs arrest op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst met betrekking tot het vastgestelde ontnemingsbedrag, zoals het middel wil.
20. Na deze wat lange inleiding, kan de slotsom kort zijn. Hoewel het hof in casu (in aanzienlijke mate) is afgeweken van het door de advocaat-generaal gevorderde ontnemingsbedrag, is het door het hof vastgestelde ontnemingsbedrag gezien de hierboven onder punt 8 opgenomen motivering van 's hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet onbegrijpelijk. Niet zonder opgave van redenen heeft het hof immers uitgebreid gemotiveerd hoe het tot die schatting en de uiteindelijke vaststelling van het ontnemingsbedrag is gekomen. Tot een uitgebreidere motivering was het hof niet gehouden.
21. Het derde middel is eveneens tevergeefs voorgesteld.
22. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
23. Andere gronden dan die onder punt 5 genoemd waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vermindering van het ontnemingsbedrag volgens het gebruikelijke tarief, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In de aanvulling op het arrest staat "het hof begrijpt: 2005". Dit moet gelet op het arrest kennelijk '2006' zijn.
2 Zie o.a. HR 14 februari 2006, LJN AU8125, NJ 2006, 165.
3 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, p. 841. Zie ook HR 19 maart 1996, LJN AD2509, NJ 1997, 60.
4 Zie HR 1 april 2008, LJN BC6735, NbSr 2008, 175 en HR 18 november 2008, LJN BF1232, NbSr 2009,9. Deze arresten liggen in de lijn van HR 23 oktober 2007, LJN BA5851 en BA5858, NJ 2008, 69 en 70, in welke overzichtsarresten de Hoge Raad overweegt dat het aanhalen van aan wettige bewijsmiddelen ontleende en voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden met voldoende mate van nauwkeurigheid dient te geschieden.
5 Hetzelfde geldt (omgekeerd) voor het openbaar ministerie ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdachte.
6 Op grond van art. 511d, eerste lid, Sv.
7 Bij Wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 580, in werking getreden per 1 januari 2005, is art. 359 Sv Pro sterk gewijzigd. Een van die wijzigingen behelsde het vervallen van het zevende lid (oud), destijds luidend dat de rechter die een zwaardere dan de door het openbaar ministerie gevorderde straf oplegde, in het bijzonder de daartoe strekkende redenen diende te vermelden in zijn vonnis. Deze bepaling was van overeenkomstige toepassing op de ontnemingsmaatregel, en wel ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv en art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro. Een dergelijke en zo specifiek op de oplegging van de straf en (ontnemings)maatregel afgestemd motiveringsvoorschrift, ontbreekt in het huidige art. 359 Sv Pro.