ECLI:NL:PHR:2010:BM0976 - Parket bij de Hoge Raad - Enquêteprocedure over bestuur en corporate governance bij...

Conclusie

Nr. 09/04465 en 09/04512

Mr. L. Timmerman

Parket 13 april 2010

Conclusie inzake

[A]

Tegen

1. Hermes Focus Asset Management Europe Ltd

2. Hermes European Focus Fund I

3. Hermes European Focus Fund II

4. Hermes European Focus Fund III

(hierna gezamenlijk en in enkelvoud: Hermes)

5. Fursa Master Global Event Driven Fund LP

(hierna: Fursa)

(Hermes en Fursa hierna gezamenlijk: Hermes c.s.)

6. ASM International NV

(hierna: ASMI)

7. Vereniging van Effectenbezitters

(hierna: VEB)

8. Stichting Continuïteit ASM International

(hierna: Stichting Continuïteit, of Stichting)

9. De Ondernemingsraad van ASM Europe BV

Alsmede inzake

Stichting Continuïteit

tegen

1. Hermes

2. Fursa

3. ASMI

4. VEB

5. [A]

6. De Ondernemingsraad van ASM Europe BV

1. Feiten(1) en beschikkingen van de Ondernemingskamer t/m 13 mei 2009

1.1 ASMI is in 1968 opgericht door [A]. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam.

1.2 ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd. ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.

1.3 [A] houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen van ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is [A] CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, resp. 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht.

1.4 Sinds 1981 is [betrokkene 1] voorzitter van de raad van commissarissen (verder RvC). Naast hem heeft deze raad nog vier leden.

1.5 In de AVA van ASMI van 13 juni 1996 is de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal voor vijf jaar gedelegeerd aan het bestuur, onder goedkeuring van de RvC. Tevens is de bevoegdheid tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht aan het bestuur gedelegeerd. De notulen van deze AVA vermelden dat "zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld."

1.6 In het prospectus voor de Amsterdamse beursgang van ASMI van 11 december 1996 is over de beschermingspreferente aandelen het volgende vermeld:

"Pursuant to a resolution of the General Meeting of Shareholders duly adopted on June 13, 1996, ASMI's Management Board has the authority to issue Preferred Shares without the approval of the shareholders. The issue of Preferred Shares could have the effect of deterring unsolicited takeovers or other business combinations or delaying or preventing changes in control or management of [ASMI], including transactions in which shareholders might otherwise receive a premium for their shares over then current market prices. In addition, these provisions may limit the ability of shareholders to approve transactions that they may deem to be in their best interest.

1.7 Op 27 mei 1997 is Stichting Continuïteit opgericht. De Stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen. Krachtens de statuten van Stichting Continuïteit bestaat het bestuur uit twee bestuurders A en drie bestuurders B. Bestuurders A worden benoemd door het bestuur van ASMI onder goedkeuring van de RvC van ASMI uit het midden van (een van) die organen. Bestuurders B moeten "onafhankelijk" (als gedefinieerd in de statuten) zijn en worden benoemd door het bestuur van de Stichting, onder goedkeuring van het bestuur van ASMI dat op zijn beurt de goedkeuring van de RvC van ASMI behoeft. Het bestuur werd (tot 13 februari 2008) gevormd door [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als bestuurders B en [betrokkene 1] en [A]. als bestuurders A.

1.8 Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van Stichting Continuïteit, heeft Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld "Optie Preferente Aandelen" (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen "tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)". In de optieovereenkomst is bepaald dat Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend.

1.9 De optieverlening is vervolgens dezelfde dag toegelicht in de AVA van ASMI. Blijkens de notulen van die vergadering is tevoren het voorstel tot algehele statutenwijziging van ASMI aangenomen. In de oproeping voor de vergadering was in de toelichting bij dit agendapunt vermeld dat het nieuwe artikel 37 erin Pro voorziet dat het bestuur gedurende een periode van vijf jaar wordt gemachtigd om, met goedkeuring van de RvC, (onder meer) aandelen ASMI uit te geven, rechten op aandelen ASMI te verlenen en het voorkeursrecht van aandeelhouders uit te sluiten, en dat een zelfde soort machtiging ook al in 1996 was verleend, doch slechts voor de periode tot 12 juni 2001. In de AVA is de voorgestelde introductie van artikel 37 in Pro de statuten aangenomen, zij het dat - op voorspraak van VEB - de machtigingsperiode is bekort tot drie jaar.

1.10 Sinds 2001 heeft ASMI in de jaarlijkse AVA de hiervóór omschreven machtiging voor het bestuur verzocht, steeds uitdrukkelijk met inbegrip van de uitgifte, alsmede het recht tot het nemen, van preferente aandelen en steeds voor een periode van 18 maanden te rekenen vanaf de desbetreffende vergadering. Tot en met 2005 is die machtiging door de AVA verleend. In 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tégen gestemd en in 2007 (en 2008) is het punt niet meer geagendeerd.

1.11 In de jaarverslagen van ASMI tot en met 2006 is over de Stichting Continuïteit onder meer het volgende vermeld:

"The object of [Stichting Continuïteit] is to own and vote [ASMI's preferred shares in order to maintain amongst others the continuity of [ASMI]. Towards that objective, [Stichting Continuïteit] will evaluate, when called for, whether an actual or expected take-over offer is in the best interest of [ASMI]. (...)"

1.12 Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij AVA-besluit met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid.

1.13 Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen ook na invoering van de Code Tabaksblat in 2004 gehandhaafd. In de AVA's van 2004 en 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders daarbij bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat.

1.14 Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Onder meer de corporate governance en de front-end- /back-end ondernemingsstrategie van ASMI zijn daarbij telkens onderwerp van gesprek geweest. In een brief van 12 december 2005 heeft de advocaat van Fursa (destijds Mellon HBV Alternative Strategies UK Limited geheten) aan ASMI geschreven dat Fursa bezorgd is over het huidige beleid van ASMI en in het bijzonder over het beleid ter zake van de deelneming in ASMPT. De front-end- en back-end-activiteiten van ASMI vormen volgens Fursa twee separate ondernemingen maar worden als één onderneming gepresenteerd, hetgeen opmerkelijk is vanwege haar verschillende operationele resultaten. ASMPT heeft de drie jaren voorafgaand aan december 2005 een sterke omzetgroei laten zien en een gezond resultaat, terwijl de resultaten van ASMI teleurstellend waren en de verliezen in 2003, 2004 en 2005 steeds ruim € 40 miljoen hebben bedragen. Volgens Fursa bedraagt de waarde van de deelneming van ASMI in ASMPT ongeveer € 18 per aandeel, terwijl de koers van het aandeel ASMI ongeveer € 12 bedraagt en is de "total enterpise value - i.e. the market capitalisation plus net debt of ASMI minus market value of the [ASMPT] participation - (...) consistently (...) negative" geweest. Volgens Fursa ziet 'de markt' kennelijk dat in de front-end business voortdurend aan waarde wordt verloren, hetgeen resulteert in deze 'valuation abnormality'; analisten hebben deze eveneens vastgesteld en de negatieve waarde van de front-end business onderschreven, omdat er geen actie wordt ondernomen of aangekondigd om het tij te keren. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de huidige waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. Fursa suggereert dat er diverse scenario's zijn om een dergelijke split-up te bereiken en verzoekt ASMI om binnen 14 dagen schriftelijk te bevestigen (i) dat zij haar huidige beleid zal heroverwegen en de mogelijkheden van een split-up structure zal onderzoeken en zulks publiek zal maken, alsmede (ii) dat zij het voorstel voor een dergelijke split-up structure in de eerstvolgende AVA in mei 2006 ter goedkeuring zal voorleggen.

1.15 Het voorstel van Fursa is "ter bespreking" geagendeerd voor de AVA van 18 mei 2006. Blijkens de toelichting daarop betreft het een voorstel tot uitkering van dividend in natura door ASMI van haar aandelen ASMPT en heeft Fursa ter toelichting van dat voorstel bericht dat er geen zakelijke redenen zijn om ASMPT aan te houden, dat de deelneming in ASMPT niet bijdraagt aan de normale commerciële discipline van de front-end business en dat voor de aandeelhouders van ASMI waarde zal worden ontsloten omdat de waarde van de deelneming in ASMPT groter is dan de marktwaarde van ASMI. Tevens is voor de vergadering van 18 mei 2006 op verzoek van Fursa de bespreking van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat op de agenda geplaatst. Fursa heeft bij die bespreking ASMI verzocht om uit te leggen waarom niet wordt voorgesteld om de statuten van ASMI met die bepaling in overeenstemming te brengen. Voorts was voor de vergadering geagendeerd de benoeming tot lid van het bestuur van ASMI van [betrokkene 5], de zoon van [A], (verder [betrokkene 5]) en [betrokkene 6], en wel voor vier jaar.

1.16 Blijkens de notulen van de AVA van 18 mei 2006 heeft Hermes een toespraak gehouden en onder meer doen weten een positie te hebben opgebouwd in aandelen ASMI "waar we wat meer serieus genomen worden" omdat ASMI volgens haar "ver onder [haar] potentieel" blijft en het de strategie van Hermes is om dan "in dialoog te gaan met een onderneming om te zien wat er aan gedaan kan worden." Voorts is ter vergadering namens onder andere(n) Fursa en Hermes bezwaar gemaakt tegen de statutaire procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. Na een korte schorsing van de vergadering voor beraad heeft [betrokkene 1], voorzitter van de vergadering, onder meer verklaard:

"Wij zijn bereid om de statuten aan te passen op het punt van benoemingen van bestuurders en commissarissen zodat we 'Tabaksblat-proof' zijn. Wij zijn ook bereid om nog iemand met specifieke kennis van de industrie te gaan zoeken om als commissaris op te treden en wij willen best een onderzoek doen, maar we willen daarover toch eerst overleg hebben binnen de raad van commissarissen wat zo'n onderzoek precies zou moeten behelzen. Het moet gericht zijn op aandeelhouderswaarde maar we willen niet een onderzoek doen om het onderzoek. En dan zullen we dat ook delen met aandeelhouders (...)."

1.17 [Betrokkene 1] heeft later (de advocaat van) Hermes op diens vraag of "de statutenwijziging zal behelzen het 'Code Tabaksblat' conform maken [van de statuten] op de punten ontslag en even voor alle duidelijk[heid] ontslag en benoeming voor commissarissen en bestuurders" bevestigend geantwoord en verklaard: "de details weten we nog niet, dat kan op verschillende manieren, daar willen we rustig met onze adviseurs over overleggen."

1.18 Over de voordracht van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] is, blijkens de notulen, namens de RvC van ASMI door [betrokkene 7] verklaard dat "er binnen de onderneming niet meer geschikte kandidaten zijn dan deze twee" en dat "[betrokkene 5] waarschijnlijk extra kwalificaties nodig had om tot deze benoeming te komen omdat wij heel goed begrijpen hoe gevoelig dat ligt." Namens Fursa is daarop gezegd dat zij betreurt dat "er geen echte keus is voor de twee vacatures", dat zij voor wat betreft [betrokkene 5] het feit "dat er sprake is van een familieband dusdanig ernstig (vindt) dat (het) het gesloten karakter (...) van [ASMI] benadrukt en met name dat er twijfels, zorgen zijn dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn" en dat Fursa om die reden zal tegenstemmen. [Betrokkene 7] heeft daarop geantwoord dat "het zou kunnen zijn dat u tot ander inzicht komt gehoord net, wat onze voorzitter heeft toegezegd met betrekking tot wat u noemt 'gesloten structuur' want wij zullen dus een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [[A]] aan de orde is. Dus in die zin denk ik dat er wel wat veranderd is ten opzichte van toen u kwam tot uw oordeel voor de stemming." De beide voorgestelde bestuursleden zijn door de AVA benoemd.

1.19 In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is vervolgens het voorstel tot statutenwijziging aangenomen. In plaats van de bindende voordrachten voor de benoeming van bestuurders en commissarissen wordt voorzien in een procedure waarbij deze functionarissen worden benoemd (en ontslagen) door een gewone meerderheid van de AVA, mits die benoeming (of dat ontslag) plaatsvindt op (een niet bindend) voorstel van de RvC. Voor benoemings- en ontslagbesluiten van andere kandidaten vereisen de statuten een meerderheid van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. De maximale zittingsduur voor bestuurders bedraagt vier jaren en herbenoeming kan telkens plaatsvinden voor ten hoogste vier jaren. De statutenwijziging is op 30 november 2006 geëffectueerd.

1.20 Ingevolge de statuten benoemt de RvC een van de bestuurders tot CEO. Dit artikel is bij de hiervoor bedoelde statutenwijziging van 2006 niet aangepast. De CEO heeft in het bestuur evenveel stemmen als de overige bestuurders tezamen. Staken de stemmen, dan beslist de RvC.

1.21 In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is voorts gestemd over twee nieuwe leden van de RvC. In de toelichting bij het desbetreffende agendapunt is onder meer vermeld dat de raad [betrokkene 8] voordraagt tot benoeming als nieuw lid met specifieke kennis van de industrie waarin de onderneming werkzaam is. De toelichting op het agendapunt ter bespreking van de strategie van de onderneming vermeldt:

"De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn, na advies te hebben ingewonnen, tot de conclusie gekomen dat op dit moment een wezenlijke wijziging van het business model ongewenst is, omdat dit een ernstig negatief effect kan hebben op het bereiken van de doelstelling om de winstgevendheid van de Front-end activiteiten te herstellen. Om die reden is besloten dat het op dit moment niet in het belang van [ASMI] en haar aandeelhouders is opdracht te geven tot een extern onderzoek van het bestaande business model."

1.22 Agendapunt 5 voorziet in de stemming over de motie van Fursa dat "[d]e Vergadering van Aandeelhouders van [ASMI] (...) van mening (is) dat een splitsing van de front-end activiteiten van [ASMI] van de investering van [ASMI] in [ASMPT] in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en (...) er bij de Raad van Bestuur en de raad van commissarissen op aan(dringt) een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing". Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het, blijkens de toelichting op hun standpunt, volledig oneens met deze motie welke volgens hen gericht is op het behalen van kortetermijnvoordeel en het daarbij offeren van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Het bestuur en de RvC noemen de volgende redenen waarom de motie niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI is:

"Onze back-end operaties leveren belangrijke productie- en ontwerpexpertise aan onze front-end operaties, en dit helpt ons ons doel van consistente winstgevendheid voor front-end te bereiken. (...)

Onze back-end operaties leveren belangrijke geografische expertise ter ondersteuning van onze front-end expansie in Zuidoost-Azië. (...)

Ontwikkeling en implementatie van een plan om onze back-end operaties af te stoten zou de directie afleiden van zijn voornaamste taak om consistente front-end winstgevendheid te bereiken en zou de levensvatbaarheid van front-end in gevaar brengen. (...)

De combinatie van front-end en back-end operaties geeft ons concurrentievoordeel. (...)"

1.23 Het stemadviesbureau ISS (inmiddels Riskmetrics genaamd) adviseerde aandeelhouders om vóór de splitsing te stemmen. In reactie op het stemadvies heeft ASMI op 14 november 2006 een brief aan haar aandeelhouders geschreven waarin zij haar standpunt als verwoord in de toelichting op agendapunt 5 herhaalde. In een persbericht van 24 november 2006 heeft ASMI onder meer te kennen gegeven:

"[W]e have increased Front-end gross margin every quarter in 2006, improved working capital by 10 days year-to-date and are confident we can achieve EBITDA of over €10 million for 2006. We are committed to achieving positive cashflow (independent from the [ASMPT] dividend) and positive net earnings in 2007, and beyond that, operating margins in line with Front-end peers by 2009. (...) Based on the positive momentum in the Front-end business and confidence in its future performance, the Supervisory Board en the Management Board ("the Boards") now consider the Front-end operations to be financially independent. The Boards have thus decided that going forward dividends received from [ASMPT] will not be required for investment in the Front-end business. All future dividends will therefore be used for a combination of either the reduction of ASMI's outstanding convertible debt, the buyback of ASMI common shares, cash dividends to ASMI shareholders or, (...) the purchase of shares of [ASMPT] to maintain ASMI's ownership up to the current level. (...) This commitment is for the foreseeable future, and in any event, for the next three years."

Ter vergadering van 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders, waaronder Hermes, tégen de hiervoor omschreven motie van Fursa gestemd.

1.24 Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de - op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden - aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld.

1.25 In 2007 heeft ASMI een beperkte winst voor de front-end activiteiten gerapporteerd, hetgeen niet heeft geleid tot een hogere waardering van het aandeel ASMI.

1.26 Een door Fursa aangetrokken (en door Hermes gesteund) team, bestaande uit [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 12] (hierna: het Team), heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het "revitaliseren" van de front-end. Op 3 december 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 13] (CEO van Hermes), [A] en [betrokkene 1], waarin Hermes ASMI over het plan heeft ingelicht en haar heeft verzocht het Team aan te horen. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd.

1.27 Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. Sinds die datum bestaat het bestuur van Stichting Continuïteit uit [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

1.28 Op 18 februari 2008 heeft naar aanleiding van de presentatie van het Team een volgende vergadering plaatsgevonden tussen bestuurders van ASMI en twee leden van het Team. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI hun brief aan Fursa van 27 februari 2008 met haar reactie op het plan en de suggesties van het Team openbaar gemaakt. Die brief luidt onder meer als volgt:

"(...) [W]e have carefully reviewed the presentation held by the Team (...) and we have verified certain factual information assumed in that presentation. The Management Board has spent considerable time and effort in this exercise and it has made the Supervisory Board aware of its main findings. We have shared our preliminary findings with the Team representatives (...). (...) We do value the interest which the Team takes in the development of our front-end business and we have found that on many issues, the analysis and line of thinking of the Team and our Management Board is aligned in many aspects. (...) We have explained that on many of the matters identified by the Team we already have plans in place or are already working on resolving these issues. (...) It is true that on a fairly limited number of issues we have a different opinion. (...) It was a pleasure and a privilege to have serious discussions with knowledgeable persons and we have indeed appreciated the Teams input and willingness to share their viewpoints and analyses with us. As you are aware in 2006 we have achieved our publicly announced financial targets. (...) [W]e have now also achieved our target of net earnings in our front-end operations for the year 2007 (...). (...) We are, as promised, closing the gap with companies which can be considered to be our peers. (...) Against this background the two boards are confident that current management is able to deliver. Therefore, we are of the opinion that it is not in the interest of the company and its stakeholders to now make changes in the Management Board other than already announced. As you will know, we made good faith efforts to see whether the Team, or members thereof, would consider taking on a consultancy role (...). (...) It was made clear to us that there was no interest in assisting the current management team, only in replacing them."

1.29 Op 1 maart 2008 is [A] afgetreden als CEO van ASMI en is [betrokkene 5] hem in die functie opgevolgd.

1.30 Op 21 maart 2008 hebben [betrokkene 13] en [betrokkene 14] van Hermes aan ASMI onder meer geschreven:

"Given the length of the process so far and the lack of sufficient progress we lost confidence in the current supervisory board to serve the interest of all shareholders and all other stakeholders. In our opinion, the Team can and should take on the responsibility to deliver the value that the current boards have been unable to deliver. We regret your refusal to consider the addition of the Team members to the boards. We are convinced that the Team members, all of whom have excellent reputations in the industry, are better suited to revive the frontend and deliver long-term value and that their appointment is in the best interest of all shareholders and all other ASMI stakeholders."

1.31 Bij die brief hebben zij tevens verzocht om voor de eerstvolgende AVA te agenderen het ontslag van [betrokkene 1], [betrokkene 7], [betrokkene 15], [betrokkene 16] en [betrokkene 8] als voorzitter en leden van de RvC, het ontslag van [betrokkene 5] als bestuurder, de benoeming van [betrokkene 9], [betrokkene 10] en [betrokkene 11] als leden van de RvC en de benoeming van [betrokkene 12] tot bestuurder en CEO van ASMI. Deze punten zijn op de agenda van de AVA van 21 mei 2008 geplaatst onder Item 6. Het stemadviesbureau Riskmetrics adviseerde aandeelhouders om vóór de agendapunten van Fursa te stemmen.

1.32 In het jaarverslag van ASMI over 2007, dat omstreeks 20 april 2008 is gepubliceerd, is over de Stichting Continuïteit het volgende vermeld:

"The objective of [Stichting Continuïteit] is to serve the interests of [ASMI]. Towards that objective [Stichting Continuïteit] may, amongst others, acquire, own and vote our preferred shares in order to maintain our independence and/or continuity and/or identity."

1.33 Op 28 april 2008 heeft het bestuur van ASMI een zogenaamde "Roadmap to Front-end Peer Group Profitability" (hierna: de Roadmap) gepresenteerd.

1.34 Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend en 21.985 preferente aandelen ASMI verkregen, vertegenwoordigende iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI en iets meer dan 29% van de stemrechten. ASMI heeft de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op diezelfde dag, 14 mei 2008, in een persbericht bekend gemaakt. ASMI schrijft in hetzelfde persbericht:

"First on Corporate Governance it has decided to amend its articles of association in 2010 in such a way that also with regard to the appointment and dismissal of Management Board and Supervisory Board members its articles are within the Netherlands corporate governance code. To this effect, the company will put such a change of its articles on the agenda for the AGM of 2010 (expected to take place in May).

Secondly on Corporate Governance it has decided that it will formalize that the Management Board works as a collegial committee where the CEO does no longer have equal voting rights as the other members have combined. The company will implement this change of its Articles of Association as soon as a change of the articles is needed for other topics. Given the statement before about governance, this will therefore be at the latest at the AGM in 2010.

Thirdly on Corporate Governance the Supervisory Board commits to continue to listen to its shareholders with regard to the composition of its Supervisory Board. In this context we offered Hermes earlier this year as part of a compromise to consider one of the [Team] members as a member of our Supervisory Board.

As far as Corporate Structure is concerned, the company has decided that in case at the time of the AGM in 2010 the implied valuation of the Front end business is lower than 1 x Sales, the company will put on the agenda of the AGM of 2010 a proposal to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation."

1.35 Op 19 mei 2008 heeft Hermes een enquêteverzoek ingediend, alsmede verzocht om enkele voorlopige voorzieningen te gelasten. Op 20 mei heeft de Ondernemingskamer de AVA van ASMI verboden te besluiten over de onderwerpen vermeld onder Item 6 van de agenda ("Composition of the Boards (shareholder proposals)"; zie hierboven onder 1.31). De Ondernemingskamer heeft voorts partijen opgedragen om uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het door de Ondernemingskamer in haar beschikking gelaste nader overleg tussen partijen.

1.36 Op 20 juni 2008 heeft mr. Den Boogert de Ondernemingskamer onder meer bericht:

"Ter voldoening aan het bepaalde in onderdeel 3.10 van [de beschikking van 20 mei 2008 van de Ondernemingskamer] bericht ik u namens Stichting Continuïteit (...) het navolgende.

1. Het bestuur van [Stichting Continuïteit] heeft in het tijdvak 20 mei 2008 - 19 juni 2008 gesprekken gevoerd, steeds afzonderlijk, met (vertegenwoordigers van) Hermes, Fursa, Centaurus, [A] en de Vereniging Effectenbezitters, allen (groot)aandeelhouders in [ASMI], en met vertegenwoordigers van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van [ASMI]. In die gesprekken heeft [Stichting Continuïteit] onderzocht of er mogelijkheden zijn om te geraken tot een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en/of de raad van bestuur van [ASMI], rekening houdend met de door Hermes, Fursa en Centaurus ter besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders van [ASMI] van 21 mei 2008 opgebrachte c.q. gesteunde voorstellen tot ontslag respectievelijk benoeming van bestuurders en commissarissen. Het is [Stichting Continuïteit] daarbij gebleken dat er ruimte bestaat voor varianten voor een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [ASMI] en dat geen van de zittende functionarissen respectievelijk ter benoeming voorgedragen personen door enige van de betrokken partijen op voorhand als onaanvaardbaar wordt aangemerkt. De verschillen in opvatting hebben betrekking op de toekenning van taken en verantwoordelijkheden aan de ene of andere persoon in directe samenhang met de resulterende samenstelling van raad van bestuur of raad van commissarissen als geheel, waarbij de bezetting van de voorzittersfuncties van raad van bestuur en raad van commissarissen het meest weerbarstig blijkt. Daarbij is ook onderzocht of het vinden van een oplossing met betrekking tot het een of het ander zou worden vergemakkelijkt door de raad van bestuur en de raad van commissarissen te integreren in een "one tier board" met leden met executieve taken en andere leden met meer beperkte executieve en vooral toezichthoudende taken. Met betrekking tot strategie en beleid voor de korte termijn is niet van significante verschillen van inzicht tussen de verschillende betrokken partijen gebleken, anders dan dat niet op gelijke wijze wordt gedacht over de tijdsduur die benodigd is om bepaalde doelstellingen te kunnen realiseren.

2. Het onder 1. genoemde overleg is niet tot afronding gekomen omdat zich intussen een gegadigde voor overname van belangrijke bedrijfsonderdelen van [ASMI] heeft gemeld en zich zeer onlangs ook een tweede gegadigde heeft gemeld die, tezamen met de eerste, alle 'fron[t] end'-activiteiten van [ASMI] zou willen verwerven."

1.37 De gegadigden voor de front-end waren Applied Materials, Inc. en Francisco Partners (hierna tezamen Applied cs). Nadat een eerste indicatief bod op een deel van de front-end activiteiten van US$ 400 miljoen tot US$ 500 miljoen, dat was uitgebracht door Applied Materials, Inc., door ASMI was afgeslagen, werd op 17 juni 2008 een nieuw indicatief bod van Applied c.s. op de gehele front-end ontvangen dat op 20 juni 2008 ook werd afgewezen. Op 23 juni 2008 maakte ASMI bekend dat zij een Transaction Committee, bestaande [betrokkene 5], commissaris [betrokkene 15] en enkele adviseurs, alsmede een Monitoring Committee, bestaande uit commissarissen [betrokkene 1] en [betrokkene 8], [betrokkene 13] en [A], had ingesteld om de mogelijkheden naar aanleiding van het indicatieve bod te onderzoeken.

1.38 Op 27 juni 2008 heeft de Ondernemingskamer gelast dat de op 20 mei 2008 getroffen voorzieningen van kracht blijven en dat het overleg tussen partijen wordt voortgezet. Zij heeft voorts partijen opgedragen haar te informeren over het verloop ervan. Beschikkingen van gelijke strekking heeft de Ondernemingskamer op 8 september en 22 december 2008 gegeven.

1.39 In augustus 2008 is [betrokkene 5] uit de Transaction Committee getreden en heeft hij plaats genomen in de Monitoring Committee. Op 14 november 2008 maakte ASMI bekend dat de onderhandelingen niet tot resultaat hadden geleid en werden gestaakt.

1.40 Na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI betreffende de bezetting van het bestuur en de RvC van ASMI voortgezet. Het overleg werd gevoerd door [betrokkene 2], [A] en [betrokkene 13]. Op 9 januari 2009 hebben deze een begin van een schikking bereikt in die zin dat zowel de beschermingsprefs als de onderhavige procedure zouden worden ingetrokken indien partijen het eens zouden worden over - in de in mei 2009 te houden jaarlijkse AVA - te benoemen onafhankelijke leden van de RvC, onder wie de nieuwe voorzitter van die raad, en over de invulling van "de versterking van het bestuur" van ASMI. [Betrokkene 2] heeft de afspraken vastgelegd in een - niet door de andere partijen ondertekende - "Aide Mémoire".

1.41 Mr. Lemstra heeft op 15 januari 2009 aan de Ondernemingskamer geschreven dat het sinds eind december 2008 plaatsgevonden hebbende intensieve overleg met leden van de RvC, [A] en Stichting Continuïteit niet heeft geleid tot een concrete uitkomst en nog geen overeenstemming met alle betrokken partijen is bereikt. Op 28 januari 2009 heeft hij de Ondernemingskamer vervolgens, onder verwijzing naar een persbericht van ASMI van dezelfde datum, verzocht de inmiddels geëntameerde enquêteprocedure aan te houden tot medio maart 2009. In het bijgevoegde persbericht is onder meer te lezen:

"[[A]] en Hermes (...) share the view that (...) the management board needs strengthening and the upcoming vacancies in the supervisory board need to be filled appropriately. These changes, together with the cancellation of the preference shares, held by [Stichting Continuïteit], would allow the current conflict between ASMI and certain shareholders and other parties to be terminated. Hermes and [[A]] have requested that the company's supervisory board urgently takes action to strengthen the management board and that particular emphasis is placed on independence in nominating a successor to the current Chairman of the supervisory board. (...) Discussions between Hermes and [[A]] concerning suggestions for suitable candidates for the supervisory board will be continued in the coming period."

1.42 Hermes en [A] zijn uiteindelijk niet tot gezamenlijke voordrachten voor kandidaten voor de RvC gekomen. [Betrokkene 1] heeft voorgesteld [betrokkene 17] en [betrokkene 18] tot commissaris te benoemen. Op 6 maart 2009 heeft het laatste gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin duidelijk is geworden dat de voordracht van [betrokkene 17] - in beginsel - wel en die van [betrokkene 18] niet de steun van Hermes had en dat ASMI geen bestuurder naast [betrokkene 5] aan het bestuur wilde toevoegen, maar een adviseur van die raad wilde aanwijzen. Inmiddels was per 1 maart 2009 [betrokkene 13] als CEO van Hermes opgevolgd door [betrokkene 19], zij het dat [betrokkene 13] nog was aangebleven om de - uiteindelijk toch mislukte - schikking met ASMI af te wikkelen.

1.43 Op 9 maart 2009 is [betrokkene 15] met onmiddellijke ingang als commissaris teruggetreden. Diens termijn als zodanig zou anders van rechtswege zijn geëindigd op de dag van de jaarlijkse AVA in mei 2009.

1.44 Op 18 maart 2009 maakte ASMI bekend dat [betrokkene 20] zal worden aangesteld als adviseur van de raad van bestuur van ASMI.

1.45 Op 17 april 2009 heeft ASMI bekend gemaakt dat haar CFO en lid van het bestuur, [betrokkene 21], ASMI zal verlaten in die zin dat de RvC hem niet voor herbenoeming zal voordragen omdat de RvC "did not agree with the conditions requested by [betrokkene 21]". Op 4 mei 2009 heeft zij vervolgens publiek gemaakt dat [betrokkene 22] per 15 mei 2009 als interim CFO is aangesteld.

1.46 Sinds 28 april 2009 houdt Tokyo Electron Limited (hierna: Tokyo Electron) een belang van 4,9% aan gewone aandelen in ASMI; Intel Corporation (hierna: Intel) heeft op 4 mei 2009 een aandelenbelang in ASMI verworven van 4%.

1.47 Op de agenda van de jaarlijkse AVA van 14 mei 2009 stonden onder meer de volgende punten: decharge van de raad van bestuur voor het in 2008 gevoerde beleid, décharge van de RvC voor het in 2008 gehouden toezicht, samenstelling van de RvC, te weten de benoeming van [betrokkene 17] (als opvolger van [betrokkene 1]) en van [betrokkene 18] (als opvolger van [betrokkene 15]), en als agendapunt 11 de intrekking van uitstaande preferente aandelen en verlening van een optie aan Stichting Continuïteit. De intrekking van de beschermingspreferente aandelen en het opnieuw verlenen van een optie aan de Stichting Continuïteit ter verkrijging van preferente aandelen waren respectievelijk geagendeerd als punten 11(b) en 11(a), waarbij, blijkens de toelichting op de agenda, eerst over de optieverlening zal worden gestemd en de intrekking van de preferente aandelen een voorwaardelijk agendapunt is dat alleen in stemming zal worden gebracht indien agendapunt 11(a) is aangenomen.

1.48 De toelichting op agendapunt 11(a) voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 luidt, wat de reden voor de hernieuwde optieverlening betreft, als volgt:

"Met het oog op het behoud van de onafhankelijkheid en/of de continuïteit en/of de identiteit van [ASMI] wordt aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgesteld om [Stichting Continuïteit] een doorgaande optie te verstrekken tot verkrijging van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI]. De overige voorwaarden zullen gelijk zijn aan de optie zoals deze in 1997 aan [Stichting Continuïteit] is verschaft en de overeenkomst tussen [Stichting Continuïteit] en [ASMI] zal in hoofdlijnen overeenstemmen met het concept dat op de website van [ASMI] is geplaatst. Dit voorstel heeft, tezamen met agendapunt 11(b), tot doel [Stichting Continuïteit] in grotendeels dezelfde positie terug te brengen die zij had vóór 14 mei 2008."

1.49 In de zogeheten proxy statement (onderdeel van de Amerikaanse proxy materials voor de algemene vergadering van aandeelhouders) is de omvang van de optie nog als volgt toegelicht:

"The grant of a new ongoing call option to [Stichting Continuïteit] (...) may prevent a change of control from occurring that shareholders may otherwise support and may prevent or discourage attempts to remove and replace incumbent directors. In addition, if [Stichting Continuïteit] were to exercise its option, its directors would thereafter have substantial influence over decisions affecting [ASMI]. However, because we believe the existence and the nature of the [Stichting Continuïteit] structure are important to maintaining [ASMI]'s independence and/or continuity and/or identity, the Management Board and Supervisory Board deem this Proposal No. 11(a) and Proposal No. 11(b) below to be in the best interest of [ASMI] and its shareholders."

1.50 Op 13 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer de Stichting Continuïteit verboden om in de AVA van 14 mei 2009 deel te nemen aan de besluitvorming over agendapunt 11(a). Zij heeft voorts partijen gelast haar te informeren over de voortgang van het overleg.

1.51 In de AVA van 14 mei 2009 heeft, als bepaald in de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 mei 2009, Stichting Continuïteit niet deelgenomen aan de besluitvorming betreffende agendapunt 11(a) (en, behoudens die omtrent agendapunt 11(b), ook niet aan de besluitvorming over de overige agendapunten). Alle hiervóór genoemde agendapunten zijn door de vergadering aangenomen. De beschermingspreferente aandelen zijn van rechtswege ingetrokken na ommekomst van de wettelijke "wachttijd" van twee maanden.

1.52 Ingevolge de in de toelichting op de agenda bedoelde conceptovereenkomst tussen Stichting Continuïteit en ASMI heeft Stichting Continuïteit het recht gekregen om - wederom - tot een maximum van 50% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal van ASMI aan preferente aandelen te verkrijgen. De optie is voortdurend en in de tijd onbeperkt; Stichting Continuïteit kan deze naar eigen inzicht te allen tijde, geheel of gedeeltelijk, uitoefenen en laten "vollopen". Twee jaar na uitgifte van preferente aandelen heeft zij het recht de AVA het voorstel te doen om alle door haar gehouden preferente aandelen te doen inkopen.

1.53 In de eerste week van juni 2009 hebben Hermes ([betrokkene 19]), Stichting Continuïteit ([betrokkene 2]) en [A] het overleg voortgezet. Fursa was daarbij niet aanwezig of vertegenwoordigd (ook niet na haar verzoek daartoe), volgens ASMI omdat "vanwege de opstelling van Hermes (...) afzonderlijk overleg met Fursa geen uitzicht (bood) op een compromis ten aanzien van (de beëindiging van) de enquêteprocedure". Het voorstel van Hermes van 3 juni 2009 luidde:

"(...) [[A]] raised the point that capitalizing on the operational and technological synergies between the front end and the back end does not necessarily require ASMI to exercise structural control over the back end. (...) Given that separation of the front end and back end (and distributing the back end to ASMI shareholders) should remove the negative value of the front end, we would like to propose it as a timely and effective way to address the front end valuation. Such a separation would be in accordance with the commitment made in the May 14, 2008 press release to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation. With regard to the strengthening of the management board, (...) we would warmly welcome the introduction of the role of Chief Operating Officer in the management team working alongside the CEO and with direct reporting line to the Supervisory Board. The Chief Operating Officer could assume the responsibility for restructuring the front end and could also manage a possible due diligence process should an offer for the company be made. In consideration for the above we would be prepared to give up our position with regard to [[betrokkene 5]] and will reconsider the CEO issue at the 2010 AGM."

1.54 ASMI heeft daarop bij e-mail van 4 juni 2009 in hoofdzaak als volgt geantwoord:

"We mentioned that ASMI is in the process of reviewing the front-end business in light of the need to further respond to the dramatically changed business environment and market circumstances in addition to the reorganization and rationalization programme as publicly announced (...). (...) We believe that the ASMI top management team has been significantly strengthened by the reorganization of the ASMI top management structure and by the engagement of [[betrokkene 20]]. The supervisory board has been strengthened by the recent appointments of a new chairman and of [[betrokkene 18]]. (...) You reintroduced the subject of spinning off the back-end business. Current market circumstances and the implementation of the front-end reorganization do not permit the company to entertain or consider other existential transformations at this point in time. We disagree with your statement that the company is now 'equivocating on earlier undertakings'. We have pointed out that any undertakings as to future action by definition is subject to review in the case of unforeseen changes of circumstances. Whether such unforeseen changes of circumstances will exist when the time comes to prepare for the 2010 AGM and whether such changes would prompt any such review are matters on which we do not wish to speculate given the many uncertainties lying ahead. (...) In response to your suggestions regarding a possible sale of the front-end business to a third party we note that at present no offer or potential offer to acquire the front-end business has been made by any party. (...) [T]he current circumstances would not be favorable for the company for the purpose of considering an offer for its front-end business (...). The company is in the midst of a thorough reorganization process and of a review process and these processes are simple not compatible with a (potential) sale process."

1.55 In een brief aan de RvC van ASMI van 5 juni 2009 heeft Fursa onder meer geschreven:

"We are very disappointed that ASMI has not allowed us to participate in its discussion with Hermes over the last few weeks (...). (...) Industry observers recognize that Tokyo Electron has great interest in ALD. The licensing agreement made with Tokyo Electron (...) can only be interpreted as a status quo pact in return for access to ASMI's IP by Tokyo Electron. Also, industry observers confirm that Intel has great interest in the future of the ALD product. Where the ALD product will end up (...) and to whom the product will be sold is of far greater interest to Intel than its interest as a shareholder in ASMI. The interest of Tokyo Electron en Intel has further cemented the controlling position of the [A] family and hence paralysed the position of minority shareholders. This leaves the impression that the ASMI Boards have let the cementing of the controlling position of the [A] family prevail over the company's interest to carefully consider alternative business options regarding the FE business".

1.56 Op 5 en 7 juni 2009 hebben partijen de Ondernemingskamer bericht dat het overleg niet tot resultaten heeft geleid.

2 Procesverloop na 7 juni 2009

2.1 Ter zitting van 2 juli 2009 is het enquêteverzoek van Hermes behandeld. In haar beschikking van 5 augustus 2008 bespreekt de Ondernemingskamer eerst de vraag of de feiten en omstandigheden die zich ná indiening van het oorspronkelijke verzoekschrift hebben voorgedaan mede aan het oorspronkelijke enquêteverzoek ten grondslag mogen worden gelegd. Volgens haar ligt weliswaar in beginsel ter toetsing voor het beleid en de gang van zaken vóór het enquêteverzoek, maar in casu ligt dat volgens haar anders, en wel omdat:

* de bewuste 'nieuwe' feiten zijn opgetreden in de periode van het door de Ondernemingskamer - op voorspraak van partijen - bevolen, voortgezette debat;

* dit debat handelde over het, tot aan de indiening van het verzoekschrift ingediende en nadien voortgezette beleid van ASMI en niet over nieuw of ander beleid;

* Hermes geen nieuwe gronden aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd;

* ASMI kan niet daarom zijn overvallen door de door Hermes aangevoerde feiten en omstandigheden;

* niet gezegd kan worden dat ASMI niet voldoende in de gelegenheid is geweest zich hiertegen te verweren of haar beleid aan te passen (rov. 3.3).

2.2 In rov. 3.4 - 3.11 gaat de Ondernemingskamer in op de bezwaren van Hermes inzake de uitgifte van de beschermingspreferente aandelen, het falende beleid ter zake van de front-end business, tegenstrijdige belangen, tekortschietend toezicht door de RvC en onvolledige informatievoorziening aan externe aandeelhouders. Deze bezwaren zijn volgens de Ondernemingskamer terug te voeren op de volgens Hermes ondermaatse corporate governance van ASMI (rov. 3.4). In rov. 3.5 - 3.10 wordt (behalve vaststaande feiten) bijna uitsluitend het standpunt van Hermes c.s. weergegeven. Opvattingen van ASMI of belanghebbenden komen sporadisch aan de orde. In rov. 3.11 geeft de Ondernemingskamer hierover haar eigen oordeel.

2.3 De bezwaren van Hermes c.s. richten zich ten eerste tegen de tekortschietende resultaten van de front-end divisie. De dividendstromen van de back-end zijn gedurende vele jaren stelselmatig gebruikt om de verliezen van de front-end bij te passen. Deze oneigenlijke kruissubsidiëring heeft ertoe geleid dat de markt aan de front-end een negatieve waarde toeschrijft. Hermes c.s. verwijten ASMI onvoldoende actie te hebben genomen om dit tij te keren. Zij hebben voorgesteld de back-end van de front-end af te splitsen teneinde de waarde van de back-end voor aandeelhouders te ontsluiten en de front-end op eigen levensvatbaarheid te toetsen. Na een negatieve reactie van bestuur en RvC heeft Fursa dit onderwerp in de AVA van mei 2006 aan de orde gesteld. In de AVA van november 2006 heeft Fursa in een 'motie' voorgesteld dat de front- en back-end worden gesplitst (rov. 3.5). In de AVA van mei 2006, waarin [betrokkene 5] tot bestuurder werd benoemd, heeft de voorzitter van de AVA toegezegd dat de benoemingsprocedure voor bestuurders en commissarissen 'Tabaksblatproof' zou worden. In de AVA van november 2006 is deze toezegging in zoverre geconcretiseerd dat het systeem van bindende voordrachten zou vervallen, maar dat de drempel voor 'vrije' benoeming en ontslag van bestuurders door de AVA op 50% van het geplaatste kapitaal gehandhaafd zou blijven. Kort voor deze AVA heeft ASMI bekend gemaakt dat de front-end als financieel onafhankelijk kan worden beschouwd en heeft zij toegezegd dat in de komende drie jaar de dividenden van ASMPT niet in de front-end zullen worden geïnvesteerd. Hermes heeft daarom tegen de motie van Fursa gestemd. Volgens Hermes c.s. is tijdens deze AVA ten onrechte de indruk gewekt dat de AVA zou mogen mede beslissen over de aanwijzing van de opvolger van [A] als CEO. Volgens ASMI is alleen toegezegd dat dit met betrekking tot de ná de aangekondigde statutenwijziging te benoemen bestuurders en CEO zou geschieden (rov. 3.6).

2.4 Op 10 januari 2008 zijn de plannen van Hermes c.s. en het Team aan bestuur en RvC van ASMI gepresenteerd. Hierover is nog gesproken tot eind februari 2008. ASMI was het in de meeste opzichten eens met het Team en was bereid om leden van het Team als adviseur te engageren. ASMI wilde niet leden van het Team 'in zijn midden' doen benoemen. In april 2008 heeft de nieuwe CEO, [betrokkene 5] de Roadmap gepresenteerd, die in veel opzichten overeenstemde met de plannen van het Team. Sinds april 2008 is [A] adviseur van de RvC. Hermes c.s. hebben hiertegen bezwaren, omdat hij in die positie geen verantwoording aan de AVA behoeft af te leggen, maar wel 'volledig meedraait' in de RvC. De toenmalige voorzitter van de RvC heeft die functie sinds 1981 bekleed en is adviseur van [A] (rov. 3.7).

2.5 Hermes c.s. hebben in de AVA van mei 2008 voorgesteld de meeste commissarissen te vervangen door leden van het Team, hetgeen voor de Stichting Continuïteit aanleiding is geweest haar optie uit te oefenen. ASMI heeft deze interventie bekend gemaakt en tegelijk aangekondigd dat in 2010 bestuurders en commissarissen conform de Code Tabaksblat zullen worden benoemd en ontslagen en dat de CEO niet langer evenveel stemmen in het bestuur zal hebben als de andere leden tezamen. Zij zal voor de AVA van mei 2010 eveneens voorstellen haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (rov. 3.8).

2.6 De AVA van mei 2008 heeft niet gestemd over de voorstellen van Hermes c.s.; partijen hebben hun debat onder leiding van de Stichting Continuïteit voortgezet, welk debat is onderbroken tussen juni en november 2008 als gevolg van de onderhandelingen met Applied c.s. n.a.v. het bod op de front-end. Deze onderhandelingen zijn namens ASMI gevoerd door een Transaction Committee, waarvan [betrokkene 5] deel uitmaakte, maar waaruit hij naderhand is teruggetreden.(2) Vragen van Hermes c.s. n.a.v. het mislukken van de onderhandelingen zijn niet beantwoord, terwijl [betrokkene 13], lid van het Monitoring Committee, over het verloop eveneens onkundig is gebleven.

2.7 In december 2008 zijn de onderhandelingen tussen partijen exclusief Fursa onder leiding van de Stichting Continuïteit vervolgd; zij hebben in februari/maart 2009 bijna tot een schikking geleid, maar zijn afgebroken omdat onenigheid bestond over de afspraak dat het bestuur zou worden versterkt. Volgens Hermes was overeengekomen dat een nieuwe bestuurder zou worden benoemd; volgens ASMI zou slechts een adviseur worden benoemd. In maart 2009 is commissaris [betrokkene 15] afgetreden en in april 2009 heeft [betrokkene 21] te kennen gegeven zijn termijn als CFO niet te willen verlengen (rov. 3.9). In de AVA van mei 2009 zijn twee nieuwe commissarissen benoemd en is besloten de Stichting Continuïteit een nieuwe optie preferente aandelen te verlenen (rov. 3.10).

2.8 In rov. 3.11 overweegt de Ondernemingskamer:

"3.11 De Ondernemingskamer overweegt dat uit de gang van zaken zoals in 3.5 tot en met 3.10 hiervóór is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van [A], de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer met name debet. (...)"

2.9 De Ondernemingskamer stelt vast dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en van [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AVA zijn verschuldigd, heeft hij het de AVA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid; dit geldt juist ten aanzien van personen van wie verwacht kan worden dat zij een cruciale rol bij die strategie en dat beleid zullen spelen (rov. 3.12). De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou waarmaken. De Ondernemingskamer doelt op de AVA van mei 2006 waarin is gesproken over het 'Tabaksblatproof' maken van de procedure van benoeming/ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. De Ondernemingskamer acht het niet zonder meer uitgesloten dat in de AVA van mei 2006 een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen m.b.t. benoeming/ontslag van functionarissen. Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AVA is namens ASMI toegezegd dat 'een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [[A]] aan de orde is.' De Ondernemingskamer acht het begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de RvC zou besluiten [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. Zij wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AVA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt (rov. 3.13). Voorts is de RvC verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De Ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het conflict (31/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking. Naar het voorshandse oordeel van de Ondernemingskamer is het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI te wijten. In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het 'versterken van het bestuur' een (zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit - begrijpelijke - misverstand niet het breekpunt van de onderhandeling zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de betreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert (rov. 3.14). De Ondernemingskamer voegt hieraan toe dat de Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren.

2.10 Hierbij komt dat over essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord zijn gebleven. Het gaat hier volgens de Ondernemingskamer om vragen waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en betreft:

* de benoeming van [betrokkene 5] als CEO;

* (de rol van [A] en [betrokkene 5] bij) de onderhandelingen met Applied c.s.;

* (de rol van [A] en [betrokkene 5] bij) de uitoefening van de beschermingsprefs;

* het onverwachte aftreden van [betrokkene 15] als commissaris en het terugtreden van [betrokkene 21] als CFO.

Zo is onduidelijk gebleven hoe het Transaction Committee is opgetreden in de onderhandelingen met Applied c.s., hoe de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie is gelopen, welke voorwaarden ASMI heeft gesteld en waarom de onderhandelingen zijn stukgelopen (rov. 3.16).

2.11 Het bovenstaande levert volgens de Ondernemingskamer gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid die een enquête rechtvaardigen (rov. 3.17).

2.12 In rov. 3.18 e.v. gaat de Ondernemingskamer in op de vraag of het optierecht destijds geldig aan de Stichting Continuïteit is verleend en of dit in 2008 geldig is uitgeoefend. Hermes c.s. hebben gesteld (i) dat het bestuur slechts was gemachtigd tot uitgifte en niet tot het verlenen van een optie, (ii) dat de machtiging in 1996 voor 5 jaar was verleend, en (iii) dat de machtiging een beschermingsmaatregel betrof tegen een vijandige overname en niet tegen een wijziging van het bestuur en RvC. Volgens Hermes c.s. ging ASMI er zelf ook van uit dat de optie van de Stichting Continuïteit slechts tot 2001 geldig was, nu het bestuur tussen 2001 en 2006 steeds aan de AVA een machtiging heeft gevraagd (en t/m 2005 heeft gekregen) om preferente aandelen uit te geven en opties daarop te verlenen (rov. 3.18). Volgens de Ondernemingskamer is de beoordeling van de vraag of de optie geldig is verleend en uitgeoefend aan de competentie van de gewone civiele rechter voorbehouden. Zij acht het voorshands aannemelijk dat die rechter, indien geadieerd, tot het oordeel zou komen dat (i) een machtiging tot uitgifte mede een machtiging tot het verlenen van een optie omvat en (ii) een ingevolge die machtiging te verlenen optie een looptijd van meer dan vijf jaar kan hebben (rov. 3.20).

Vervolgens beziet de Ondernemingskamer of de machtiging van de AVA in 1996 ook geacht moet worden een dergelijke optieverlening te hebben ingehouden en wat de mogelijke consequenties zijn wanneer dat niet het geval is. Ook deze vragen zijn in beginsel aan de gewone civiele rechter voorbehouden. Hermes c.s. hebben gesteld dat de machtiging uitsluitend gold voor een optie met een looptijd van vijf jaar en uitsluitend een optie voor een als 'vijandige overname' te typeren noodsituatie betrof. Wanneer dat het geval was, dan zou ASMI met het sluiten van de optieovereenkomst - die voor onbepaalde tijd gold en niet een bepaalde noodsituatie betrof - de machtiging te buiten zijn gegaan en zou de optieovereenkomst aantastbaar zijn (rov. 3.22). In de AVA van 13 juni 1996 is gesteld dat 'zekerheid voor vijf jaar' gewenst was wegens de lage koers, die ASMI kwetsbaar maakte voor de 'agressieve Amerikaanse beleggerswereld.' In de AVA van 1997 is ter toelichting op de (inmiddels verleende) optie geen andere reden gegeven. Gezien deze bewoordingen acht de Ondernemingskamer niet bij voorbaat onaannemelijk dat de machtiging is verleend voor een optie met een looptijd van ten hoogste vijf jaar en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Dat in de optieovereenkomst, het prospectus i.v.m. de beursgang in 1996 en de jaarverslagen kennelijk van een andere opvatting wordt uitgegaan, maakt dit niet anders. Dit aspect levert een reden op om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI in 1996 en 1997, die een onderzoek naar dit aspect van het beleid rechtvaardigen (rov. 3.22).

2.13 In rov. 3.23 e.v. gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de optie geldig is verleend en dat het tijdsverloop niet in de weg stond aan de geldige uitoefening. Volgens Hermes c.s. was de optie bedoeld als bescherming tegen een ongewenste overname en niet tegen een besluit tot benoeming/ontslag van bestuurders. Immers, er gold een drempel van 50% van het geplaatste kapitaal om zonder voordracht bestuurders of commissarissen te benoemen/ontslaan. Volgens Stichting Continuïteit heeft zij de optie niet uitgeoefend om de benoeming/ontslag tegen te houden, maar uitsluitend voor het specifieke geval waarin sleutelfunctionarissen ineens en voortijdig vervangen dreigden te worden en aldus moest worden gevreesd voor de continuïteit van ASMI. Zij wenste haar zeggenschap te gebruiken om de status quo te handhaven en voortzetting van het overleg tussen partijen af te dwingen (rov. 3.24). De Ondernemingskamer blijft bij haar voorshandse oordeel, gegeven in haar beschikking van 13 mei 2009, dat sprake was van een 'noodsituatie' en dat de Stichting Continuïteit gerechtigd was haar optierecht uit te oefenen. Het doel van de interventie diende wel te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo en tot het creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich daarom onafhankelijk van bestuur/RvC op te stellen. Zij diende de verschillende bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en ervoor te waken dat binnen de organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan (rov. 3.25).

2.14 Volgens de Ondernemingskamer hebben Hermes c.s. bedoeld te stellen dat moet worden betwijfeld of Stichting Continuïteit haar taak juist heeft opgevat. Zij stellen daartoe dat:

* Stichting Continuïteit zich achter bestuur/RvC heeft opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen heeft behartigd;

* de 'afhankelijke bestuurders ([A] en [betrokkene 1]) pas op 13 februari 2008 zijn teruggetreden, o.a. nadat duidelijk was geworden dat wellicht meer dan 50% van het kapitaal zich achter de plannen van Hermes c.s. en het Team zou opstellen;

* ingevolge de optieovereenkomst vóór uitoefening van de optie telefonisch overleg tussen Stichting Continuïteit en het bestuur heeft plaatsgevonden, ter zake waarvan echter onduidelijk is gebleven of [A] daaraan heeft deelgenomen (rov. 3.26).

Volgens de Ondernemingskamer kan niet bij voorbaat worden gezegd dat dit betoog geen hout snijdt. Ook andere omstandigheden doen twijfelen aan de onafhankelijke positie van Stichting Continuïteit, althans roepen twijfel op omtrent haar juiste taakopvatting:

* Stichting Continuïteit lijkt Hermes te verwijten dat zij zich niet aan de in de Aide Mémoire (beweerdelijk) gemaakte afspraken heeft gehouden (terwijl, gelet op de inhoud van dit document, niet goed voorstelbaar is dat Hermes zich hieraan zou hebben gebonden);

* Stichting Continuïteit heeft zich niet ertegen verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de onderhandelingen met ASMI en [A] heeft kunnen deelnemen (terwijl het voor een evenwichtige inventarisatie en evaluatie van standpunten noodzakelijk lijkt de visie van Fursa mede in de beschouwing te betrekken);

* Hermes c.s. en andere externe aandeelhouders werden niet adequaat door ASMI geïnformeerd over o.a. de onderhandelingen met Applied c.s.;

* Stichting Continuïteit achtte haar rol uitgespeeld toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de vereiste meerderheid in de AVA voor haar standpunt zou kunnen mobiliseren (en dat onduidelijk is gebleven in hoeverre zij heeft meegewogen of het debat tussen pp. wel tot een einde was gevoerd).

Volgens de Ondernemingskamer kan niet worden uitgesloten dat Stichting Continuïteit bestuurders en commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen van ASMI op strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren. Daarom moet ernstig worden betwijfeld of zij haar optierecht niet (in aanmerkelijke mate) met het oog op die rol heeft uitgeoefend. Het komt de Ondernemingskamer voor dat de optie in ieder geval daarvoor niet bedoeld was en dat het uitoefenen van de optie met dat doel onrechtmatig zou zijn geweest. Dat uit bepaalde documenten (het prospectus voor de Amsterdamse beursgang, toelichting op de jaarrekening 2007) kan worden afgeleid dat de optie wel degelijk is bedoeld om ongewenste wijzigingen in het bestuur en commissarissen tegen te houden, leidt niet tot een ander oordeel nu moet worden verondersteld dat hierin wordt gedoeld op het voorkomen van overhaaste en voortijdige besluitvorming omtrent ingrijpende wijzigingen in de samenstelling van deze organen door middel van het creëren en vooralsnog handhaven van een status quo (rov. 3.27).

2.15 De Ondernemingskamer acht daarom gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van de verlening van de optie en op de besluitvorming ten aanzien van de uitoefening door de Stichting Continuïteit. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat de Stichting Continuïteit reeds door de uitoefening van de optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet een dergelijke 'bevriende' stichting, die door de uitoefening van haar optie zonder medewerking van de vennootschap, een beschermingsmaatregel in stelling brengt die haar tot de belangrijkste aandeelhouder maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van de optie geacht worden zodanig nauw bij de vennootschap te zijn betrokken dat zij als medebeleidsbepaler heeft te gelden.

2.16 Volgens de Ondernemingskamer hebben Hermes c.s. belang bij een onderzoek, nu tot de doeleinden van het enquêterecht behoort het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI of Stichting Continuïteit kan vertalen (rov. 3.29). Volgens ASMI en belanghebbenden dient het onderzoek geen redelijk doel meer, omdat:

* de afwijkingen van Code Tabaksblat inzake benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd;

* de benoemingstermijn van de huidige CEO in 2010 afloopt;

* ASMI zich aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AVA van mei 2010 zonder voordracht/quorumeis kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven;

* de verhoudingen in de AVA zodanig zijn gewijzigd dat de strategie en het beleid van ASMI door een meerderheid wordt gesteund. De vraag of de AVA de CEO en RvC kan ontslaan teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren behoeft daarom geen beantwoording meer.

* De mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met 'overleven' in de huidige economische omstandigheden laat niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties wordt belast met een enquête.

2.17 De verwachting dat de corporate governance in 2010 'op orde' zal zijn neemt niet weg dat hiervan in het verleden geen sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om openheid te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen kunnen worden hersteld. De Ondernemingskamer wijst erop dat bestuur/RvC zoals samengesteld ten tijde van de indiening van het verzoek hun visie hebben kunnen doorzetten. De Ondernemingskamer acht niet aannemelijk dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI en dat het management teveel van zijn taak zou worden afgeleid (rov. 3.31). Een redelijke afweging brengt mee dat een onderzoek wordt gelast naar het beleid en de gang van zaken (i) tussen 1 januari 1996 en 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de machtiging van de AVA en al hetgeen i.v.m. de in rov. 3.19 bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006, nu Hermes c.s. vanaf die datum hebben aangestuurd op wijziging van de strategie en corporate governance (rov. 3.32). De Ondernemingskamer wijst de gevraagde onmiddellijke voorzieningen af.

2.19 [A] en Stichting Continuïteit hebben ieder cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 5 augustus 2009. De VEB heeft, mede namens Fursa en Hermes tegen beide verzoekschriften verweer gevoerd.

3 Behandeling van de cassatieberoepen

3.1 Inleidende opmerkingen

3.1.1 Het cassatieberoep van [A] bestaat uit zeven 'hoofdstukken' die uiteenvallen in verschillende onderdelen. Hoofdstuk 1 - 4 geven inleidende algemene beschouwingen en behelzen geen klachten; Hoofdstuk 7 bevat evenmin een zelfstandige klacht. Het beroep van de Stichting vangt aan met een inleiding zonder klachten (paragraaf 1), gevolgd door zes klachten (paragraaf 2 - 7), dikwijls uiteenvallend in verschillende subklachten. In de beide cassatieberoepen worden ten dele dezelfde vragen aan de orde gesteld. Die behandel ik zo veel mogelijk gezamenlijk. Daarbij houd ik in beginsel de volgorde van de bestreden beschikking aan - hetgeen een enkele keer meebrengt dat wordt afgeweken van de volgorde waarin de klachten zijn geformuleerd. Indien de beide beroepen dezelfde vragen aan de orde stellen, behandel ik meestal eerst de klachten van het beroep van [A] omdat dit dikwijls uitvoeriger is.

3.1.2 Eerst een enkel woord over de toetsing van een eerste fase-enquête-beschikking in cassatie. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij vast te stellen dat gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Zij dient vervolgens de belangen af te wegen die pleiten voor en tegen een enquête. Over deze tweede vraag heeft de Ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid en gelden beperkte motiveringseisen.(3) Als er geen gegronde redenen blijken om aan een juist beleid te twijfelen, dan kan de Ondernemingskamer niet toekomen aan het benutten van haar discretionaire bevoegdheid. Gegronde twijfel aan een juist beleid is voorwaarde voor het op basis van een discretionaire beslissing kunnen toewijzen van een enquête. In dit cassatieberoep worden vooral bezwaren gemaakt tegen de beslissing van de Ondernemingskamer dat gebleken is dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

3.1.3 De toetsing in cassatie van een gegronde redenen-beslissing is ingewikkeld. In de literatuur worden onder gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen wel verstaan feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid.(4) De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen. Een dergelijk oordeel is doorgaans verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie in beginsel niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Bovendien moet een enquêteverzoek met de meeste spoed worden behandeld, hetgeen zijn weerslag heeft op de eisen die aan de motivering van het oordeel worden gesteld. Ook hier gelden in beginsel beperkte motiveringseisen. Daar komt bij dat het oordeel van de Ondernemingskamer over het beleid in de eerste fase nog een voorlopige is - zij kan volstaan met het vaststellen van twijfel aan een juist beleid.(5)

3.1.4 Dat betekent niet dat een eerste fase-beschikking zich aan de toetsing in cassatie onttrekt. De Ondernemingskamer dient haar oordeel voldoende inzichtelijk te maken mede in het licht van het verweer van de vennootschap en belanghebbenden. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij de essentiële stellingen die pleiten tégen de twijfel aan een juist beleid voldoende gemotiveerd te verwerpen. Art. 2:350 lid 1 BW Pro vereist niet voor niets het bestaan van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dit alles geldt te meer in deze zaak waarin een uitvoerig partijdebat heeft plaatsgevonden en partijen over en weer elkaars standpunten grondig hebben bestreden.

3.1.5 De gegronde twijfel moet betrekking hebben op het beleid van de vennootschap. Voor zover haar oordeel over het beleid van de vennootschap is gestoeld op rechtsoordelen, zoals een bepaalde uitleg van een bepaling uit Boek 2 BW, kunnen deze in cassatie volledig worden getoetst. Juist op dit punt dient de Hoge Raad bij uitstek voor rechtseenheid te zorgen en de rechtsontwikkeling te sturen. Voor zover een oordeel over beleid is gebaseerd op een gemengd oordeel, leent de rechtsopvatting die hieraan ten grondslag ligt zich eveneens voor volledige toetsing in cassatie; voor zover de Ondernemingskamer is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en haar oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard, kan haar oordeel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, waarbij die begrijpelijkheid mede afhankelijk is van de wijze waarop het verweer in het oordeel is betrokken.

3.1.6 Bij de beoordeling van het beleid van de vennootschap geldt dat een vennootschap in beginsel een grote mate van beleidsvrijheid heeft, vanzelfsprekend binnen de grenzen van de wet en met inachtneming van de rechten van derden. In het verlengde hiervan geldt in beginsel hetzelfde voor organen van de vennootschap en de personen die daarbij zijn betrokken. Uit het principe van beleidsvrijheid volgt dat een oordeel dat er wél gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid een grondiger motivering behoeft dan een oordeel dat hiervan géén sprake is.(6) Tegen deze achtergrond zal ik de klachten in cassatie beoordelen.

Behandeling enquêteverzoek met de meeste spoed?

3.2.1 Klacht II van het beroep van Stichting Continuïteit neemt aanstoot aan rov. 3.3 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat weliswaar in het algemeen - uitsluitend - ter toetsing voorligt het beleid en de gang van zaken vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek, maar dat dit in casu anders ligt. De Ondernemingskamer voert daartoe aan dat de nieuwe feiten zijn opgetreden gedurende het door de Ondernemingskamer - op voorspraak van partijen - bevolen en van tijd tot tijd verlengde debat, dat zou zijn gegaan over voortzetting van het beleid en niet over nieuw of ander beleid. ASMI is volgens de Ondernemingskamer daarom niet overvallen en heeft zich voldoende kunnen uitlaten en verweren. Klacht II richt zich ertegen dat de Ondernemingskamer feiten aan haar beschikking ten grondslag heeft gelegd die zijn voorgevallen ná het initiële enquêteverzoek. Voorts wordt geklaagd over schending van art. 2:349 BW Pro (dat o.a. voorschrijft dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid moeten kenbaar maken) en 2:349a BW waarin wordt bepaald dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan maak ik enkele algemene opmerkingen, in het bijzonder over art. 2:349a BW.

3.2.2 In navolging van Hermans wordt dikwijls een onderscheid gemaakt tussen curatieve, inquisitoire en antagonistische enquêteprocedures.(7) Curatieve enquêtes zijn volgens Hermans gericht op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de onderneming door het treffen van maatregelen van reorganisatorische aard. Een inquisitoire enquête is gericht op het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid rust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Sinds de voorlopige voorziening in 1994 is geïntroduceerd, is de antagonistische enquête opgekomen. Daarin staan volgens Hermans niet zozeer de onderneming en haar problemen centraal, als wel de belangen van de betrokken partijen:(8)

"De enquêteprocedure ontwikkelt zich tot een strijdmiddel tussen verschillende (maar vaak niet alle) bij een onderneming betrokken belanghebbenden waarin de eigen, op zichzelf meestal legitieme, belangen van de rechtstreeks betrokken partijen centraal staan en niet langer noodzakelijkerwijs de belangen van de betrokken onderneming. (...) Met de rechtspersoon zelf zal meestal niets mis zijn. Het karakter van de enquête is niet zozeer inquisitoir, maar gericht op geschilbeslechting."

Hermans voegt hieraan toe dat de geschetste typen archetypen zijn en de doeleinden door elkaar lopen. Volgens Cools / Geerts / Kroeze / Pijls zijn enquêteprocedures bij failliete vennootschappen meestal van inquisitoire aard, behoren enquêtes bij veel niet-beursvennootschappen tot de curatieve enquêtes (bijvoorbeeld bij impasses) en gaat het in geval van enquêtes bij beursvennootschappen vaak om antagonistische enquêtes.(9) Dikwijls betreft het bij antagonistische enquêtes conflicten tussen aandeelhouders en het bestuur:(10)

"Aan dergelijke conflicten ligt in veel gevallen een verschil van inzicht ten grondslag over het gevoerde beleid of over het te voeren beleid. De enquêteprocedure wordt dan door aandeelhouders - die bij beursvennootschappen per definitie minderheidsaandeelhouders zijn - gebruikt als middel om het beleid te beïnvloeden."

3.2.3 Volgens Assink kan de populariteit van het enquêterecht onder andere worden verklaard door het feit dat aandeelhouders assertiever zijn geworden en meer dan voorheen actief de grenzen van de bevoegdhedenverdeling binnen de vennootschap zijn gaan opzoeken om door hen gewenst beleid te bevorderen:(11)

"Hierbij past een gang naar de Ondernemingskamer als ultiem breekijzer, althans het dreigen daarmee, temeer nu (i) de bevoegdheidsdrempel van art. 2:346 betrekkelijk Pro laag is, (ii) de kosten die gepaard gaan met een enquêteverzoek doorgaans te overzien zijn (...) en (iii) de Ondernemingskamer veelal op korte termijn uitspraak doet op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Aldus 'juridiseren' dergelijke geschillen sneller en worden deze niet langer binnen het vennootschappelijk verband beslecht. (...) Bestudering van enquêterechtspraak leert dat geschillen, met name binnen beursvennootschappen, vaker dan voorheen draaien om verschil van mening tussen enerzijds bestuur en raad van commissarissen en anderzijds aandeelhouders omtrent (...) de door de ondernemingsleiding voorgestane strategie en in dat verband gevoerd (ondernemings)beleid. (...) Overziet men de door de Ondernemingskamer gewezen enquêtebeschikkingen, dan rijst het beeld dat (pas) aan het eind van de jaren negentig (...) in toenemende mate aandeelhouders het enquêterecht zijn gaan aanwenden met als achterliggende reden op dit vlak invloed uit te oefenen om een beleidsmatige koerswijziging te bewerkstelligen. Ik doel daarmee dus niet op enquêteprocedures waarin achteraf, nadat duidelijk is geworden dat zich misstanden hebben voorgedaan binnen de vennootschap (...) de vragen centraal staan (i) hoe dat heeft kunnen gebeuren, (ii) of dat als 'wanbeleid' valt aan te merken en (iii) wie eventueel verantwoordelijk te houden is/zijn voor dat 'wanbeleid'."

3.2.4 In 2007 heeft de SER opgemerkt "dat het Nederlandse enquêterecht aan aandeelhouders een zeer laagdrempelig instrument biedt om ingrepen in de strategie, het beleid en de organisatie van beursvennootschappen te bewerkstelligen, ook zonder dat is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van bestuur of commissarissen."(12) De SER heeft de regering geadviseerd om het enquêterecht in enkele opzichten aan te passen. Mede naar aanleiding van dit advies heeft het ministerie van justitie onlangs een consultatiedocument gepubliceerd met daarin een voorontwerp ter aanpassing van de wettelijke regeling van het enquêterecht, alsmede de concept-MvT.(13) Hieruit blijkt dat het ministerie o.a. overweegt een derde lid aan art. 2:349a BW toe te voegen waarin het belang bij een spoedige behandeling van het enquêteverzoek na het gelasten van voorlopige voorzieningen wordt onderstreept.

3.2.5 Het is hier niet de plaats om dit consultatiedocument te becommentariëren; ik volsta met de constatering dat het huidige art. 2:349a lid 1 BW nu al bepaalt dat de Ondernemingskamer het verzoek behandelt met de meeste spoed. Dit artikellid is niet alleen van toepassing op een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, maar ook op het enquêteverzoek zelf. De Hoge Raad heeft dit recent benadrukt in ATR Leasing waarin hij overweegt dat de enquêteprocedure is gericht op een spoedige beslissing.(14) De verplichting om het enquêteverzoek met de meeste spoed te behandelen is in het enquêterecht van 1928 te vinden.(15) Ter gelegenheid van de herziening van het enquêterecht in 1970 is het voorschrift in art. 53 WvK Pro gehandhaafd in het vierde lid. Bij de invoering van Boek 2 BW is het opgenomen in art. 2:348 lid 2 BW Pro.(16) Ook vóórdat de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen werd geïntroduceerd bepaalde de wet dat de meeste spoed geboden was bij de behandeling van het enquêteverzoek. In 1994 is de bepaling verplaatst naar art. 2:349a lid 1 BW. De reikwijdte van het voorschrift is vergroot, doordat het mede van toepassing werd op een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 2:349a lid 2).

3.2.6 Het voorschrift dat het enquêteverzoek met de meeste spoed wordt behandeld blijkt niet alleen uit de tekst van de wet, maar volgt ook uit de ratio ervan. De Ondernemingskamer beschikt over vérgaande bevoegdheden om in te grijpen in vennootschappen en ondernemingen. De uitoefening van deze bevoegdheden kan de vrijheid van inrichting en de vrijheid van vennootschappen om een onderneming naar eigen inzicht te voeren in aanmerkelijke mate beperken. Ook indien de Ondernemingskamer geen voorzieningen treft en zich een regisserende of mediërende rol toekent alvorens over het enquêteverzoek te beslissen, kunnen de gevolgen van een enquêteprocedure voor de vennootschap groot zijn. Een enquêteprocedure eist dikwijls veel aandacht van bestuurders en commissarissen en kan leiden tot veel (niet altijd gewenste) aandacht in de media. Dit is niet alleen het geval indien een enquête wordt gelast of voorlopige voorzieningen worden getroffen, maar ook indien de Ondernemingskamer de inhoudelijke behandeling van een verzoek aanhoudt en in de tussentijd een bemiddelende en/of mediërende rol op zich neemt.

3.2.7 De uitoefening van haar bevoegdheden door de Ondernemingskamer behoeft daarom rechtvaardiging en dient niet verder te gaan dan noodzakelijk om het ermee gediende doel te bereiken. Een rechtvaardigingsgrond kan in beginsel slechts worden gevonden in de geconstateerde gerede twijfel aan een juist beleid. Slechts in bijzondere omstandigheden mag de Ondernemingskamer voorlopige voorzieningen treffen vóórdat het onderzoek is gelast. De Hoge Raad heeft in de DSM-beschikking bepaald dat van deze bevoegdheid op terughoudende wijze en met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gebruik dient te worden gemaakt.(17)

3.2.8 De behandeling met de meeste spoed is belangrijk omdat zij tot gevolg heeft dat het onderzoek de kern van de enquêteprocedure blijft in plaats van het sluitstuk ervan.(18) In bijzondere omstandigheden mag het enquêteverzoek niet met de meeste spoed worden behandeld. Zo blijkt uit de DSM-beschikking dat onder omstandigheden een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen als eerste wordt behandeld. Het is denkbaar dat het verzoek gedurende een korte periode wordt aangehouden teneinde de vennootschap en/of andere belanghebbenden gelegenheid te geven zich voor te bereiden voor het verweer tegen het enquêteverzoek. Ook kan de behandeling van het enquêteverzoek enige tijd worden aangehouden om te bezien of het geschil via een minnelijke regeling opgelost kan worden. Als alle partijen en belanghebbenden met het opschuiven van de behandeling van het enquête-verzoek instemmen, dan heeft de Ondernemingskamer een stevige legitimatie om de behandeling van het enquête-verzoek uit te stellen. In alle gevallen rust evenwel op de Ondernemingskamer de verantwoordelijkheid om het uitstel van de behandeling niet langer te doen zijn dan strikt noodzakelijk. Dit betekent m.i. dat de Ondernemingskamer gehouden is om op verzoek van iedere belanghebbende partij zo snel mogelijk een zitting te houden waarin het enquêteverzoek wordt behandeld. Daarmee kan duidelijkheid worden verkregen of en hoe de procedure wordt voortgezet.

3.2.9 Ik keer terug naar de behandeling van Klacht II van de Stichting Continuïteit. Het enquêteverzoek is op 19 mei 2008 ingediend en op 2 juli 2009 ter zitting behandeld. In deze zaak blijkt dus dat er een zekere rek in het begrip 'met de meeste spoed' zit. Klacht II (onderdeel 3.2) stelt dat het in een enquêteprocedure slechts kan gaan om een onderzoek naar het verleden en dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een onderneming gedurende langere tijd ná het verzoek te laten 'bungelen.' Volgens onderdeel 3.3 is het argument dat partijen zich met het voorgestelde traject konden verenigen van slechts zeer betrekkelijke waarde, omdat een partij in deze positie slechts beperkte mogelijkheden heeft om haar instemming te weigeren. Art. 2:349a BW bepaalt bovendien dat de Ondernemingskamer een enquêteverzoek met de meeste spoed behandelt (onderdeel 3.5). Art. 2:349a voorziet niet in de hier gevolgde gang van zaken, waarbij -hangende een serie van tussenbeschikkingen en nieuwe behandelingen- wordt bezien of wellicht alsnog (meerdere) gegronde redenen zijn opgekomen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat betekent dat de Ondernemingskamer omstandigheden die ná indiening van het verzoek zijn opgekomen buiten beschouwing had moeten laten. Onderdeel 3.3 klaagt voorts over de onbegrijpelijkheid van de overweging dat het hier niet gaat om nieuw en ander beleid en dat slechts sprake zou zijn van hetzelfde voortgezette beleid. Het onderdeel wijst daartoe op het feit dat de onderhandelingen ná indiening van het inleidende verzoek uitvoerig worden geëvalueerd (rov. 3.9), dat de gang van zaken op en na de AVA van mei 2009 wordt weergegeven (rov. 3.10), hetgeen mede leidt tot de conclusie omtrent een defensieve en gesloten opstelling met behulp van een gedateerde governance. De wijze waarop de RvC heeft geopereerd heeft het oordeel van de Ondernemingskamer beïnvloed (rov. 3.14). Volgens onderdeel 3.4 is onjuist dat de Ondernemingskamer elementen laat meewegen die buiten de beoordeling hadden dienen te blijven. Het onderdeel wijst erop dat op grond van art. 2:349 BW Pro een verzoek niet ontvankelijk is, indien niet blijkt dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en RvC en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de vennootschap redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en hiertegen maatregelen te nemen.

3.2.10 De onderdelen 3.2 en 3.5 falen. Een enquêteverzoek kan inderdaad alleen betrekking op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek. Hier doet zich een bijzondere omstandigheid voor: Hermes en Fursa hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na indiening van het eerste verzoekschrift van 17 mei 2008 hebben voorgedaan. De Stichting heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. [A] deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. In het licht van deze gang van zaken heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.3 geen beslissing heeft gegeven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten.(19) Hierop loopt ook onderdeel 3.4 stuk. Ook klacht 3.3 faalt. Anders dan de klacht betoogt heeft ieder van partijen die zich tijdens dit enquêtegeding professioneel hebben doen bijstaan de mogelijkheid gehad om bij de Ondernemingskamer op een spoedige behandeling aan te dringen. Voor zover ik in het uitvoerige dossier heb kunnen nagaan, is dat hier niet gebeurd. Partijen hebben zelfs diverse malen verzocht de inhoudelijke behandeling van het verzoek aan te houden. Onder die omstandigheden acht ik onjuist noch onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer zich vrij acht om de behandeling van het enquêteverzoek aan te houden.

Definitief oordeel in eerste fase beschikking?.

3.3.1 Hoofdstuk 5 van het beroep van [A] klaagt dat de Ondernemingskamer in een eerste fase beschikking definitieve oordelen heeft gegeven en richt zich tegen rov. 3.11 - 3.14, 3.16 en 3.31. De Ondernemingskamer oordeelde daarin (curs. adv.):

"3.11 (...) [N]iet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, (...) en zich (...) jegens haar (overige) aandeelhouders met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling (...) bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van [A], de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan (...) met name debet (...).

3.12 Vastgesteld moet worden dat de raad van commissarissen zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. (...)

3.13 Voorts moet worden vastgesteld dat de raad van commissarissen evenmin voldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders (...) geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken (...).

3.14 Ook valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer de raad van commissarissen te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. (...)

3.16 (...) Met betrekking tot al deze kwesties is naar het oordeel van de Ondernemingskamer jegens externe aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid betracht (...)

(...)

3.31 (...) In dit verband wijst de Ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk (...) de facto de visie van het bestuur en de raad van commissarissen (...) zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. (...)"

3.3.2 De onderdelen 5.8 en 5.9 (de onderdelen 5.1 - 5.7 bevatten geen klachten) vallen deze overwegingen aan met een rechts- en een motiveringsklacht. Het oordeel is onjuist, volgens onderdeel 5.8, omdat de Ondernemingskamer zelfstandig op basis van de door haar vastgestelde feiten en dus niet op basis van een onderzoek heeft geoordeeld dat er sprake is van wanbeleid, althans omdat zij een definitief oordeel heeft gegeven. In de eerste fase van de procedure mag de Ondernemingskamer slechts een voorlopig of voorshands oordeel geven. Indien de Ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat sprake is van wanbeleid dan wel geen definitief oordeel heeft gegeven, zijn bovenstaande overwegingen onbegrijpelijk, omdat uit de bewoordingen redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid, zo stellen deze onderdelen.

3.3.3 Voor zover de klachten berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat sprake was van wanbeleid, missen zij feitelijke grondslag. Rov. 3.5 - 3.16 monden uit in het oordeel dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid (rov. 3.17). Ook in rov. 3.31 kan geen oordeel wanbeleid worden gelezen.

3.3.4 Het betreft hier dan ook een andere situatie dan in Gucci, waarin de Ondernemingskamer in een eerste fase-beschikking oordeelde dat sprake was van wanbeleid.(20) De Hoge Raad oordeelde dat uit de tekst, ontstaansgeschiedenis en strekking van de wet blijkt dat de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid heeft gekregen zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten te oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Toch is Gucci wel in deze context van belang. Volgens de Hoge Raad houdt de strekking van het enquêterecht in dat de wet voorziet in een aparte rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie ter zake van het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Dat onderzoek vormt volgens de Hoge Raad de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. Een definitief oordeel in een eerste fase-beschikking komt n.m.m. het onderzoek niet ten goede. Voor zover een definitief oordeel verder onderzoek niet zinledig maakt, zou bij enquêteurs het idee kunnen postvatten dat zij beperkt zijn om zelf onafhankelijk onderzoek te doen. Op indirecte wijze kan dit een ongewenste invloed hebben op een oordeel over mogelijk wanbeleid. Maar ook op directe wijze kan een definitief oordeel in de eerste fase gevolgen hebben voor de tweede fase. De Ondernemingskamer zou immers in de tweede fase van de enquêteprocedure het idee kunnen hebben dat zij door het vellen van definitieve oordelen in de eerste fase haar bewegingsruimte in de tweede fase heeft beperkt. Tot slot is de procedure in de eerste fase niet geschikt voor de vaststelling van feiten en het hieraan verbinden van juridische kwalificaties zoals in een normale civiele procedure geschiedt. Dit volgt reeds uit art. 2:349a BW dat het verzoek met de meeste spoed moet worden behandeld. De gang van zaken in deze zaak illustreert de gevaren die dreigen wanneer een enquêteverzoek een aantal malen wordt aangehouden. De Ondernemingskamer kan immers bij het aanhouden van de beslissing over het al dan niet gelasten van een enquête de neiging krijgen zich als een soort onderzoeker te gaan gedragen. Zij komt immers tijdens het zich voortslepende geding steeds te weten. Ik deel de mening van Hermans die in zijn noot onder de beschikking schrijft:(21)

"Op basis van een (in verband met de spoedeisendheid in beginsel) summiere behandeling van een verzoek tot het gelasten van een enquête kan niet definitief worden vastgesteld of een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon door de beugel kan. Het onderzoek dient er juist voor om de relevante feiten boven tafel te krijgen, waarna het aan de OK is om, desverzocht, in de derde fase van de enquêteprocedure die feiten vast te stellen en te kwalificeren. Daarop behoort de OK in de eerste fase van de enquêteprocedure niet vooruit te lopen. Bovendien, waarom is het nodig om nu al een definitief oordeel over een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon te geven? Om een enquête te gelasten volstaat toch de constatering dat er gegronde redenen zijn om aan het beleid van de rechtspersoon te twijfelen?"

3.3.5 Ik acht het door de Ondernemingskamer in de eerste fase van de enquêteprocedure uitspreken van definitieve oordelen, gelet op de systematiek van het enquêterecht, onwenselijk(22). Maar heeft de Ondernemingskamer in de bestreden beschikking definitieve oordelen uitgesproken? In het onderhavige geval zou ik niet zozeer over definitieve, maar over stellige oordelen van de Ondernemingskamer willen spreken die m.i. niet definitief zijn. Hierbij neem ik in aanmerking dat de Ondernemingskamer haar oordelen uitspreekt in het kader van de gegronde redenen-fase van het enquêterecht. De Ondernemingskamer zal -zo neem ik aan- niet de bedoeling hebben gehad om definitieve oordelen uit te spreken. Wel is niet te ontkennen dat de Ondernemingkamer nogal stellig in haar oordelen is geweest. Ook het uitspreken van stellige oordelen in de eerste fase van het enquêterecht acht ik niet wenselijk. Niettemin is vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer op de grond dat de Ondernemingskamer in de eerste fase van het enquêterecht stellige oordelen heeft uitgesproken niet aangewezen. De aan te stellen onderzoekers zijn immers gehouden om het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon onafhankelijk, vrij en naar eigen inzicht te onderzoeken. Uit het wettelijk systeem volgt m.i. dat zij tot eigen bevindingen dienen te komen over het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon. Het onderzoek is van de onderzoekers; de Ondernemingskamer heeft slechts de bevoegdheid de modaliteiten ervan, zoals het tijdvak waarover het onderzoek zich uitstrekt en de onderwerpen die in het onderzoek aan de orde dienen te komen aan te duiden. Kortom: onderzoekers zijn niet gebonden aan stellige inhoudelijke oordelen van de Ondernemingskamer. Daarbij is ook nog relevant dat de Ondernemingskamer haar oordeel over wanbeleid in beginsel dient te gronden op het rapport dat de onderzoekers opstellen (art. 2:355, lid 1 BW) en niet op haar stellige oordelen in de eerste fase. Als dat anders zou zijn, zou het onderzoek van een deel van zijn betekenis worden beroofd. Ook dat zou uiteraard onwenselijk zijn. De klachten die zich richten tegen de hierboven aangehaalde overwegingen falen. Ten overvloede merk ik nog op dat het door de Ondernemingskamer vellen van stellige oordelen in de eerste fase de betrokken beschikking in cassatie kwetsbaar maakt, omdat die stellige oordelen, zoals ieder stellig oordeel door de rechter, goed onderbouwd dienen te zijn. Dit geldt temeer wanneer aan die stellige oordelen een uitvoerig partijdebat ten grondslag ligt waarin uiteenlopende gezichtspunten naar voren komen.

3.3.6 Klacht I van de Stichting (onderdelen 2.1 - 2.6) bevat verschillende klachten die inhoudelijk overeenstemmen met Hoofdstuk 5 van het beroep van [A] De onderdelen 2.2 - 2.6 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) stemmen voor een groot deel overeen met de onderdelen 5.3, 5.4, 5.5 en 5.8 van het beroep van [A] en falen op de hierboven aangegeven gronden. Onderdeel 2.2 voegt aan onderdeel 5.5 van het beroep van [A] nog toe dat de Ondernemingskamer ook in rov. 3.14 een definitief oordeel heeft gegeven. Volgens het onderdeel verwijt de Ondernemingskamer de RvC kennelijk dat het niet tot een oplossing is gekomen en ASMI haar bezwaren tegen het aanstellen van een "zware" bestuurder naast [betrokkene 5] had moeten laten vallen. Volgens de Ondernemingskamer valt niet in te zien dat dit punt zwaarder zou moeten wegen dan het bereiken van een alomvattende schikking. Ook deze overweging kan slechts worden begrepen als een definitief oordeel en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3.7 Onderdeel 2.5 en 2.6 voeren aan dat de eerste fase van de enquêteprocedure "met de meeste spoed" moet worden behandeld. Dit zal veelal in de weg staan aan een al te diepgaand onderzoek in deze fase. Het is onwenselijk, als de onderzoekers in de weg worden gezeten door op voorhand definitieve oordelen van de Ondernemingskamer. Het is dan ook in overeenstemming met een goede procesorde indien de Ondernemingskamer pas na de neerlegging van het verslag en uitsluitend indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, op verzoek oordeelt of van wanbeleid sprake is. Hiermee moeten gelijk worden gesteld de definitieve oordelen van de Ondernemingskamer, i.h. bijzonder ten aanzien van de RvC.

3.3.8 Uit het vorenstaande volgt dat ook deze klachten vergeefs worden voorgedragen.

Een defensieve en gesloten opstelling

3.4.1 Hoofdstuk 6 van het beroep van [A] stelt dat geen gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en bestaat uit de paragrafen A t/m E. Paragraaf B (onderdelen 6.5 - 6.47; paragraaf A bevat geen klachten) betreft het oordeel van de Ondernemingskamer dat ASMI zich defensief en gesloten jegens Hermes c.s. heeft opgesteld. Onderdeel 6.5 bevat slechts een inleiding; onderdeel 6.6 bevat een algemene klacht die in het vervolg wordt uitgewerkt. De onderdelen 6.6 - 6.25 en 6.27 richten zich tegen de eerste zin van rov. 3.11 en bestrijden deze met twee rechtsklachten (onderdelen 6.7 en 6.8) en verschillende motiveringsklachten (onderdelen 6.9 - 6.25 en 6.27).

3.4.2 Onderdeel 6.7 en 6.8 betogen dat de Ondernemingskamer miskent (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de RvC daarop toezicht houdt en (iii) dat de AVA haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten (ABN AMRO).(23) Dat de strategie primair wordt bepaald binnen de besloten kring van bestuur en commissarissen, is de geëigende gang van zaken, zo voegt onderdeel 6.7 hieraan toe. Behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.

3.4.3 Alvorens in te gaan op de in Nederland heersende opvattingen schets ik de opvattingen hierover in enkele ons omringende landen. In de Engelse corporate governance code, de Combined Code(24) wordt het belang van dialoog tussen de vennootschap en haar aandeelhouders benadrukt. Op grond van principle D.1 ligt hier een verantwoordelijkheid voor de board as a whole. In best practice-bepalingen wordt hierover bepaald:

"D.1.1. The chairman should ensure that the views of shareholders are communicated to the board as a whole. The chairman should discuss governance and strategy with major shareholders. Non-executive directors should be offered the opportunity to attend meetings with major shareholders and should expect to attend them if requested by major shareholders. The senior independent director should attend sufficient meetings with a range of major shareholders to listen to their views in order to help develop a balanced understanding of the issues and concerns of major shareholders.

D.1.2. The board should state in the annual report the steps they have taken to ensure that the members of the board, and in particular the non-executive directors, develop an understanding of the views of major shareholders about their company, for example through direct face-to-face contact, analysts' or brokers' briefings and surveys of shareholder opinion."

3.4.3 Principle A.1 bepaalt dat de "board is collectively responsible for the success of the company." Op grond van de bijbehorende best practice-bepaling, "non-executive directors should constructively challenge and help develop proposals on strategy." De Combined Code bepaalt niet dat aandeelhouders rechtstreeks betrokken dienen te zijn bij het bepalen van de strategie.

3.4.4. In een "Review of the Combined Code" van december 2009(25) wordt voorgesteld om de Combined Code in enkele opzichten aan te passen. Hierin wordt onder andere voorgesteld dat "the directors should include in the annual report an explanation of the basis on which the company generates revenues and makes a profit from its operations (the business model) and its overall financial strategy."(26) Voorts wordt een bestaande supporting principle zodanig aangepast dat "the chairman should ensure that all directors understand their major shareholders' issues and concerns."(27)

3.4.5 Uit de Deutscher Corporate Governance Kodex,(28) aangepast in juli 2009, blijkt een duidelijk primaat voor Vorstand en Aufsichtsrat bij de vaststelling van de strategie. Het bestuur richt zich op duurzame waardecreatie, heeft daarbij een eigen verantwoordelijkheid en neemt de belangen van alle stakeholders in aanmerking, zo bepaalt art. 4.1.1:

"Der Vorstand leitet das Unternehmen mit dem Ziel nachhaltiger Wertschöpfung in eigener Verantwortung und im Unternehmensinteresse, also unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder)."

Op grond van de Kodex moet de Vorstand voorstellen tot wijziging van de strategie aan de Aufsichtsrat voorleggen:

"3.2 Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung.

3.3 Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern."

"5.2 (...)Der Aufsichtsratsvorsitzende soll mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten."

In het Holzmüller-arrest, zoals uitgewerkt in het Gelatine-arrest, heeft het Bundesgerichtshof bepaald dat bijzondere bestuursbesluiten zijn onderworpen aan de goedkeuring van de AVA.(29) Het betreft besluiten met een zwaarte die doet denken aan art. 2:107a BW. Het initiatief moet echter steeds van de Vorstand komen.

3.4.6 In de OESO Principles of Corporate Governance wordt het bepalen van de strategie tot één van de key functions van de board gerekend.(30)

3.4.7 Ook in Frankrijk ligt het primaat bij het vaststellen van de strategie bij de raad van bestuur (conseil d'administration), zo blijkt uit de Code de Gouvernement d'Entreprise des Sociétés Cotées (december 2008):(31)

"1.2. En exerçant ses prérogatives légales, le conseil d'administration remplit les principales missions suivantes: il définit la stratégie de l'entreprise, désigne les dirigeants mandataires sociaux chargés de gérer l'entreprise dans le cadre de cette stratégie et choisit le mode d'organisation (dissociation des fonctions de président et de directeur général ou unicité de ces fonctions), contrôle la gestion et veille à la qualité de l'information fournie aux actionnaires ainsi qu'aux marchés, à travers les comptes ou à l'occasion d'opérations importantes."

"4. Le conseil d'administration doit examiner et décider les opérations d'importance véritablement stratégique (...)."

3.4.8 Uit bovenstaande tour d'horizon kan worden afgeleid dat de betrokkenheid van aandeelhouders bij de strategie in het Verenigd Koninkrijk groter is dan in Duitsland en Frankrijk. Het bestuur van een Engelse beursvennootschap moet in dialoog treden met grootaandeelhouders over de strategie, het behoort de opvattingen van aandeelhouders hieromtrent serieus te nemen en het dient in toenemende mate openheid betrachten over de strategie van de vennootschap. Ook in het Verenigd Koninkrijk geldt echter als uitgangspunt dat het bestuur zelfstandig de strategie bepaalt en hierin een eigen verantwoordelijkheid heeft. In Duitsland en Frankrijk wordt, nog meer dan in het Verenigd Koninkrijk, het primaat van het bestuur benadrukt.

3.4.9 Voor wat betreft de verdeling van bevoegdheden tussen de verschillende organen met betrekking tot de strategie is de ABN AMRO-beschikking het uitgangspunt. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen:

"(i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap,

(ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en

(iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten.

In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is."

3.4.10 In de preambule, nr. 9 van de Corporate Governance Code (2008) (hierna: Code 2008) wordt gesteld dat het de taak van het bestuur is tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de strategie.(32) Principe II.1 Code 2008 bevestigt eveneens dat het bestuur verantwoordelijk is voor de strategie met het bijbehorende risicoprofiel. Het verband tussen strategie en het bijbehorende risicoprofiel werd onder de Corporate Governance Code 2003 (hierna: Code 2003) nog niet gelegd. Mevrouw Strik wijst er erop dat uit het Nalevingsrapport 2007 van de Monitoring Commissie Corporate Governance kan worden afgeleid dat ook voordien de vaststelling van het risicoprofiel bij de strategie behoorde.(33) Volgens haar was vóór de Code 2008 best practice dat de keuze van het risicoprofiel deel uitmaakte van de strategie. Ik acht dit niet zonder betekenis, omdat bestuurders van beursvennootschappen (en, in afgeleide zin: commissarissen), anders dan aandeelhouders, in bepaalde gevallen ook kunnen worden aangesproken voor risicobeheersingsfouten.(34) Een door de aandeelhouders afgedwongen strategiewijziging, bijvoorbeeld het afstoten van een bedrijfsonderdeel, kan belangrijke gevolgen hebben voor het risicoprofiel van de onderneming.(35)

3.4.11 Op grond van Best Practice II.1.2 Code 2003 en 2008 legt het bestuur ter goedkeuring voor aan de RvC o.a. de strategie die moet leiden tot het realiseren van de doelstellingen, alsmede de randvoorwaarden die bij de strategie worden gehanteerd, bijvoorbeeld ten aanzien van de financiële ratio's. Het toezicht van de RvC is onder andere gericht op de strategie en de risico's verbonden aan de ondernemingsactiviteiten (Best Practice III.1.6 Code 2003 en 2008).

3.4.12 De Code 2008 bepaalt dat uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat aandeelhouders bereid zijn met de vennootschap en medeaandeelhouders de dialoog aan te gaan (tweede principe onder IV.4 Code 2008). In de aanbevelingen aan de wetgever, nr. 45 wordt hierover opgemerkt dat aandeelhouders uiteraard, wanneer die dialoog geen resultaat oplevert, met gebruik van de hen ter beschikking staande wettelijke rechten (agenderingsrecht, recht om bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen) hun eventuele eigen opvattingen over de strategie nader tot uitdrukking kunnen brengen. De toelichting bij het wetsvoorstel n.a.v. van het rapport van de Commissie Frijns(36) vermeldt over de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden van bestuur en aandeelhouders:

"Zoals wordt opgemerkt in de Code is het bestuur verantwoordelijk voor de strategie. Commissarissen dienen hier op toe te zien. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. Zij zijn, anders dan het bestuur en commissarissen, niet gebonden aan het brede richtsnoer van het belang van de vennootschap, maar mogen in beginsel hun eigen (rendements)belang nastreven. Wel dienen zij zich te houden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid vergen, zoals in de preambule van de Code wordt opgemerkt, dat naarmate een aandeelhouder een groter belang in de vennootschap houdt, zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen groter is.

De afgelopen periode heeft gevallen aan het licht gebracht van ondernemingen waarin een strategie werd gehanteerd die gericht was op het maken van (koers)winst op de korte termijn en risicovolle financieringsstructuren. Niet zelden drongen aandeelhouders aan op een dergelijke focus. Het kabinet vindt het belangrijk dat er een tegenwicht te wordt geboden aan de korte termijn gerichtheid van sommige aandeelhouders én bestuurders."(37) (...)

"[De regering stelt vast] dat sinds de totstandkoming van de Code in 2003 aandeelhouders zich actiever hebben opgesteld en meer gebruik hebben gemaakt van de hen toekomende rechten. Dat is op zichzelf vanuit het oogpunt van checks en balances een wenselijke ontwikkeling. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. In enkele gevallen hebben zich echter (langdurige) conflicten voorgedaan tussen aandeelhouders en de vennootschap over de strategie. Dit "aandeelhoudersactivisme" heeft tot de nodige onrust geleid bij de betrokken vennootschappen en in de maatschappij."(38)

Indien het wetsvoorstel ongewijzigd zou worden aangenomen, zal eenieder die de beschikking verkrijgt over ten minste 3% van het kapitaal of tenminste 3% van de stemmen in de AVA kan uitoefenen op grond van een nieuw art. 5:43a Wft verplicht zijn te melden of hij bezwaar heeft tegen de op de website van de vennootschap vermelde strategie. In de toelichting wordt hierover opgemerkt:

"Het bestuur van een uitgevende instelling heeft er baat bij om te weten, zelfs voordat een aandeelhouder daadwerkelijk invloed kan of gaat uitoefenen, of de aandeelhouder de strategie onderschrijft dan wel of hij, door gebruik te maken van zijn aandeelhoudersrechten, hierin wijzigingen wil aanbrengen. Aangezien ook de intenties van de overige aandeelhouders zichtbaar worden, wordt het inzichtelijk of deze aandeelhouder alleen staat in zijn bezwaar tegen de strategie of dat ook andere aandeelhouders bezwaar hebben tegen de strategie. Hoewel deze melding op het eerste gezicht niet het gedetailleerde inzicht verschaft dat het bestuur zou willen, zal het bestuur naar aanleiding van deze melding zich tot de desbetreffende aandeelhouders kunnen wenden om meer informatie op te vragen. Bovendien zal een uitgevende instelling naarmate zij gedetailleerder op haar website vermeldt wat haar strategie behelst ook meer inzicht krijgen in de intenties van aandeelhouders. Indien een aandeelhouder aan een verzoek om meer informatie gehoor geeft, stelt dit het bestuur in staat om tijdig een constructieve dialoog aan te gaan met actieve aandeelhouders, zodat het al in een vroeg stadium geconfronteerd wordt met eventuele aanwezige verschillen in zienswijze over de te voeren strategie met één of meerdere grote aandeelhouders. Een melding van intenties komt aldus een constructieve dialoog tussen het bestuur van de uitgevende instelling en de aandeelhouder juist ten goede."(39)

Dit voorstel is kritisch begroet door Eumedion, het corporate governance forum van binnenlandse en buitenlandse institutionele beleggers in Nederlandse fondsen.(40) Volgens Eumedion bepalen aandeelhouders niet de strategie van de vennootschap en kunnen zij hierover slechts een afgewogen oordeel vellen als de vennootschap volledig transparant is over haar strategie. Eumedion parafraseert de hierboven aangehaalde overweging uit ABN AMRO over de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen en schrijft vervolgens:

"Het van aandeelhouders vragen van formele toestemming met dan wel afwijzing van de strategie van de vennootschap, zoals beoogd met het wetsvoorstel, sluit niet aan bij deze bevoegdheidsverdeling. Aandeelhouders gaan, zoals hiervoor is beschreven, niet over de strategie. (...) Indien gelijk met de melding van de aandeelhouders ook het inzicht in de strategie kan worden verhoogd, krijgt dit onderdeel uit het wetsvoorstel wellicht meerwaarde. Aandeelhouders kunnen ook enkel een gefundeerd oordeel over de strategie vellen indien de vennootschap op detailniveau aangeeft wat de strategie is - uitgedrukt in omzetdoelen, margedoelstellingen, productmix, deelmarkten en -segmenten, de daarvoor benodigde financiering en dit alles - waar mogelijk - voorzien van concrete tijdslijnen. (...)"

Uit het rapport 2009 van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code blijkt dat in de praktijk niet altijd duidelijkheid bestaat over de bevoegdheidsverdeling van de verschillende vennootschapsorganen ten aanzien van de strategie:(41)

"De preambule van de Code 2008 bepaalt: het is de taak van het bestuur tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de strategie. De raad van commissarissen houdt hierop toezicht. Beide organen leggen over hun taakvervulling verantwoording af aan de algemene vergadering. Anders dan het bestuur en de raad van commissarissen, zijn de overige betrokkenen bij de vennootschap in beginsel niet gebonden aan het richtsnoer van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Zo geldt voor aandeelhouders dat ze bij hun handelen in beginsel hun eigen belangen mogen nastreven, binnen het kader van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hoe groter het belang is dat een aandeelhouder in de vennootschap houdt, hoe groter zijn verantwoordelijkheid is jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen. Bovengenoemde uitgangspunten kunnen spanning met zich meebrengen tussen enerzijds het bestuur en de raad van commissarissen, die het belang van de vennootschap behoren te dienen en daarover verantwoording afleggen aan de algemene vergadering, en anderzijds aandeelhouders, die in principe hun eigen belangen mogen nastreven. Op welke wijze met deze spanning moet worden omgegaan kan van geval tot geval verschillen. De Code bevat algemene gedragsregels teneinde de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en (algemene vergadering van) aandeelhouders zorgvuldig te laten verlopen en een juiste belangenafweging door het bestuur en de raad van commissarissen mogelijk te maken. Goede onderlinge verhoudingen tussen de verschillende belanghebbenden zijn daarbij van grote waarde, in het bijzonder door het voeren van een continue en constructieve dialoog. In de Code 2008 is getracht aan deze spanning tegemoet te komen door de responstijd in te voeren (best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4). De Monitoring Commissie zal in de komende periode monitoren in hoeverre de in de preambule gesignaleerde spanning zich in de praktijk voordoet, en welke rol de responstijd daarbij speelt."

Naar mijn gevoelen is de onzekerheid hoe in de praktijk met het door de Monitoring Commissie Corporate Governance geconstateerde spanningsveld moet worden omgegaan niet zozeer te wijten aan de overwegingen van de Hoge Raad in ABN AMRO met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling tussen de organen t.a.v. de strategie. Het spanningsveld lijkt eerder het gevolg van de toegenomen assertiviteit van sommige aandeelhouders die de facto (mede-)zeggenschap eisen over de strategie en die strategiewijzigingen pogen af te dwingen, alsmede van de onzekerheid over deze toegenomen assertiviteit bij bestuurders en commissarissen. Uit de Code 2008 blijkt dat een continue en constructieve dialoog tussen aandeelhouders en bestuur positief moet worden gewaardeerd. Dat geldt m.i. in het bijzonder voor een dialoog met lange termijnaandeelhouders. Invloed ex ante kan tijdens de AVA worden uitgeoefend doordat aandeelhouders hun mening daar uiten, al dan niet nadat zij het betreffende onderwerp zelf op de agenda hebben gezet. Bestuur en RvC zijn gehouden om de opvattingen van aandeelhouders, in het bijzonder indien deze een meerderheid van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, serieus te nemen bij het vaststellen of (her)overwegen van de strategie. Bestuur en RvC zijn aan dergelijke meningsuitingen echter niet gebonden, nu zij zich bij de uitoefening van hun taken moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze verplichting zich te richten naar het vennootschappelijk belang vereist een aanzienlijke mate van beleidsvrijheid voor bestuurders en commissarissen. Deze benadering houdt grofweg het midden tussen enerzijds de Duitse en Franse opvattingen, en anderzijds die in Engeland. Meer dan in Duitsland en Frankrijk wordt in Nederland het belang van een goede dialoog benadrukt; meer dan in Engeland staat de eigen positie en verantwoordelijkheid van het bestuur bij het bepalen van de strategie op de voorgrond.

3.4.13 Tot slot sta ik nog kort stil bij de ratio van de beleidsvrijheid van het bestuur bij het bepalen van de strategie, afgezien van de verplichting van bestuur en RvC om het belang van de vennootschap in het oog te houden en niet slechts het aandeelhoudersbelang. Deze ratio vloeit ten eerste voort uit de informatievoorsprong van bestuurders ten opzichte van aandeelhouders met betrekking tot de vennootschap, haar onderneming en de markt waarin deze opereert. Bestuurders kunnen, meer dan aandeelhouders, niet alleen het externe (financieel-economisch) perspectief in hun strategie betrekken, maar ook de interne verhoudingen binnen de onderneming op waarde schatten. In het algemeen kunnen bestuur en RvC daarom een meer weloverwogen keuze maken ten aanzien van de strategie. Ten tweede meen ik met Boot dat voldoende speelruimte ('mandaat') van bestuurders ten opzichte van aandeelhouders ook belangrijk is om op lange termijn waarde te kunnen creëren. Boot, die schrijft vanuit een financieel-economisch perspectief, betoogt:(42)

"Heeft [het bestuur] geen mandaat, dan is het maar de vraag of een onderneming ooit innovatieve en meer op de lange termijn georiënteerde beslissingen kan nemen. Juist dit soort beslissingen zijn mogelijk onderhevig aan grotere meningsverschillen en verschillen in visies. (...)

Als er wordt gestuurd op een continue overeenstemming ('alignment') met aandeelhouders, met [te allen tijde] de mogelijkheid voor aandeelhouders om terstond in te grijpen, dan is het, zeker in het geval van steeds wisselende aandeelhouders, voor een beursgenoteerde onderneming nagenoeg onmogelijk om vast te houden aan een bepaalde innovatieve strategie. [...] De onderneming zou dan wel eens de voorkeur kunnen geven aan meer voorspelbare, minder innovatieve en vaak ook meer op de korte termijn georiënteerde acties. Dit soort acties leidt minder snel tot meningsverschillen en afstemmingsproblemen. Maar waardecreatie lijkt hier uiteindelijk niet mee gediend.

Meer innovatieve, en dus meer ondernemende, keuzes vereisen enige speelruimte voor het management. Een beleid dat zich uitsluitend oriënteert op consensus is vaak niet ondernemend of innovatief. Dergelijke voor de hand liggende keuzes zijn immers niet uniek in de markt, en dus naar alle waarschijnlijkheid onderhevig aan grote concurrentie, met dito lage toegevoegde waarde. Dit betekent dat het management van ondernemingen voldoende speelruimte moet hebben, dus een mandaat, om tot meer ondernemende keuzes te komen."

3.4.14 Tegen deze achtergrond meen ik dat de onderdelen 6.7 en 6.8 terecht worden voorgesteld. Rov. 3.11, dat voortbouwt op rov. 3.5 - 3.10 getuigt van een onjuiste opvatting omtrent de verdeling van taken en bevoegdheden bij de vaststelling van de strategie. ASMI heeft gedaan wat er van haar mocht worden verwacht: de bevoegdheid om over de strategie te beslissen berust bij bestuur en raad van commissarissen. Uit de verdere gang van zaken blijkt dat het bestuur in overleg is getreden met belangrijke aandeelhouders in ASMI. Ik vind het niet begrijpelijk dat de Ondernemingskamer in rov. 3.11 overweegt dat ASMI zich gesloten heeft opgesteld jegens haar externe aandeelhouders, nu de Ondernemingskamer zelf in rov. 3.7 van haar bestreden beschikking bij voorbeeld ook vaststelt dat [betrokkene 5] als CEO in april 2008 een roadmap heeft gepresenteerd waarin -zo geeft de Ondernemingskamer aan- een groot deel van de plannen en maatregelen waren opgenomen welke door Hermes c.s. en het Team waren voorgesteld. Dat wijst niet op een gesloten opstelling. Daarbij wijs ik ook op de gemotiveerde uiteenzetting van het door bestuur en raad van commissarissen van ASMI gevoerde strategische beleid met de front-end activiteiten, zoals die zijn weergegeven onder rov. 2.23, rov. 2.24 en de tweede helft van rov. 2.50 van de bestreden beschikking.

3.4.15 In de volgende onderdelen worden verschillende zinsneden uit de eerste volzin van rov. 3.11 met motiveringsklachten bestreden. De onderdelen 6.9 - 6.11 klagen over het oordeel dat ASMI haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen af te wikkelen.

... een beursvennootschap die haar problemen...

3.4.16 Volgens onderdeel 6.10 kan uit rov. 3.5 - 3.10 weliswaar worden afgeleid dat een meningsverschil bestond over de strategie, maar niet dat er gesproken kan worden van (objectieve) problemen op het strategisch vlak. Het andersluidende oordeel is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt het onderdeel.

3.4.17 Volgens de Ondernemingskamer was er bij ASMI sprake van problemen op (ondernemings)strategisch vlak. De Ondernemingskamer doelt hiermee onmiskenbaar op het feit dat de front-end gedurende lange tijd is ondersteund met winsten die werden behaald in de back-end en op de voorstellen van Hermes c.s. om de front-end af te splitsen en dat onenigheid bestond over de wijze hoe hiermee moest worden omgegaan. Van algemene bekendheid is het feit dat kruissubsidies of interne kapitaalmarkten dikwijls door de aandelenmarkt worden afgestraft met een lagere beurskoers, de zogenaamde conglomerate discount. Met ASMI is dit ook het geval. Dikwijls wijst een discount op inefficiënties binnen de onderneming, maar uit recent onderzoek blijkt dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn, aldus Boot:

"Een kernbegrip bij veel corporate finance-consultants over de mogelijke onderprestaties van ondernemingen is het begrip 'conglomerate discount'. Hierbij is de onderneming als geïntegreerd geheel minder waard dan de som der delen. Empirisch onderzoek leek tot voor kort eenduidig te wijzen op het bestaan van een dergelijke discount. (...)

Over de discounts zelf bestaat weinig controverse. Die zijn er vaak. Wat inmiddels wel controversieel is, is of het bestaan van een discount duidt op inefficiënties die zijn veroorzaakt door de diversificatie - het conglomeraat dus. Hoe plausibel het ook mag klinken (er is toch een discount?), een veel scherpere analyse is nodig om tot een dergelijke conclusie te komen. (...)

Er zijn [verschillende] redenen waarom het bestaan van discounts niet op inefficiëntie hoeft te duiden die ook maar iets te maken hebben met het functioneren van de onderneming zelf. Een eerste reden is dat de financiële markt alleen maar een hele enge scope van ondernemingen 'leuk' vindt, en dus hoe dan ook de onderneming afstraft met een lage aandelenkoers. (...) De markt lijkt focus buitengewoon belangrijk te vinden. Maar deze reden is ietwat tautologisch. De vraag is waarom de markt dat zo nodig moet vinden. De andere redenen zijn informatiever.

De tweede reden is dat het concept discount een verkeerde maatstaf is. Dit kan als volgt worden ingezien. Als onderneming kan ik door het bestaan van een interne kapitaalmarkt (door de bredere scope) meer investeren, tenminste als er enige frictie is in het extern verkrijgen van fondsen. Laten we aannemen dat er optimaal wordt geïnvesteerd; dus er is geen verspilling of disciplineringsprobleem. Aangezien de meeste investeringen afnemende meeropbrengsten hebben, maak ik per geïnvesteerde euro gemiddeld een lager rendement (dit lijkt op de discount). Maar als geheel ga ik erop vooruit zolang ik zorg dat de laatste euro die ik investeer nog steeds bijdraagt aan een hogere netto contante waarde van de gehele investering.

De fout met de discount is dat het gemeten wordt met een breuk, namelijk het rendement per euro geïnvesteerd kapitaal. Op een kleine investering kun je mogelijk een heel hoog rendement maken, maar een lager rendement op een veel grotere investering kan toch beter zijn. Dus er is een conceptueel probleem."(43)

"Een belangrijke conclusie (...) is dat dataproblemen het moeilijk maken om overtuigende conclusies te trekken. Het eerdere 'overweldigende' empirische bewijs voor inefficiënties van de allocatie van kapitaal in gediversificeerde ondernemingen was te extreem. Een goed georganiseerd intern kapitaalallocatieproces kan leiden tot waardecreatie. In ieder geval een deel van de ondernemingen kan hierin slagen.

Gegeven de verre van frictieloze toegang tot extern vermogen, is het dus zeer wel mogelijk een netto voordeel te creëren uit interne kapitaalmarkten. Tegelijkertijd mag de geweldige complexiteit die ontstaat door een bredere scope van de onderneming nooit worden onderschat. Ongetwijfeld slagen veel ondernemingen er niet in om dit goed te managen, en grote inefficiënties zijn dan te verwachten.

Waar wel een duidelijker empirisch houvast voor is, is het belang van gerelateerde diversificatie."(44)

"[H]et optimaal gebruiken en tot ontwikkeling laten komen van intangible assets [kan] een belangrijke reden (...) zijn voor een relatief brede scope van de onderneming. Neem bijvoorbeeld de kennis die een organisatie genereert, toch ook een intangible asset. Het gebruik van de kennis, en daarmee de toegevoegde waarde ervan voor de organisatie, is veelal groter als er meerdere activiteiten zijn die baat zouden kunnen hebben bij deze kennis. Een zeer extreem voorbeeld is meer fundamentele R&D [research & development - LT]. Als het werkelijk fundamentele R&D is die tot resultaten leidt die zonder dit van tevoren goed te kunnen inschatten een breed gebied kunnen bestrijken, dan maakt een hele nauwe focus van een onderneming het erg onwaarschijnlijk dat de onderneming iets aan die kennis heeft. Aangezien het moeilijk is kennis te verkopen tegen de volledige commerciële waarde betekent dit dat een dergelijke organisatie meer fundamentele R&D zal ontmoedigen."

Uit dit lange citaat kan worden afgeleid dat volgens de huidige stand van de economische wetenschap een discount, die blijkens rov. 3.5 ook in het geval van ASMI bestaat, een aanwijzing kan vormen voor inefficiënties, maar dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn. Het enkele bestaan van een discount is daarom in beginsel onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van problemen op het (ondernemings)strategische vlak. De Ondernemingskamer voegt in rov. 3.5 hieraan toe dat "de markt" als gevolg van de vroegere kruissubsidie aan de front-end een negatieve waarde toekent, maar overweegt vervolgens dat de front-end volgens ASMI inmiddels als financieel onafhankelijk kan worden beschouwd en dat in ieder geval in de komende drie jaren (na november 2006) het dividend van ASMTP niet meer in de front-end zal worden geïnvesteerd (rov. 3.6). Voorts heeft ASMI in de AVA van mei 2008 aangekondigd dat zij in mei 2010 een voorstel zal doen om haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end dan niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (rov. 3.8).

3.4.18 Gelet op deze overwegingen in rov. 3.6 en 3.8 en in aanmerking nemend de beleidsvrijheid van het bestuur ter zake van de strategie acht ik het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gemotiveerd.

...steeds naar voren heeft geschoven...

3.4.19 Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt onderdeel 6.11, omdat uit rov. 3.5 - 3.10 juist naar voren komt dat Hermes c.s. eerst sinds medio december 2005 hebben aangedrongen op een andere strategie en dat het bestuur en RvC in een dialoog zijn terecht gekomen over de strategie, waarover pp. uiteindelijk geen overeenstemming hebben kunnen bereiken.

3.4.20 Nu onvoldoende is gemotiveerd dat sprake was van problemen op het (ondernemings)strategische vlak, is eveneens onvoldoende gemotiveerd dat bestuur/RvC deze problemen steeds naar voren hebben geschoven.

... althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder af te wikkelen ...

3.4.21 Volgens onderdeel 6.9 is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, en wel om dezelfde redenen als onderdeel 6.11. Ook deze overweging sneeft in het licht van het voorgaande.

3.4.22 De onderdelen 6.12 - 6.38 klagen over het oordeel dat ASMI zich jegens haar overige aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld.

... met behulp van haar gedateerde governance ...

3.4.23 De onderdelen 6.13 - 6.25 hebben betrekking op het oordeel dat sprake is van een gedateerde corporate governance. De onderdelen 6.14 - 6.19 bevatten geen klachten, maar halen de passages aan waarop de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd (rov. 2.16, 2.17, 2.21, 3.8 en 3.31). Volgens onderdeel 6.20 miskent de Ondernemingskamer dat de vormgeving van de corporate governance maatwerk is en mag afwijken van de Code 2003. Afwijkingen van individuele bepalingen kunnen gerechtvaardigd zijn (Principe IV.4, laatste volzin). De door de aandeelhouders goedgekeurde corporate governance heeft te gelden als corporate governance die voldoet aan de Code 2003 (preambule onder 7). ASMI heeft gesteld dat de betekenis van de Code 2003 voor de corporate governance van ASMI in 2004 met de aandeelhouders is besproken en dat de aandeelhouders geen kritiek op de afwijking van best practice IV.1.1 hebben gehad. In de AVA van 2005 is hierop evenmin kritiek geuit. Alleen in de AVA van 2006 is dit onderwerp aan de orde geweest; in 2007 weer niet.(45) De enige afwijking betreft de quorumeis bij ontslag (50% bij ASMI; 33 1/3% volgens de Code), welke quorumeis ook geldt in een volgende vergadering. ASMI heeft gesteld dat, gelet op het lange termijn karakter van haar activiteiten, continuïteit in strategie en bestuur essentieel zijn en dat dit quorum- en meerderheidsvereisten met zich brengt om niet afhankelijk te zijn van een relatief toevallige meerderheid ter vergadering.(46) Aan deze afwijking van de Code zal bovendien bij gelegenheid van de AVA van mei 2010 een einde komen. In het licht van het vorenstaande, en gelet op de stellingen van [A], is het oordeel dat ASMI een gedateerde corporate governance heeft onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, zo stellen de onderdelen.

3.4.24 Bij de beoordeling van deze klachten neem ik tot uitgangspunt dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Dit beginsel vindt niet alleen in Nederland brede erkenning, uit empirisch onderzoek blijkt dat dit beginsel in heel Europa diepe wortels heeft.(47) Dit gegeven noopt terughoudendheid voor de rechter die oordeelt over de corporate governance die overeenstemt met de wet.

3.4.25 Voor deze terughoudendheid is wellicht minder aanleiding indien een beursvennootschap de Code ten onrechte niet zou toepassen. De vraag of een vennootschap de Code toepast moet evenwel worden onderscheiden van de vraag of zij afwijkt van de Code, zo blijkt uit de toelichting op het besluit waarin de Code 2003 is aangewezen als gedragscode bedoeld in art. 2:391 lid 4 BW Pro:(48)

"Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen toepassen van de code, naleven van de codebepalingen (principes en best practices) en geven van uitleg. Toepassen van de code is ruimer dan naleven en omvat naast het opvolgen van de bepalingen ook uitleg over het gebruik van een andere regel of het niet naleven van een bepaald beginsel danwel best practice bepaling, bijvoorbeeld om te voldoen aan de voorschriften van een buitenlandse beur of omdat men de eigen benadering verkiest boven de praktijk als uitgewerkt in de code."

De Code 2003 zelf meldt hierover in best practice-bepaling I.1 en I.2:

"I.1. De hoofdlijnen van de corporate governance structuur van de vennootschap worden elk jaar, mede aan de hand van de principes die in deze code zijn genoemd, in een apart hoofdstuk in het jaarverslag uiteengezet. In dat hoofdstuk geeft de vennootschap uitdrukkelijk aan in hoeverre zij de in deze corporate governance code opgenomen best practice bepalingen opvolgt en zo niet, waarom en in hoeverre zij daarvan afwijkt.

I.2. Elke substantiële verandering in de corporate governance structuur van de vennootschap en in de naleving van de code wordt onder een apart agendapunt ter bespreking aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd."

Indien een vennootschap de Code toepast, past de rechter terughoudendheid bij zijn oordeel. Nu de Ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 niet zijn nageleefd, meen ik dat zij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ASMI een gedateerde governance heeft. Onderdeel 6.20 wordt daarom terecht voorgedragen.

3.4.26 De onderdelen 6.21 - 6.25 klagen dat de Ondernemingskamer enkele stellingen van ASMI onvoldoende kenbaar in haar oordeel heeft betrokken. Het betreft de stelling dat de betekenis van de Code 2003 in de AVA van 2004 is besproken en dat de aandeelhouders hierop geen kritiek hebben gehad, dat in 2005 evenmin kritiek is geuit. Alleen in de AVA van 2006 is dit onderwerp aan de orde geweest. De enige afwijking betreft op dit moment de quorumeis voor ontslag van bestuurders en commissarissen, welke eis ook geldt in een volgende vergadering. Deze quorumeis zou, gelet op het lange termijn karakter van haar activiteiten en het belang van continuïteit in strategie en bestuur essentieel zijn om niet afhankelijk te zijn van een toevallige meerderheid ter vergadering. Bovendien zal aan deze afwijking binnen afzienbare termijn een einde komen. Het verwijt van een gedateerde governance is in dit licht bezien onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.4.27 De Ondernemingskamer heeft bovenstaande stellingen blijkens rov. 2.16, 2.17, 2.20, 2.21 en 2.35 tot de feitelijke grondslag gerekend. In rov. 3.5 - 3.11 respondeert zij echter niet op deze stellingen. Weliswaar wordt in rov. 3.30 en 3.31 de stelling dat de governance vanaf 2010 op orde zal zijn behandeld, maar dat is slechts in het kader van de vraag of het belang van ASMI zich tegen een onderzoek verzet. De Ondernemingskamer behandelt geen van de stellingen bij haar beoordeling of gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid, terwijl zij wel in die context zijn opgeworpen. Het betreft n.m.m. essentiële stellingen, omdat Hermes c.s. de gebrekkige governance hadden aangevoerd als reden om te twijfelen aan een juist beleid.(49) De onderdelen worden daarom terecht voorgedragen.

3.4.28 Onderdeel 6.26 bevat een voortbouwklacht en richt zich tegen rov. 3.27 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat er sprake is van "problemen die ASMI op (ondernemings)strategisch en corporate governance gebied ondervond." Dit oordeel is in het licht van het vorenstaande eveneens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Gezien het bovenstaande meen ik dat ook deze klacht slaagt.

... zich jegens haar overige aandeelhouders, defensief en gesloten heeft opgesteld...

3.4.29 Onderdeel 6.27 klaagt over het oordeel dat ASMI zich jegens haar overige aandeelhouders defensief en gesloten heeft opgesteld. Het onderdeel wijst erop dat uit rov. 3.5 - 3.10 redelijkerwijs enkel naar voren komt dat Hermes c.s. sinds medio december 2005 hebben aangedrongen op een andere strategie, dat bestuur en RvC een dialoog hierover zijn aangegaan, dat de organen van ASMI enerzijds en Hermes c.s. anderzijds hierover verschil van mening hadden en geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Waar partijen van mening verschillen is nog geen sprake van een defensieve en gesloten opstelling van ASMI jegens Hermes en Fursa, aldus het onderdeel.

3.4.30 In rov. 3.7 overweegt de Ondernemingskamer dat [A] sinds 1 maart 2008 als adviseur van de RvC is aangesteld. Hermes c.s. hebben aangevoerd dat [A] in die positie geen verantwoording aan de AVA behoeft af te leggen, doch niettemin 'volledig meedraait' in de RvC. [A] heeft ASMI in 1968 opgericht en vervolgens tot 2008 CEO geweest; zijn zoon is eerst tot bestuurder en daarna tot CEO benoemd. In deze omstandigheden acht ik niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer kennelijk de bezwaren van Hermes c.s. hieromtrent tot de hare heeft gemaakt. Het getuigt m.i. van weinig takt om in een situatie waarin diverse aandeelhouders met ieder substantiële aandelenbelangen over een aantal kwesties waaronder de samenstelling van de leidinggevende organen van de vennootschap geruime tijd grondig van mening verschillen uitgerekend één van die aandeelhouders tot adviseur van de RvC te benoemen. Daarbij speelt mee dat de RvC kort tevoren de zoon van de betrokken aandeelhouder tot CEO van ASMI had benoemd waarover blijkens het slot van rov. 3.6 in aandeelhouderskring ook al de nodige consternatie in de aandeelhoudersgroep was ontstaan. Het onderdeel faalt daarom.

... externe aandeelhouders [hebben] nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen...

3.4.31 De onderdelen 6.28 - 6.39 klagen over de één- en twee-na-laatste volzin van rov. 3.11. De Ondernemingskamer baseert bovenstaand oordeel op:

(a)de hoge drempel voor benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen;

(b)in combinatie met het grote minderheidsbelang van [A]

(d) de weinig kritische houding van de (voorzitter van de) RvC.

Onderdeel 6.28 bevat geen klachten. Volgens de onderdelen 6.29 - 6.32 geeft de overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de Ondernemingskamer haar oordeel enkel baseert op stellingen van Hermes c.s., zonder aan te geven dat deze stelling niet of onvoldoende is betwist. Voor de toewijzing van een enquêteverzoek is volgens de onderdelen vereist dat 'blijkt' van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Onder 'blijken' moet hier worden begrepen dat deze redenen voorshands aannemelijk zijn. De Ondernemingskamer mag niet enkel afgaan op de stellingen van de verzoeker, maar dient die te beoordelen op aannemelijkheid. Hiertoe moet de Ondernemingskamer bezien welke feiten door verzoeker gemotiveerd zijn gesteld, in hoeverre deze zijn betwist, of dat de Ondernemingskamer zelfstandig voorshands vaststaande feiten kan afleiden uit de gedingstukken, aldus nog steeds de onderdelen.

3.4.32 Blijkens de aanhef van rov. 3.11 baseert de Ondernemingskamer haar oordeel op rov. 3.5 - 3.10. Behoudens enkele uitzonderingen van ondergeschikt belang(50) zijn deze overwegingen geheel gebaseerd op onbetwiste feiten en op stellingen van Hermes c.s. De rov. kunnen zo worden gelezen dat de Ondernemingskamer de stellingen van Hermes c.s. tot de hare heeft gemaakt en aldus heeft vastgesteld dat gegronde redenen zijn gebleken om te twijfelen aan een juist beleid. Aldus gelezen getuigt het oordeel van de Ondernemingskamer niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel met een rechtsklacht klaagt over gebrekkige motivering faalt het; afzonderlijke motiveringsklachten zullen hieronder aan de orde komen.

3.4.33 Volgens onderdeel 6.33 getuigt de rov. van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de taakverdeling tussen bestuur, RvC en AVA ten aanzien van de strategie. Deze klacht slaagt om de redenen hierboven vermeld bij de behandeling van de onderdelen 6.7 en 6.8.

3.4.34 De onderdelen 6.34 - 6.38 bestrijden de begrijpelijkheid van de in nr. 3.4.31 samengevatte onderbouwing van het oordeel van de Ondernemingskamer. De reden onder (a) (hoge drempels voor benoeming en ontslag) zou onbegrijpelijk in het licht van de onderdelen 6.20 - 6.22. Bovendien had de AVA geen bezwaar tegen de afwijking en heeft de vennootschap toegezegd in mei 2010 de corporate governance geheel in overeenstemming met de Code te brengen (onderdeel 6.35).

3.4.35 Dit onderdeel slaagt. Onvoldoende begrijpelijk is welke bezwaren bestaan tegen de statutaire regeling voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen. De regeling is niet in strijd met de wet, terwijl de Ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat ASMI heeft gehandeld in strijd met de Code 2003 of Code 2008. Het negatieve oordeel over de hoge drempels voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen acht ik daarom onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs naar de nrs. 3.4.24 - 3.4.25 waarin ik hierop meer uitvoerig ben ingegaan.

3.4.36 De reden onder (b) (het grote minderheidsbelang van [A]) zou niet begrijpelijk zijn omdat Hermes c.s. gezamenlijk een even groot minderheidsbelang hebben als [A] (ongeveer 21%). De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat [A] misbruik heeft gemaakt van zijn minderheidsbelang. [A] heeft gemotiveerd gesteld dat hij geen dominante rol binnen de vennootschap vervult.(51) De Ondernemingskamer is hieraan ongemotiveerd voorbijgegaan (onderdeel 6.36).

3.4.37 De bestreden deeloverweging moet blijkens haar bewoordingen worden gelezen in samenhang met de statutaire regeling voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen. Deze komt er op neer dat tot benoeming/ontslag anders dan op voordracht slechts kan worden besloten met een meerderheid die ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt. Aannemende dat ter vergadering niet het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, behoeft een benoeming of ontslag in afwijking van een voordracht een meerderheid van meer dan de helft van het ter vergadering vertegenwoordigde kapitaal. Dit betekent dat de positie van aandeelhouders die willen stemmen overeenkomstig de voordracht sterker is dan de positie van aandeelhouders met een gelijk belang die willen afwijken van de voordracht. Ervan uitgaande dat [A] in staat is invloed uit te oefenen op de voordracht, is voldoende begrijpelijk dat de Ondernemingskamer betekenis hecht aan het grote minderheidsbelang van [A] Met zijn aandelenbelang had [A] een sterkere positie dan Hermes en Fursa, ondanks dat destijds hun belang nominaal even groot was. Hieruit vloeit voort dat de klacht over het passeren van de (essentiële) stelling dat het belang van Hermes en Fursa ongeveer even groot was niet kan slagen: wat er verder zij van het oordeel van de Ondernemingskamer, het betrof hier geen essentiële stelling.

3.4.38 Met betrekking tot de onevenredige macht van de voorzitter van het bestuur (reden (c)), stelt onderdeel 6.37 dat deze bepaling in de praktijk al niet meer speelt en dat zij in mei 2010 zal worden gewijzigd. De Ondernemingskamer is onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan.

3.4.39 De bestreden overweging heeft betrekking op de huidige stand van zaken en op het verleden. De gedachte van de Ondernemingskamer is voldoende begrijpelijk.

3.4.40 Reden (d) berust volgens onderdeel 6.38 niet op enig onbetwiste stelling of aannemelijk feit. De Ondernemingskamer heeft geen feiten of omstandigheden vastgesteld dat de (voorzitter van) de RvC zich niet heeft gericht naar het belang van de vennootschap. Deze klacht slaagt, nu niet duidelijk wordt op welke feiten de Ondernemingskamer haar oordeel baseert.

3.4.41 Onderdeel 6.39 richt een motiveringsklacht tegen dezelfde slotoverweging in rov. 3.11 en stelt daartoe dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de feiten die de Ondernemingskamer zelf heeft vastgesteld. Hetzelfde zou gelden voor rov. 3.31 'dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de AVA van 2010 de facto de visie van bestuur/RvC zoals samengesteld ten tijde van het indienden van het enquêteverzoek zal zijn gevolgd' (onderdeel 6.40). Het gaat om de volgende feiten en omstandigheden:

a. vanaf december 2005 zijn er contacten geweest over corporate governance en strategie (rov. 2.18);

b. Fursa heeft op 12 december 2005 zijn bezwaren over de strategie aan ASMI kenbaar gemaakt;

c. het voorstel van Fursa over de strategie en corporate governance is geagendeerd voor de AVA van 18 mei 2006;

d. Hermes c.s. hebben op de AVA van 18 mei 2006 hun bezwaren toegelicht en een bereidverklaring gekregen dat de statuten voor wat betreft benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen overeenkomstig de Code worden aangepast. Tijdens deze vergadering is gesproken over de benoeming van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] die vervolgens als bestuursleden zijn benoemd (rov. 2.20);

e. in de AVA van 27 november 2006 is besloten tot statutenwijziging op het punt van benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen (rov. 2.21);

f. tijdens deze vergadering is gestemd over twee nieuwe commissarissen, de strategie en de motie van Fursa tot splitsing (rov. 2.23);

g. ASMI heeft met Hermes c.s. gesproken over en met een door laatstgenoemden betrokken Team, dat een plan heeft opgesteld voor het revitaliseren van de front-end activiteiten;

h. Hermes heeft op 21 maart 2008 het vertrouwen in de RvC opgezegd en verzocht dat de benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen wordt geagendeerd op de eerstvolgende AVA. Deze punten zijn geagendeerd. Hierover is, overeenkomstig de OK-beschikking van 20 mei 2008 niet besloten;

i. na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI over samenstelling van bestuur/RvC voortgezet. Op 9 januari 2009 is een begin van een schikking bereikt, in die zin dat zowel de beschermingsprefs als deze enquêteprocedure zouden worden ingetrokken. [Betrokkene 2] heeft deze afspraken vastgelegd in een - niet ondertekende - 'Aide Mémoire' (rov. 2.39); namens Hermes is vervolgens betwist dat er sprake was van overeenstemming (rov. 2.40);

j. Op de AVA van 15 mei 2009 is de samenstelling van de RvC geagendeerd, alsmede de intrekking van de beschermingsprefs en een nieuwe optie aan de Stichting Continuïteit tot het verkrijgen van nieuwe beschermingsprefs (rov. 2.46);

k. Begin juni 2009 hebben Hermes en ASMI opnieuw gesproken over de strategie en de door Hermes c.s. voorgestane splitsing, maar hierover is geen overeenstemming bereikt (rov. 2.50).

3.4.42 Ik meen dat deze klachten gedeeltelijk terecht worden voorgedragen. De omstandigheden c - f laten zien dat Hermes c.s. hun opvattingen terzake van de strategie tot uitdrukking hebben kunnen brengen door uitoefening van de rechten die hen in wet en statuten zijn toegekend. Uit de omstandigheden g en k blijkt bovendien dat ASMI in dialoog is getreden met Hermes c.s. en dat Hermes c.s. hierin hun opvattingen over de strategie hebben kunnen toelichten. In het licht van deze omstandigheden behoefde het andersluidende oordeel van de Ondernemingskamer nadere motivering.

3.4.43 Onderdeel 6.41 bevat inleidende rechts- en motiveringsklachten en over enkele overwegingen uit rov. 3.5 - 3.10, genoemd in de onderdelen 6.42 - 6.47. Deze zijn volgens het onderdeel onjuist, voor zover daarin enkel stellingen van Hermes c.s. worden vermeld als voorshands vaststaand of aannemelijk; zij zijn onvoldoende gemotiveerd voor zover de Ondernemingskamer onvoldoende heeft gerespondeerd op de relevante stellingen van ASMI en belanghebbenden. De onderdelen 6.42 en 6.43 richten zich tegen het oordeel in rov. 3.5 dat de kruissubsidiëring ertoe heeft geleid dat de beurswaarde van de back-end hoger is dan de beurswaarde van ASMI als geheel, zodat door 'de markt' aan de front-end een negatieve waarde wordt toegeschreven. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat op 27 november 2006 is toegezegd dat de kruissubsidiëring voor de komende drie jaar zou worden beëindigd (zie rov. 3.6) en dat tussen 2007 - 2009 alle uit ASMPT ontvangen dividenden aangewend ten behoeve van aandeelhouderswaarde (dividend, inkoop van aandelen en converteerbare obligaties.(52)

3.4.44 In rov. 3.5 wordt kritiek geleverd op de kruissubsidiëring omdat deze de oorzaak zou zijn geweest van een negatieve beurswaarde van de front end. In rov. 3.6 blijkt dat ASMI heeft gesteld dat de front end vanaf ongeveer november 2006 financieel onafhankelijk was en dat aan de kruissubsidiëring een einde was gekomen. De Ondernemingskamer gaat niet nader in op dit verweer. Wel is het kritische oordeel van de Ondernemingskamer over ASMI blijkens rov. 3.11 mede gegrond op rov. 3.5 en 3.6. Niet duidelijk wordt of het verweer van ASMI onaannemelijk was, of dat ondanks de juistheid van het verweer van ASMI toch ernstige vraagtekens bij de strategie moesten worden geplaatst en om welke reden dan vraagtekens bij de strategie moesten worden geplaatst. Ik meen dat het oordeel van de Ondernemingskamer in het licht van de stellingen van ASMI nadere motivering behoefde. Daarbij neem ik in aanmerking dat een vennootschap in beginsel vrij is om haar eigen strategie te bepalen en dat bij de vaststelling daarvan, kort gezegd, het primaat aan het bestuur toekomt.

3.4.45 Volgens onderdeel 6.44 is het oordeel in rov. 3.5 dat ASMI niet bereid was de bestaande koers te verleggen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Uit de vaststaande feiten blijkt dat die bereidheid bestond, mits bestuur en RvC zouden kunnen worden overtuigd van de meerwaarde ervan. De zienswijze van Fursa is op de BAVA door middel van een motie aan de aandeelhouders voorgelegd, maar de meerderheid van die aandeelhouders heeft de motie afgewezen.

3.4.46 Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Ten eerste wordt de koers van de onderneming kort gezegd door het bestuur vastgesteld. Ten tweede werd de motie van Fursa niet gesteund door de AVA, omdat de front-end inmiddels financieel onafhankelijk was geworden (rov. 3.6). Onvoldoende duidelijk blijft daarom wat ASMI hier kan worden verweten. Het oordeel van de Ondernemingskamer behoefde daarom nadere motivering.

3.4.47 Onderdeel 6.45 richt zich tegen de overweging (rov. 3.9) dat Hermes allerlei vragen heeft gesteld over het verloop van de onderhandelingen waarvan zij stellen onkundig te zijn gebleven, ook al was [betrokkene 13] lid van de Monitoring Committee. De vragen zijn volgens de Ondernemingskamer onbeantwoord gebleven. Deze overweging is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van ASMI dat alle vragen van Hermes c.s. zijn beantwoord, o.a. tijdens de AVA van 14 mei 2009.(53) Het oordeel is onbegrijpelijk, omdat [betrokkene 13], CEO van Hermes, lid was van de Monitoring Committee.

3.4.48 Met de steller van het onderdeel meen ik dat het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende is gemotiveerd. Klaarblijkelijk heeft de Ondernemingskamer de stellingen van Hermes c.s. tot de hare gemaakt en draagt dit oordeel bij tot de conclusie van rov. 3.11. De Ondernemingskamer behandelt evenwel niet het verweer dat alle vragen hierover tijdens de AVA zijn beantwoord en dat is voldaan aan best practice IV.1.3 Code 2003 en 2008.(54) Niet duidelijk wordt of en zo ja, waarom en in welke mate Hermes c.s. een individueel recht van informatie zouden hebben. De klacht wordt daarom met succes voorgedragen.

3.4.49 Dezelfde overweging in rov. 3.9 is onjuist, indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de wetenschap van [betrokkene 13] niet aan Hermes kan worden toegerekend (onderdeel 6.46). Indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de wetenschap van [betrokkene 13] niet aan Fursa kan worden toegerekend, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling dat [betrokkene 13] in de Monitoring Committee tevens de belangen van Fursa waarnam.

3.4.50 Deze klacht mist feitelijke grondslag. In de vijfde volzin van rov. 3.9 ligt besloten dat de Ondernemingskamer de kennis van [betrokkene 13] als lid van het Monitoring Committee toerekent aan Hermes c.s. Onder Hermes c.s. verstaat de Ondernemingskamer mede Fursa (rov. 1.3 onder 3).

3.4.51 Volgens onderdeel 6.47 is onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.10 dat in mei 2009 is besloten een vergaande optie op preferente aandelen te verlenen. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd, omdat de Ondernemingskamer niet vaststelt in welk opzicht deze optie ver gaat, althans verder gaat dan die van 1997, terwijl dit ook niet uit de gedingstukken kan worden afgeleid.

3.4.52 Kennelijk draagt ook het oordeel dat de AVA een vergaande beschermingsoptie verleent bij tot de conclusie in rov. 3.11. Onvoldoende duidelijk wordt echter op welke grond en in welke mate ASMI in dit verband een verwijt treft. De, klaarblijkelijk pejoratief bedoelde, constatering behoefde daarom nadere motivering.

Handelwijze van raad van commissarissen.

3.5.1 Ik zal eerst stil staan bij de vraag of de RvC behoort te bemiddelen in een geschil tussen bestuur en (groot-)aandeelhouders en vervolgens de klachten behandelen die betrekking hebben op rov. 3.12 - 3.15. De RvC heeft van oudsher een tweeledige taak: hij is belast met het houden van toezicht op het bestuur en staat het bestuur met raad terzijde. Bij de uitoefening van zijn taak richten commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:140 BW Pro). De taak van de commissaris heeft de laatste jaren veel veranderingen ondergaan. De Code 2003 heeft veel nieuwe verplichtingen voor commissarissen in het leven geroepen. Vooral de toezichthoudende taken zijn zwaarder geworden. De 'klankbordfunctie' van commissarissen is hierdoor onder druk komen te staan, aldus Kemna/Van de Loo in een onderzoek naar de rol van institutionele beleggers in relatie tot het bestuur en commissarissen.(55) Uit hun rapport blijkt dat door de snelle veranderingen nog niet volledig is uitgekristalliseerd hoe commissarissen zich moeten opstellen tegenover bestuur en institutionele beleggers:

"Ten eerste heeft de RvC met de code Tabaksblat in de hand meer ruimte om echt toezicht te houden op het bestuur, waardoor de RvC een meer gelijkwaardige speler kan worden. Ten tweede wordt de RvC en vooral de president-commissaris geconfronteerd met een bestuur waarbij de - vaak door hem zelf benoemde - CEO dominant is en er geen goede 'checks and balances' meer zijn binnen het bestuur. Ten slotte voelt de RvC ook de toegenomen druk van aandeelhouders die eveneens in invloed zijn gegroeid. En dit manifesteert zich des te meer door een verschuiving in het aandeelhoudersbestand, omdat Angelsaksische IB-ers [institutionele beleggers - LT] meer van commissarissen eisen dan deze gewend waren van Nederlandse IB-ers. Men zou kunnen concluderen dat er eigenlijk te weinig tijd heeft gezeten tussen de invoering van de code naar aanleiding van de internet/boekhoudfraude crisis en de huidige kredietcrisis om werkelijk alle veranderingen te verwerken."(56)

"Tot slot loopt de relatie van de RvC met alle stakeholders en met de IB-ers in het bijzonder alleen via de CEO. Het is ongebruikelijk en het wordt veelal als ongewenst beschouwd dat de RvC los van de CEO een dialoog voert met afzonderlijke stakeholders. Hierdoor heeft de RvC onvoldoende zicht op hoe deze relaties daadwerkelijk zijn. Met name als er al problemen zijn worden signalen niet tijdig genoeg opgevangen. Bij ontbreken van een eigen directe relatie met aandeelhouders blijft er voor de RvC dan vaak weinig meer over dan de eigen CEO te steunen. Hierdoor stijgt de kans dat conflicten polariseren en vrijwel onoplosbaar worden. Dit heeft zich de laatste jaren nog het meest expliciet geuit in de contacten met de (Angelsaksische) IB-ers als stakeholders van de onderneming. Hoewel de meer gematigde Nederlandse IB-ers ook al ongenoegen uiten over de gevolgde strategie richting de CEO, is daar door de RvC niets mee gedaan. Zij waren zelf immers niet aanwezig bij deze gesprekken en hadden evenmin een separate dialoog met deze stakeholders."(57)

Kemna/Van de Loo bevelen aan dat de president-commissaris minstens een keer per jaar zowel apart als tezamen met de CEO en/of CFO met groot aandeelhouders spreekt:

"Het ontbreken van een serieuze relatie met aandeelhouders en een tot de AVA beperkte communicatie wreekt zich in geval het in de ogen van de IB-ers misloopt met de onderneming. Als er een conflict is, belandt de brief van de IB-ers ook op de deurmat van de president-commissaris. Aangezien deze bij gebrek aan contact niet of nauwelijks heeft ervaren wat er is gepasseerd tussen CEO en aandeelhouders en hij/zij dat ook altijd zo heeft gelaten, rest geen andere keuze dan pal achter de CEO te gaan staan. Ook in situaties waar IB-ers een punt hebben."(58)

3.5.2 De laatste jaren lijkt de opvatting terrein te winnen dat commissarissen zich niet uitsluitend tot het bestuur moeten richten bij de uitoefening van hun taak, maar ook dat rechtstreeks contact met verschillende stakeholders, waaronder lange termijn-aandeelhouders, nuttig kan zijn. Mogelijk zijn de verschuivende opvattingen mede het gevolg van het feit dat het aandeelhoudersbestand van een beursvennootschap inmiddels gemiddeld voor ongeveer 70% uit buitenlandse aandeelhouders bestaat, waarvan een groot deel gevestigd is in de Verenigde Staten of het Verenigd Koninkrijk. Deze landen kennen van oudsher een one tier-board met zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders in plaats van one tier-board met bestuur en RvC. De taken van niet-uitvoerende bestuurders zijn dikwijls zwaarder dan die van RvC; een hoger verwachtingspatroon bij buitenlandse institutionele beleggers is misschien één van de redenen waarom sommige aandeelhouders een actievere rol van de RvC t.o.v. aandeelhouders eisen dan tot voor kort in Nederland gebruikelijk was. Tegelijk blijkt uit het onderzoek van Kemna/Van de Loo dat deze opvatting thans zeker niet algemeen wordt gedeeld.

3.5.3 De veranderende maatschappelijke opvattingen hierover vinden hun weerslag in de Code 2003 en Code 2008. De Code 2003 vermeldt over een rechtstreekse dialoog tussen commissarissen en aandeelhouders slechts dat zowel aandeelhouders als het bestuur en de RvC dienen open te staan voor het aangaan van een dialoog over de redengeving voor de afwijkingen.(59)

3.5.4 In de Code 2008 worden de taken van de RvC op dit punt voorzichtig uitgebreid. Principe III.4 Code 2008 bepaalt o.a. dat de president-commissaris namens de RvC het voornaamste aanspreekpunt voor het bestuur en voor aandeelhouders is over het functioneren van bestuurders en commissarissen. Geen van de bijbehorende best practice-bepalingen ziet op een dialoog tussen aandeelhouders en RvC; deze hebben slechts betrekking op de taakvervulling van de president-commissaris. Principe III.4 is passief geformuleerd en van beperkte reikwijdte: de voorzitter fungeert slechts als aanspreekpunt en dat slechts over het functioneren van bestuurders en commissarissen. Ik kan in dit principe geen direct verband lezen met een bemiddelende rol van de president-commissaris ten aanzien van een geschil over de strategie. Veeleer ligt de lezing voor de hand dat een president-commissaris, daartoe aangesproken door aandeelhouders, zich intern zal inzetten voor het goed functioneren van bestuurders en commissarissen.

3.5.5 Volgens een nieuwe Best Practice III.1.6(f) Code 2008 omvat het toezicht van de RvC op het bestuur onder andere de verhouding met aandeelhouders. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nr. 486 leiden hieruit af dat de RvC een bemiddelende rol heeft bij geschillen tussen aandeelhouders en het bestuur. Hoewel deze uitleg verdedigbaar is, meen ik dat de tekst niet dwingend is. Ik leid uit deze bepaling af dat de RvC in zijn toezicht op het bestuur aandacht moet schenken aan de verhouding met aandeelhouders. Indien volgens de opstellers van de Code best practice zou zijn dat commissarissen rechtstreeks met aandeelhouders in contact behoren te treden in geval van onenigheid tussen aandeelhouders en bestuur - hetgeen een aanmerkelijke verzwaring van de taak kan inhouden - zou m.i. een uitdrukkelijke bepaling voor de hand hebben gelegen. In de literatuur(60) is wel gesuggereerd dat een basis voor verplichte tussenkomst kan worden gevonden in [...] Beheer.(61) De Hoge Raad overwoog daarin dat uit art. 2:8 lid 1 voortvloeit Pro dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. Volgens de Hoge Raad zal de uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht mede afhangen van de omstandigheden, waarbij in aanmerking mag worden genomen dat het (in het betreffende geval) ging om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen. Ik zou menen dat uit [...] Beheer niet zonder meer een verplichting tot actieve bemiddeling door de commissarissen moet worden afgeleid. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht hangt mede af van de omstandigheden; afhankelijk van de omstandigheden kunnen er verschillende manieren zijn om recht te doen aan de belangen van minderheidsaandeelhouders; bemiddeling door commissarissen kan aangewezen zijn, maar afhankelijk van de omstandigheden kan aan die zorgvuldigheidsverplichting ook worden voldaan door het verschaffen van extra openheid van zaken, een fairness opinion door een onafhankelijke derde over een transactie, het opnemen van minderheidsaandeelhouders in een Monitoring Committee, de benoeming van een of meer minderheidsaandeelhouders tot bestuurder of commissaris, het voeren van een actieve dialoog etc. Een algemene verplichting voor de RvC om te bemiddelen ligt n.m.m. in [...] Beheer niet besloten.

3.5.6 Ik zal niet ontkennen dat goede communicatie met lange termijn-aandeelhouders, ook door de (president-)commissaris, nuttig kan zijn, zowel in een 'normale' situatie als in geval van verschil van inzicht tussen bestuur en een of meer groot-aandeelhouders. Het is echter de vraag of moet worden aangenomen dat commissarissen verplicht zijn te bemiddelen tussen bestuur en aandeelhouders.

3.5.7 Bij de beantwoording van die vraag wil ik ten eerste de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van zijn taak voorop stellen. De RvC moet, gezien zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de lange termijnaandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap. Van geval tot geval moet de raad kunnen bepalen of hij zelf een bemiddelende rol op zich neemt dan wel of hij de voorkeur heeft toezicht te houden op het bestuur en deze met raad terzijde te staan in de gesprekken met aandeelhouders. Deze beleidsvrijheid is noodzakelijk, omdat een besluit al dan niet rechtstreekse gesprekken aan te gaan zal afhangen van een veelheid van factoren: bijv. of de betreffende aandeelhouder gedurende reeds een langere periode aan de vennootschap is verbonden of intenties daartoe heeft uitgesproken, de omvang van het aandelenpakket, de aard van de klachten of wensen, het verloop van eerdere gesprekken van de betreffende aandeelhouder met het bestuur, verwachtingen omtrent het verdere verloop etc. De RvC moet n.m.m. de vrijheid hebben om zelf zijn beleid te bepalen; algemene regels zullen moeilijk zijn te geven.

3.5.8 Ten tweede is hierboven gebleken dat de positie van commissarissen de laatste jaren sterk aan verandering onderhevig is. Commissarissen zijn dikwijls nog zoekende naar een nieuwe positie in snel veranderde en veranderende verhoudingen. De literatuur is bovendien niet eenduidig. Zo is Hermans een uitgesproken tegenstander van een verplichte bemiddelende rol voor commissarissen:(62)

"Het is mij een raadsel waar de OK haar (rechts)oordeel dat de raad van commissarissen een bemiddelende rol tussen aandeelhouders en het bestuur is toebedacht op baseert. Een wettelijke basis voor dit (rechts)oordeel ontbreekt. Art. 2:140 lid 2 BW Pro bepaalt dat de raad van commissarissen tot taak heeft toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Voorts bepaalt het artikellid dat hij het bestuur met raad ter zijde staat. Het oordeel kan ook niet worden gebaseerd op algemeen aanvaarde regels omtrent corporate governance. Principe III.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code herhaalt het bepaalde in art. 2:240 lid 2 BW Pro met een in dit verband niet ter zake doende aanvulling. Ook in de best practice bepalingen komt een verwijzing naar een bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet voor. Best practice bepaling III.1.6 bepaalt niet meer dan dat het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur onder andere omvat de verhouding met aandeelhouders. Ook op de Nederlandse Corporate Governance Code kan de OK haar oordeel over de bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet baseren.

De door de OK aanvaarde rechtsregel acht ik ook onwenselijk. Het spreekt voor zich dat geschillen tussen (een groep) aandeelhouders en het bestuur zo mogelijk worden opgelost. Dat de raad van commissarissen daarbij een rol moet spelen die verder gaat dan toezicht te houden op het bestuur om zeker te stellen dat het bestuur een dialoog met de aandeelhouders voert lijkt mij ook evident, al was het maar omdat in een dergelijke situatie het persoonlijk belang van het bestuur vaak een rol zal spelen. Dat brengt echter niet mee dat de raad van commissarissen ervoor moet zorgen dat een oplossing wordt bereikt. Als de raad van commissarissen tot het oordeel komt dat het bestuur op goede gronden niet tegemoet wenst te komen aan de verlangens van (een groep) aandeelhouders, kan de dialoog, of zo men wil, kunnen de onderhandelingen met de aandeelhouders worden beëindigd. Het is dan aan de aandeelhouders om te bepalen of zij zich daarbij neerleggen of niet. Dat is ook in overeenstemming met de ABN Amro-beschikking (...)."

3.5.9 Ten derde acht ik een verzwaring van de taken van de RvC op dit moment ongewenst in het licht van de aanstaande introductie van de one tier-board in het Nederlandse vennootschapsrecht.(63) Vennootschappen krijgen daarbij de keuze of zij hun bestuursmodel willen inrichten op de traditionele wijze met een bestuur en RvC, dan wel d.m.v. een bestuur dat bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De beide bestuursmodellen zijn de laatste jaren ontegenzeggelijk naar elkaar toegegroeid: van commissarissen wordt bij hun toezichthoudende en adviserende taak een meer actieve rol verwacht, terwijl in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten in toenemende mate een onafhankelijke opstelling van non-executives wordt verwacht. Dat neemt niet weg dat er belangrijke verschillen zijn blijven bestaan.(64) Zo besluiten de niet-uitvoerende bestuurders mee over de strategie van de vennootschap, terwijl de RvC ten aanzien van de strategie slechts een toezichthoudende taak heeft. De minister heeft bovendien gesteld dat de voorzitter (niet-uitvoerende bestuurder) van de vennootschap namens het bestuur het belangrijkste aanspreekpunt voor de aandeelhouders en andere externe contacten is; over de taken van de commissarissen op dit punt heeft de minister zich echter niet uitgelaten.(65) Mogelijk zullen de opvattingen in het maatschappelijk verkeer zich in deze richting bewegen, maar wellicht blijkt over enkele jaren dat juist op dit punt een verschil tussen niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen blijft bestaan. De discussie hierover is nog niet ten einde.

3.5.10 Ik acht daarom onder de huidige omstandigheden ongewenst om aan de RvC in zijn algemeenheid een verplichte bemiddelende rol toe te kennen. Dit laat onverlet dat een dergelijke rol onder bijzondere omstandigheden aangewezen kan zijn, zoals bij langdurige verschillen van inzicht over een belangrijk onderwerp tussen het bestuur en een lange termijn-aandeelhouder met een substantieel belang. Een algemeen geldende verplichte bemiddelende rol gaat mij echter te ver. Iets anders is dat van commissarissen uitgaande van hun verplichting om het vennootschappelijk belang te behartigen verwacht mag worden dat zij in conflictsituaties met aandeelhouders deescalerend optreden.

3.5.11 Indien de RvC besluit tot rechtstreekse bemiddeling, dan brengt zijn zelfstandige positie met zich dat er geen resultaatsverplichting op hem rust met betrekking tot het oplossen van het conflict. Dit volgt uit het feit dat de aandeelhouder doorgaans zijn eigen belang voorop zal stellen, terwijl de RvC gehouden is ook met andere belangen rekening te houden.

3.5.12 Tegen deze achtergrond zal ik de klachten bespreken die zijn gericht tegen rov. 3.12 - 3.15 waarbij ik begin met de klachten van [A] Onderdelen 6.48 - 6.50 bevatten geen klachten. Volgens onderdeel 6.51 heeft de Ondernemingskamer rov. 3.12 ten onrechte geoordeeld dat het de verantwoordelijkheid van de RvC is om transparantie te creëren jegens externe aandeelhouders. Deze taak berust ten hoogste op het bestuur, op de naleving waarvan de RvC toezicht houdt. Er is niet sprake van een aan de RvC toekomende taak of bevoegdheid om bedoelde transparantie actief te creëren. Het oordeel is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien dat de benoeming van een adviseur van het bestuur, resp. RvC het onmogelijk maakt voor externe aandeelhouders om haar bevoegdheden uit te oefenen of bijdraagt aan gebrek aan transparantie (onderdeel 6.52). Immers, de AVA kan wel het bestuur en/of RvC ter verantwoording roepen ter zake van het beleid en de strategie, maar niet een adviseur. De keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert kan de AVA aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld. Niet (voldoende gemotiveerd) blijkt dat het voor externe aandeelhouders onmogelijk is om hun wettelijke en statutaire rechten en bevoegdheden uit te oefenen. Het oordeel is te minder begrijpelijk, zo stelt onderdeel 6.53, omdat de Ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat het bestuur/RvC hun verantwoordelijkheden niet hebben uitoefenen doordat [A] en [betrokkene 20] de RvC en het bestuur zouden domineren. Onderdeel 6.54 voegt hieraan toe dat, indien het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.12 zou worden gehandhaafd, een vennootschap geen (zware) adviseurs van bestuur/RvC mag aanstellen.

3.5.13 In zijn algemeenheid zijn bestuur en RvC vrij om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen, evenals zij vrij zijn zich te laten bijstaan door een bank of door een of meer advocaten. Onverminderd zijn algemene verantwoordingsplicht jegens de AVA heeft de RvC bij dergelijke benoemingen in beginsel geen bijzondere verantwoordelijkheid jegens externe aandeelhouders, bijvoorbeeld voor wat betreft het creëren van transparantie. Dit geldt n.m.m. in ieder geval ten aanzien van de benoeming van [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur. [Betrokkene 20] was, voor zover mij uit de gedingstukken is gebleken, niet betrokken bij de in ASMI ontstane conflictueuze situatie en ook geen aandeelhouder met een substantieel belang. In zoverre slagen de bovenstaande onderdelen.

3.5.14 Voor zover de Ondernemingskamer vraagtekens plaatst bij de benoeming van [A] als adviseur van de RvC, acht ik deze niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik verwijs naar onderdeel 3.4.30 van deze conclusie. Gezien de belangrijke rol van [A] in het verleden en zijn grote aandelenbelang mag worden verwacht dat hij invloedrijk adviseur van de RvC zal zijn. [A] is niet rechtstreeks als commissaris aanspreekbaar voor de AVA. Evenmin droeg hij de verantwoordelijkheden van een commissaris. Te verwachten is dat hij gezien zijn positie in ASMI en zijn rol in het verleden in de raad van commissarissen een grote rol zal spelen. Ook indien men in aanmerking neemt dat de RvC zelf jegens de AVA verantwoordelijk was en door de AVA kan worden aangesproken, [A] was dit niet. Ik meen dat de klachten tevergeefs worden voorgedragen.

3.5.15 Onderdeel 6.55 stelt terecht dat, indien de RvC zou bemiddelen tussen bestuur en aandeelhouders, geen resultaatsverplichting, maar slechts een inspanningsverplichting op de RvC rust. Het faalt echter, omdat ik niet in de beschikking kan lezen dat de Ondernemingskamer een resultaatsverplichting op het oog heeft.

3.5.16 De onderdelen 6.56 - 6.59 van het beroep van [A] klagen over de volgende oordelen:

* de RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt die ASMI niet kon/wilde waarmaken (rov. 3.13);

* de RvC valt te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen bestuur en externe aandeelhouders;

* het had op de weg van de commissarissen gelegen om ervoor zorg te dragen dat het betreffende misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou hoeven vormen.

3.5.17 De onderdelen 6.56 en 6.57 bevatten geen klachten. Onderdeel 6.58 berust gedeeltelijk op de lezing dat de Ondernemingskamer een aansprakelijkheidsoordeel heeft gegeven en mist in zoverre feitelijke grondslag. Het onderdeel betoogt voorts dat de Ondernemingskamer hiermee een definitief oordeel geeft. Deze klacht strandt op hetgeen ik hierover in nr. 3.3.4 heb opgemerkt.

3.5.18 Volgens onderdeel 6.59 geeft de Ondernemingskamer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het niet tot de taak van de commissarissen behoort te bemiddelen bij conflicten tussen bestuur en externe aandeelhouders, terwijl dit ook niet volgt op grond van een door de RvC vrijwillig op zich genomen verbintenis.

3.5.19. In rov. 3.12, rov. 3.13 en rov. 3.14 komt de Ondernemingskamer m.i. in de kern tot het oordeel dat de RvC van ASMI op een aantal punten die verband houden met het langdurige conflict met Hermes en Fursa niet een voldoende deescalerende en objectieve rol heeft gespeeld. De Ondernemingskamer verwijst onder andere naar de aanstelling van [A] als adviseur, naar de gang van zaken rond de benoeming van [betrokkene 5] tot CEO en het verloop van schikkingsonderhandelingen. Het oordeel van de Ondernemingskamer op deze punten lees ik als een voorhands oordeel, zoals de Ondernemingskamer met zoveel woorden in rov. 3.14 aangeeft. In rov. 3.14 hoeft niet noodzakelijk te worden gelezen dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat in het algemeen op de raad van commissarissen een bemiddelende taak rust. Kennelijk heeft de Ondernemingskamer aangenomen dat op grond van een aantal zich in het onderhavige geval voordoende omstandigheden, zoals langdurig meningsverschil van het bestuur met enkele belangrijke aandeelhouders, de RvC een zekere bemiddelende rol had. Uit de context van de rov. 3.12-3.14 begrijp ik dat de Ondernemingskamer hiermee bedoelt dat een meer de-escalerende en objectieve rol had dienen te vervullen. Daarbij is de Ondernemingskamer kennelijk vooralsnog van oordeel dat de raad van commissarissen die rol niet goed heeft vervuld en ook in een aantal andere opzichten, zoals de benoeming van [A] tot haar adviseur en de gang van zaken rond de benoeming van [betrokkene 5] tot CEO, niet naar behoren haar taak heeft vervuld. Dat oordeel is uitgaande van de omstandigheden die de Ondernemingskamer in aanmerking merkt niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel faalt.

3.5.20 Klacht III (onderdeel 4.1 - 4.4) van het beroep van Stichting Continuïteit bevat dezelfde klachten als die van onderdeel 6.59 van het beroep van [A], zij het dat de klachten hier uitvoeriger worden onderbouwd. Onderdeel 4.2 (onderdeel 4.1 bevat geen klacht) klaagt kort gezegd dat op de RvC geen bemiddelingsplicht rust, gezien de eigen verantwoordelijkheid van de raad om zich te richten op het vennootschappelijk belang. Onderdeel 4.3 klaagt dat volgens de Ondernemingskamer in rov. 3.14 op de RvC een resultaatsverplichting rust om de onderhandelingen op een goed einde te brengen ("Het had ... op de weg van de RvC ... gelegen om ervoor zorg te dragen dat dit ... misverstand niet het breekpunt ... zou hoeven vormen").

3.5.21 Beide klachten falen; zie onderdelen 3.5.17 en 3.5.19 van deze conclusie.

Informatierecht van aandeelhouders

3.6.1 Hoofdstuk D van het beroep van [A] (onderdelen 6.60 - 6.67) en Klacht IV (onderdelen 5.1 - 5.3) van het beroep van de Stichting klagen over rov. 3.16 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat over diverse essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. niet zijn beantwoord en jegens externe aandeelhouders geen of onvoldoende openheid is betracht. Het gaat volgens de Ondernemingskamer om "informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft." Volgens Onderdeel 5.1 van het beroep van de Stichting miskent de Ondernemingskamer dat er geen informatieplicht jegens een bepaalde groep aandeelhouders bestaat, maar alleen jegens de AVA. Er bestaat dus geen informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. Althans is onvoldoende duidelijk waarop de Ondernemingskamer met deze terminologie het oog heeft.

3.6.2 Art. 2:107 lid 2 BW Pro heeft betrekking op de informatieplicht van bestuur/RvC tijdens de AVA. Bestuur en RvC zijn verplicht om alle verlangde inlichtingen te verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich hiertegen verzet. In de literatuur is niet uitgekristalliseerd of deze verplichting bestaat jegens de AVA dan wel jegens individuele aandeelhouders. Uit de wet lijkt te kunnen worden afgeleid dat de informatie aan de AVA moet worden verschaft.(66) Met de meeste schrijvers(67) zou ik menen dat aandeelhouders tijdens de AVA binnen zekere grenzen een individueel informatierecht hebben.(68) Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat de AVA eerst onderling moet overleggen welke informatie zij wenst, om vervolgens een informatieverzoek aan bestuur/RvC te doen. In besloten verhoudingen is dat misschien nog mogelijk, maar in geval van een beursvennootschap, waar het grootste gedeelte van het vertegenwoordigde kapitaal bij voorbaat op afstand een stem heeft uitgebracht, lijkt dit praktisch niet werkbaar. Daar komt bij dat art. 9 lid 1 en Pro 2 Richtlijn Aandeelhoudersrechten(69) bepaalt:

"1. Iedere aandeelhouder heeft het recht om vragen te stellen met betrekking tot punten op de agenda van de algemene vergadering. De vennootschap beantwoordt de vragen die aandeelhouders haar stellen.

2. Het recht om vragen te stellen en de verplichting om deze te beantwoorden zijn onderworpen aan de maatregelen die de lidstaten kunnen nemen of die zij vennootschappen kunnen toestaan te nemen om de identificatie van aandeelhouders, de voorbereiding en de goede orde van de algemene vergadering, alsook de bescherming van de vertrouwelijkheid en de zakelijke belangen van vennootschappen te waarborgen. De lidstaten mogen de vennootschappen toestaan één antwoord te geven op vragen met gelijke inhoud."

De implementatietermijn is verlopen op 3 augustus 2009; het wetsvoorstel ligt nu bij de Eerste Kamer.(70) Volgens de memorie van toelichting voldoet art. 2:107 lid 2 nu Pro reeds aan deze verplichting uit hoofde van de aandeelhoudersrichtlijn.(71)

3.6.3 Voor zover er vóór het verstrijken van de implementatietermijn reden was aan te nemen dat geen individueel informatierecht bestond, is dat nu in ieder geval anders voor punten die op de agenda staan vermeld. Aangezien art. 2:107 lid 2 geen Pro onderscheid maakt tussen onderwerpen op de agenda en andere onderwerpen, ligt n.m.m. in de rede om de richtlijnconforme interpretatie van art. 2:107 lid 2 ook Pro te doen uitstrekken tot onderwerpen daarbuiten. Daar komt bij dat in de praktijk een vraag altijd wel valt te relateren aan een agendapunt, bijvoorbeeld aan de behandeling van het jaarverslag of aan de verlening van décharge.

3.6.4 Een andere kwestie is of een individuele aandeelhouder recht heeft op informatie buiten de AVA. Deze vraag moet worden onderscheiden van de vraag (i) of de vennootschap buiten de AVA op eigen initiatief verplicht is ad hoc-informatie algemeen bekend te maken en (ii) in hoeverre een beurs-NV bevoegd is informatie aan een (beperkte groep) individuele aandeelhouder(s) te verstrekken. De tweede vraag is op de achtergrond in zoverre van belang dat hierover in de praktijk vaak grote onduidelijkheid bestaat. Hoe groter de onzekerheid of bepaalde informatie mag worden verstrekt, des te meer terughoudendheid geboden is bij de beantwoording van de vraag of dezelfde informatie aan een bepaalde aandeelhouder moet worden verstrekt.

3.6.5 In de literatuur ben ik de vraag over een individueel informatierecht van een aandeelhouder buiten de vergadering en buiten een gerechtelijke (voor)procedure niet tegengekomen.(72) De Code 2003 en 2008 bevatten uitvoerige bepalingen over informatieverstrekking tijdens de AVA, over informatieverstrekking op de website en over ad hoc-publicaties door de vennootschap.(73) Uit de beide Codes kan ik evenwel geen individueel informatierecht voor aandeelhouders buiten de AVA afleiden. Ook in de Duitse, Engelse en Franse corporate governance codes heb ik geen bepalingen gevonden over een individueel informatierecht van aandeelhouders buiten de vergadering.

3.6.6 N.m.m. zijn er geen goede redenen om een algemeen individueel informatierecht buiten de AVA bijv. aan art. 2:8 BW Pro te ontlenen. Reeds nu bestaan er talloze algemene informatieverplichtingen buiten de AVA, hetzij regelmatig terugkerend, hetzij ad hoc. Gezien de bestaande onzekerheid in hoeverre informatie in zogenaamde one on one's mag worden verstrekt, zou een aan art. 2:8 BW Pro ontleende algemene informatieplicht grote en ongewenste rechtsonzekerheid tot gevolg hebben en de bestuursautonomie kunnen aantasten. Daarbij moet worden bedacht dat beursvennootschappen duizenden aandeelhouders hebben en dat een algemeen informatierecht een ongewenst beslag op de vennootschap zou kunnen leggen. Aangezien een dergelijk recht in de ons omringende landen onbekend is, zou het opvragen van concurrentiegevoelige informatie de positie van Nederlandse vennootschappen ten opzichte van buitenlandse vennootschappen kunnen schaden.

3.6.7 Hoewel ik uitzonderingen niet bij voorbaat wil uitsluiten, kan ik voorshands geen situatie bedenken waarin toch een individueel informatierecht van een aandeelhouder buiten de AVA en buiten een gerechtelijke (voor)procedure en buiten de AVA moet worden aangenomen. Weliswaar kan op grond van [...] Beheer(74) in bijzondere gevallen een zorgvuldigheidsverplichting jegens (minderheids)aandeelhouders worden aangenomen; deze zal niet snel leiden tot een individueel informatierecht, maar eerder tot een algemene verplichting om openheid te betrachten. Indien en voor zover een individueel informatierecht op grond van [...] Beheer zou kunnen worden geconstrueerd, is zeer terughoudende toepassing op zijn plaats gezien de hierboven genoemde nadelen die aan een dergelijk recht verbonden kunnen zijn. De praktijk worstelt nu reeds genoeg met de vraag welke informatie vennootschappen vrijwillig mogen verschaffen aan aandeelhouders; deze kwestie moet niet verder worden gecompliceerd met onzekerheid over de omvang van een individueel recht op informatie.

3.6.8 Ik ben het met de Stichting eens dat onduidelijk is wat de Ondernemingskamer bedoelt met informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. Niettemin meen ik dat onderdeel 5.1 van het beroep van de Stichting faalt. Ik neem aan dat de Ondernemingskamer gegeven de stand van het hierboven weergegeven Nederlandse vennootschapsrecht bedoeld heeft dat de betrokken informatie tijdens een AVA verstrekt had dienen te worden. Ter vergadering hebben aandeelhouders immers een individueel informatierecht.

3.6.9 Inhoudelijk dezelfde klacht wordt voorgedragen door onderdeel 6.66 van het beroep van [A] Ook deze faalt.

3.6.10 Kennelijk betwijfelt de Ondernemingskamer of het bestuur en de RvC van ASMI op een aantal concrete, in rov. 3.16 aangeduide punten aan de aandeelhouders voldoende informatie hebben verschaft. Dit is een overwegend feitelijke aangelegenheid die in cassatie beperkt toetsbaar is. De gedachtengang van de Ondernemingskamer is niet op voorhand onbegrijpelijk. Het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek kan op dit punt duidelijkheid brengen. De klachten falen.

3.6.11 Onderdeel 6.67 van het beroep van [A] bevat een voortbouwklacht en richt zich tegen rov. 3.31 waarin de Ondernemingskamer oordeelt Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op de in rov. 3.16 bedoelde onderwerpen openheid te verkrijgen. Gezien het falen van onderdeel 6.66 wordt ook deze klacht vergeefs voorgedragen.

Uitgifte van beschermingaandelen en de handelwijze van de Stichting Continuïteit

3.7.1 Bij de beantwoording van de vraag of de uitgifte van beschermingspreferente aandelen geoorloofd is, moet worden onderscheiden tussen (i) de vraag of de vennootschappelijke besluitvorming die aan de uitgifte ten grondslag ligt de toets der kritiek kan doorstaan, (ii) indien van toepassing: of de uitgifte geoorloofd is onder een optieovereenkomst tussen de vennootschap en de beschermingsstichting en (iii) of de uitgifte de toets van RNA/Westfield(75) kan doorstaan. Alvorens de klachten over rov. 3.18 e.v. te behandelen, een paar opmerkingen over deze vragen en de ratio van beschermingsmaatregelen.

3.7.2 Over de uitleg van besluiten is weinig geschreven. Dit is anders voor wat betreft de uitleg van statuten. De rechtbank Amsterdam overwoog hierover onlangs:

"Bij de uitleg van statuten van een rechtspersoon dient een objectieve uitlegmethode te worden gehanteerd. De statuten zijn immers bedoeld om een groot aantal personen te binden en zijn doorgaans niet vastgesteld met instemming van de meeste bij de rechtspersoon betrokkenen, zodat de tekst van de statuten als uitgangspunt dient. Dit wil echter niet zeggen dat de uitleg van de statuten alleen dient plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin die zijn gesteld. De redelijkheid van (de uitkomst van) de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties kunnen een rol van betekenis spelen."(76)

Deze overweging stemt overeen met de heersende leer.(77) Voor zover ik kan nagaan wordt nergens de opvatting verdedigd dat de uitleg van de statuten mede geschiedt aan de hand van een samenvatting ervan in een emissieprospectus of in het jaarverslag of aan de hand van de notulen van de vergadering waarin deze werden vastgesteld.

3.7.3 De uitleg van statuten is overigens van feitelijke aard en in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden.(78) Dat laat m.i. onverlet dat in cassatie wel met een rechtsklacht tegen een onjuiste uitlegmethode kan worden opgekomen. Hetzelfde geldt voor een motiveringsklacht over een onbegrijpelijke uitleg van de statuten.(79)

3.7.4 De overwegingen die pleiten voor een objectieve uitleg van statuten gelden m.i. eveneens voor de uitleg van een besluit tot delegatie van de uitgiftebevoegdheid, tot uitgifte van aandelen en tot verlening van een optie. Ook deze besluiten zijn bindend voor een groot aantal personen en worden dikwijls niet vastgesteld met instemming van de meeste bij de vennootschap betrokkenen; zo werkt bijvoorbeeld de emissiemachtiging (art. 2:96 lid Pro 1) in beginsel privatief en heeft daarom gevolgen voor de positie van toekomstige aandeelhouders. De besluiten zijn bovendien van belang voor derden zoals crediteuren: immers, het eigen vermogen wordt beïnvloed door de uitgifte van aandelen. Voor wat betreft uitgifte en verlening van een optie geldt bovendien dat de volledige tekst van het besluit bij de Kamer van Koophandel voor eenieder ter inzage wordt gelegd (art. 2:96 lid 5 jo Pro. lid 3 BW). Ik meen daarom dat ook een besluit tot (emissie)machtiging en tot het verlenen van een optie moet worden uitgelegd aan de hand van de tekst van het besluit en niet (tevens) aan de hand van de notulen van de vergadering of andere geschriften die de vennootschap heeft opgemaakt; daarbij kan inspiratie worden geput uit de CAO-norm.(80)

3.7.5 Van de vraag of de uitgifte van beschermingsaandelen geoorloofd is gezien het eraan ten grondslag liggende vennootschappelijke besluitvorming moet worden onderscheiden of een beschermingsmaatregel overigens toelaatbaar is. In RNA/Westfield heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen:

"3.7 Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat (...) onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit oordeel geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat RNA zelf had gekozen voor een open structuur. Voorts moet uitgangspunt zijn dat de vraag of een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat - zonder voldoende overleg - wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn. Verder dient (...) als uitgangspunt te worden genomen dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Voor de beantwoording van de vraag of het nemen en vooralsnog handhaven van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Of dit het geval is, kan pas na verloop van enige tijd worden beoordeeld, omdat het niet alleen aankomt op de eerste reactie van het bestuur van de vennootschap op de poging tot overname, maar vooral ook op het beleid dat het bestuur in verband met, en in vervolg op, het creëren van een status quo heeft gevoerd en op de zorgvuldige afweging van de betrokken belangen op grond van een beoordeling van feiten en omstandigheden die, zoals in het onderhavige geval ook is gebleken, aan snelle veranderingen onderhevig kunnen zijn. Tot het zo-even bedoelde beleid behoort in het bijzonder dat het bestuur van de vennootschap ervoor zorg draagt dat zowel de minderheidsaandeelhouder die de zeggenschap in de onderneming tracht te verkrijgen, als de overige aandeelhouders voldoende geïnformeerd worden over de wederzijdse standpunten."

3.7.6 Er bestaan belangrijke verschillen tussen RNA en deze zaak. Ten eerste beoogde Westfield de controle te verwerven teneinde te bewerkstelligen dat RNA het beheer van een onroerend goedportefeuille zou overdragen aan een groepsmaatschappij van Westfield. In deze zaak beogen Hermes c.s. de strategie van ASMI grondig te wijzigen. Dit verschil acht ik niet van dien aard dat RNA zonder betekenis is. Integendeel, de Hoge Raad overweegt immers dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn met het oog op de continuïteit. Deze kan op verschillende manieren in het geding komen, terwijl vooraf vaak niet kan worden voorzien op welke wijze. N.m.m. moet de strekking van RNA dan ook ruim worden opgevat.(81) De overwegingen uit RNA zijn m.i. zo veel mogelijk rechtstreeks, en indien noodzakelijk: mutatis mutandis, van toepassing op iedere situatie waarin de continuïteit in het geding is.

3.7.7 Ten tweede ziet RNA op de vraag of het bestuur een beschermingsmaatregel mag treffen. Ik zie evenwel geen reden om RNA niet van toepassing te achten op een situatie waarin een beschermingsstichting deze maatregel treft, omdat beide maatregelen worden genomen in het belang van de continuïteit van de vennootschap. Dit betekent dat de beschermingsstichting, evenals het bestuur in RNA, een grote mate van beleidsvrijheid heeft; deze ligt n.m.m. besloten in de maatstaf of in redelijkheid kon worden geoordeeld dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was.

3.7.8 RNA kan ook indirect gevolgen hebben voor de uitleg van een optie-overeenkomst tussen een beschermingsstichting en de vennootschap (welke uitleg geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf). Tot de betekenis die pp. over en weer redelijkerwijs aan de optieovereenkomst mogen toekennen en tot hetgeen zij van elkaar mogen verwachten, kan behoren de omstandigheid dat de optieovereenkomst doorgaans de continuïteit in het algemeen beoogt te garanderen en dat pp. niet snel het bereik van de optie vooraf zullen hebben willen beperken. Daarbij kan m.i. in aanmerking worden genomen dat de Hoge Raad de bescherming ook toelaatbaar heeft geacht bij een 'open vennootschap' als RNA, d.w.z een vennootschap die bekend had gemaakt dat zij een statutaire inrichting had die veel ruimte laat voor aandeelhoudersinvloed. Dit laat onverlet dat de toelaatbaarheid van de uitoefening van de optie wordt beperkt door het machtigingsbesluit, het optiebesluit, het aantal aandelen ten aanzien waarvan de optie blijkens de overeenkomst is verleend en/of een eventuele uitdrukkelijke beperking in de overeenkomst van de omstandigheden waaronder de optie mag worden uitgeoefend.

3.7.9 De beleidsvrijheid van de beschermingsstichting brengt mee dat zij zich zelfstandig moet opstellen. Dat impliceert echter niet dat zij zich niet aan de zijde van één van partijen mag scharen. Daarbij moet worden bedacht dat de stichting haar optie doorgaans niet zal uitoefenen als zij het eens is met de dominerende aandeelhouder(s). In de praktijk zal dit meebrengen dat de stichting die haar optie uitoefent meestal een standpunt inneemt dat dichter ligt bij het bestuur en/of RvC dan bij de betreffende aandeelhouder(s). Dit volgt ook uit haar, doorgaans in haar statuten neergelegde verantwoordelijkheid om het belang van de vennootschap tot richtsnoer te nemen. Immers, ook bestuur en RvC dienen zich bij de uitoefening van hun taak het vennootschapsbelang tot uitgangspunt te nemen, terwijl aandeelhouders doorgaans hun eigen belang voorop zullen stellen. Dit brengt mee dat er in beginsel geen grote bezwaren bestaan indien voorafgaand overleg plaatsvindt tussen de stichting en bestuur en/of RvC. De opstelling van bestuur en RvC kan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid van de stichting, van belang zijn bij de oordeelvorming van het bestuur van de stichting. Ik acht overigens evenmin ondenkbaar dat de stichting tevoren (tevens) met de betreffende aandeelhouder(s) in overleg treedt. Óf zij dit doet, behoort tot de beleidsvrijheid van de stichting, zo lang zij zich maar zelfstandig opstelt.

3.7.10 Volgens de Hoge Raad in zijn RNA-beschikking dient de beschermingsmaatregel om in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met de andere betrokkenen de status quo te handhaven en te voorkomen dat - zonder voldoende overleg - wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid, welke wijzigingen naar het oordeel van de stichting niet in het belang zouden zijn van de vennootschap. Hieruit volgt dat het overleg moet worden voortgezet in een door de uitoefening van de beschermingsprefs gewijzigde verhoudingen. In deze nieuwe onderlinge verhoudingen, die zijn gecreëerd in het belang van de vennootschap en ter bescherming tegen door de aandeelhouders voorgestane besluiten, kunnen wellicht oplossingen worden gevonden die voorheen niet haalbaar waren. Dat betekent dat bij de beoordeling of een beschermingsmaatregel geoorloofd is, niet doorslaggevend kan zijn of voorheen gevoerd overleg is vastgelopen. De uitoefening van de prefs strekt er immers mede toe om vastgelopen overleg weer vlot te trekken onder nieuwe omstandigheden.

3.7.11 De uitgifte van de beschermingsaandelen dient om de voorwaarden te creëren om het overleg tussen bestuur en aandeelhouders vlot te trekken. De stichting is echter geen orgaan van de vennootschap en geen partij bij het conflict. Zij kan niet, zoals bestuur en RvC, tot verantwoording worden geroepen. Gegeven haar beleidsvrijheid en eigen positie is daarom denkbaar dat de stichting haar rol beperkt ziet tot het nemen van de aandelen en het uitoefenen van het stemrecht daarop. Dit enkele feit kan de verhouding tussen de direct bij het conflict betrokken partijen zodanig veranderen dat nieuwe mogelijkheden tot een oplossing worden geschapen. Gegeven haar beleidsvrijheid acht ik daarom goed mogelijk dat de stichting geen bemiddelende rol op zich neemt direct na het uitoefenen van de optie. Zij kan vanzelfsprekend ook verkiezen wel direct een bemiddelende rol op zich te nemen. De wenselijkheid zal afhangen van de omstandigheden van het geval; ik meen dat er in dit opzicht in beginsel geen grote rol voor de rechter is weggelegd. Ik neem daarbij in aanmerking dat de Code 2003 en 2008 geen bepalingen bevatten die het treffen van beschermingsmaatregelen en de rol van de stichting daarbij nader reguleren.

3.7.12 Uit art. 5:71 lid 1 sub c Wft Pro volgt dat een beschermingsstichting die ten minste 30% van de stemmen kan uitoefenen gedurende twee jaar een vrijstelling heeft om een openbaar bod te doen.(82) Voor het overige geldt dat het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn.(83) De vraag hoe lang de beschermingsmaatregel mag worden gehandhaafd hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval. Aanvankelijk is de toetsing door de rechter beperkt, maar denkbaar is dat de rechterlijke toetsing na verloop van tijd minder marginaal wordt.(84) Onder de in aanmerking te nemen omstandigheden behoort in ieder geval de aard van het conflict en de opstelling van alle partijen. De bescherming zal in het algemeen langer geoorloofd zijn naarmate het bestuur meer concessies doet aan de aandeelhouder(s), zonder dat hier concessies van de aandeelhouder(s) tegenover staan. Omgekeerd zal de bescherming in beginsel minder lang geoorloofd zijn naarmate de aandeelhouder meer concessies doet, zonder dat het bestuur beweegt. Daarnaast kan de opstelling van de ondernemingsraad, van overige aandeelhouders, in het bijzonder die van lange termijn-aandeelhouders, en andere direct belanghebbenden van invloed zijn op de vraag of een bescherming kan worden gehandhaafd en hoe veel concessies van de ene of andere partij kunnen worden gevergd. Naarmate andere bij de vennootschap betrokken belanghebbenden meer steun uitspreken voor een van partijen, zal wellicht gevergd kunnen worden dat de andere partij meer beweegt teneinde tot een oplossing te komen. Ook de reactie van partijen op de standpuntbepaling van de andere belanghebbenden kan op die manier invloed hebben op de vraag hoe lang de bescherming mag voortbestaan. Deze benadering, die m.i. reeds in RNA besloten ligt, waarborgt dat zo veel mogelijk wordt recht gedaan aan de belangen van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokken belanghebbenden, waaronder die van de aandeelhouders.

3.7.13 Het verloop van de onderhandelingen en het verstrijken van de tijd kunnen een argument vormen voor de beschermingsstichting om zich actiever in het geschil te mengen. Zij dient ab initio de onderhandelingen slechts mogelijk te maken en behoeft niet in alle gevallen een rol van mediator op zich te nemen. Met de verplichting van de stichting om zich zelfstandig op te stellen is immers niet bij voorbaat onverenigbaar dat zij zich aan de zijde van één van partijen schaart. Bij voorbaat is niet ondenkbaar dat een bemiddelende rol door de stichting daarom niet altijd goed mogelijk is. Dat laat onverlet dat een dergelijke rol naar het oordeel van de stichting nuttig kan zijn, óók vanaf het moment dat de optie wordt uitgeoefend. Onverminderd haar zelfstandige rol van de stichting, mag in het algemeen van de stichting een meer actieve rol verwacht worden teneinde het geschil te beslechten naarmate meer tijd is verstreken.

3.7.14 Tot slot nog een enkel woord over de ratio van de mogelijkheid tot bescherming. Deze moet m.i. worden gezocht in het verminderen van een spanning die inherent aan het vennootschapsrecht: enerzijds zijn bestuurders en commissarissen gehouden zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, opdat deze zo veel mogelijk waarde op de lange termijn kan creëren. Anderzijds zijn bestuurders en commissarissen verantwoording verschuldigd aan de AVA die hen heeft benoemd en kan ontslaan. De aandeelhouders, die in veel gevallen slechts gedurende een korte periode als aandeelhouder aan de vennootschap zijn verbonden,(85) kunnen bij de uitoefening van hun stemrecht in beginsel hun eigen belang voorop stellen. Naarmate het belang van de vennootschap en het aandeelhoudersbelang, zoals dit wordt gepercipieerd door de meerderheid van de aandeelhouders, verder uiteenloopt, wordt dit spanningsveld groter: (de dreiging van) ontslag kan ertoe leiden bestuurders zich meer gaan richten op het aandeelhoudersbelang, zulks ten detrimente van het vennootschapsbelang op de lange termijn en de andere deelbelangen. De mogelijkheid tot bescherming vormt een belangrijk instrument om te voorkomen dat het vennootschapsbelang bekneld raakt. Het uitgangspunt dat het handhaven van een beschermingsmaatregel voor onbepaalde tijd in het algemeen niet gerechtvaardigd is voorkomt ten slotte dat bestuurders of commissarissen onvoldoende door de aandeelhoudersvergadering kunnen worden gedisciplineerd.

3.7.15 Dat het verminderen van dit spanningsveld ook het lange termijnbelang van aandeelhouders kan dienen, wordt gesuggereerd door een recente paper van Cremers/Nair/Peyer.(86) Zij deden onderzoek naar 404 ongevraagde openbare biedingen in de VS tussen 1990-2004 en concluderen dat in de VS beschermingsconstructies meer voorkomen naarmate de markt waarin de betreffende vennootschap opereert competitiever is en naarmate de vennootschap zich meer richt op activiteiten die een lange termijn-relatie met klanten en werknemers vereisen. Zij constateren bovendien dat overnames gemiddeld leiden tot lagere verkoopcijfers en tot verlies van personeel. Cremers/Nair/Peyer:

"Several proponents of shareholder activism have advocated strengthening shareholder rights, making firms more vulnerable to takeovers and the discipline imposed by the market for corporate control (...). However, these arguments ignore the implications of such vulnerability to the market for corporate control on customer and employee decisions. If customers are less likely to consume products from a firm whose future existence is uncertain or if employees are more reluctant to be employed there, such strong shareholder power could have a detrimental impact on firm performance. This is particularly important in those industries where the costs of disruption from takeovers are highest, such as industries characterized by long-term relationships between the firms and its customers and employees.

While fewer takeover defenses (i.e., stronger shareholder power) can make the firm less attractive to customers or employees, it may make synergistic, value-increasing mergers more likely. Therefore, shareholders face a trade-off between the advantages and disadvantages of takeover defenses. We hypothesize that it is optimal to have more takeover defenses in competitive markets. This result arises because the customer loss resulting from takeover threats is more severe in competitive markets. In addition, such greater loss of market share in competitive industries lowers any synergies from the acquisition and hence reduces the potential benefit to the target of having strong shareholder rights. These effects should be stronger in industries where the customer requires future service or product development in order to get the full benefit of the product (i.e., the 'relationship' industries)."(87)

In het verlengde hiervan is een recente paper van Chammanur/Tian van belang.(88) Zij deden empirisch onderzoek naar het verband tussen twee hypotheses over beschermingsmaatregelen die zich lastig tot elkaar verhouden: volgens de ene hypothese leiden beschermingsmaatregelen ertoe dat het bestuur onvoldoende door aandeelhouders wordt gedisciplineerd, waardoor de productiviteit, innovatie en aandeelhouderswaarde afneemt. De tegenovergestelde hypothese stelt dat een beschermingsmaatregel juist innovatie kan dienen, omdat deze het bestuur beter in staat stelt een innovatieve en lange termijnstrategie te voeren, aangezien het bestuur minder wordt blootgesteld aan druk van aandeelhouders die op de korte termijn rendementen proberen te behalen. De uitkomsten van dit onderzoek bieden in de meeste gevallen steun voor de tweede hypothese, in het bijzonder indien de vennootschap opereert in een competitieve omgeving:

"First, we find that firms with a greater number of ATPs [anti-takeover provisions - LT] are significantly more innovative. They not only generate more patents, but generate patents with larger impacts (higher citations per patent). (...) We conduct industry-by-industry analysis based on the nature of patent and find that the impact of ATPs on innovation is the strongest in the drug industry where innovation is the most difficult to achieve (in terms of low successful rates and large resources demanded), followed by the IT & chemical industry and other non high-tech industries. Finally, we find that the positive impact of ATPs on corporate innovation is more pronounced in industries where product market competition is fiercer. All the above findings are consistent with the implications of the long-term value creation hypothesis that ATPs provide insulation for managers against pressures from short-term public market investors and allow them to focus on innovation activities. (...)

Our findings regarding the impact of ATPs on firm value through innovation are the following. We find that ATPs positively impact firm value, but this is true only if the firm is involved in intensive innovation activity and has higher innovation productivity. If, however, ATPs are adopted while firms are not conducting innovation activities, a larger number of ATPs reduce firm value, which is consistent with the previous literature's findings. We also find that the positive impact of ATPs on firm value through innovation is more pronounced in the product markets where competition is fiercer. The evidence is consistent with the implications of the long-term value creation hypothesis that when ATPs are adopted to insulate managers from short-term market pressures so that they can focus on long-run investments, ATPs increase firm value. Meanwhile, the above effect is stronger when the product market is more competitive and pressures from short-term investors are higher."(89)

3.7.16 Tegen deze achtergrond zal ik de klachten gericht tegen rov. 3.18 - 3.29 behandelen. Deze klachten zijn opgenomen in Hoofdstuk E (onderdeel 6.68 - 6.83) van het beroep van [A] en klacht V (onderdeel 6.1 - 6.5) en hebben betrekking op het handelen van de Stichting Continuïteit. De beschikking van de Ondernemingskamer zit op het punt van de rol van de Stichting ingewikkeld in elkaar. Rov. 3.18 - 3.22 hebben betrekking op de besluitvorming die ten grondslag lag aan de verlening van de optie aan de Stichting in 1996. Uitgaande van een rechtsgeldige optieverlening onderzoekt de Ondernemingskamer in rov. 3.23 - 3.29 de uitoefening van optie en de gang van zaken na de uitoefening. De Ondernemingskamer gaat er daarbij (voorshands) vanuit dat in mei 2008 sprake was van een "noodsituatie" op grond waarvan de Stichting gerechtigd was te interveniëren (rov. 3.25), maar lijkt te betwijfelen of de Stichting wel een juiste taakopvatting huldigde. Daartoe plaatst de Ondernemingskamer in rov. 3.26 en 3.27 vraagtekens bij verschillende gebeurtenissen die zich ná de verlening van de optie hebben voorgedaan. In rov. 3.28 oordeelt de Ondernemingskamer echter dat slechts gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van (i) de verlening en (ii) de uitoefening van de optie. Hoewel rov. 3.26 en 3.27 anders lijken te suggereren, komt de Ondernemingskamer in rov. 3.28 niet tot de slotsom dat het beleid en de gang van zaken na de uitoefening van de optie reden vormt voor twijfel aan een juist beleid. Uit rov. 3.20-3.22 en 3.28 blijkt dat de reden tot twijfel ten aanzien van de verlening van de optie geen verband houdt met de Stichting en dat het onderzoek, voor zover betrekking hebbend op de rol van de Stichting, vooral betrekking zal hebben op de uitoefening van de optie.

Ik behandel eerst de klachten die zien op de verlening van de optie, en vervolgens de klachten die betrekking hebben op de uitoefening ervan. Ik volg daarbij de overwegingen van de Ondernemingskamer, maar wijk op enkele punten af van de volgorde waarin de klachten worden voorgedragen.

3.7.17Onderdeel 6.74 - 6.78 richten zich tegen rov. 3.22 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat niet bij voorbaat onaannemelijk is dat de emissiemachtiging geacht moet worden te zijn verleend (i) met een looptijd van niet langer dan vijf jaar en (ii) met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. De Ondernemingskamer baseert haar oordeel op de mededeling van de voorzitter van de AVA van 13 juni 1996 dat "zekerheid voor vijf jaar" gewenst was wegens de te lage beurskoers die haar kwetsbaar maakte voor de "agressieve Amerikaanse beleggerswereld" en dat in de AVA van 1997 geen andere reden is gegeven. Daarom bestaan redenen om te twijfelen aan een juist beleid, aldus de Ondernemingskamer. Dit oordeel is onjuist volgens onderdeel 6.75, omdat een emissiemachtiging (in beginsel) letterlijk moet worden uitgelegd. De hiermee corresponderende motiveringsklacht wordt opgeworpen in onderdeel 6.76 en 6.77. Uitgaande van een uitleg volgens de CAO-norm is rov. 3.22 onbegrijpelijk, omdat uit de tekst van de machtiging van de genoemde beperkingen (in tijd en doel) niet blijkt.

3.7.18 De agenda van de AVA van 13 juni 1996 vermeldde:(90)

"Aanwijzing van de Raad van Bestuur voor de duur van vijf jaar (...), dat onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot:

A. uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal zoals dit thans is of in de toekomst zal zijn (...) en voorts op zodanige voorwaarden als bij iedere uitgifte door de Raad van Bestuur onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen zal worden bepaald; (...)"

Uit de notulen van die vergadering blijkt dat het besluit is aangenomen en blijkt voorts dat de voorzitter heeft opgemerkt " dat zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld".(91) Op 28 mei 1997 zijn ASMI en de Stichting onder andere het volgende overeengekomen:(92)

"De stichting heeft het recht tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI] (...)."

Op 27 juni 1997 heeft ASMI bij de Kamer van Koophandel het volgende besluit gedeponeerd:

"Ter voldoening aan het bepaalde in artikel 96 lid 3 jo Pro artikel 96 lid 5 Boek Pro 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt namens het Bestuur van [ASMI] bij deze verklaard dat zij op 28 mei 1997 een besluit heeft genomen om aan de [Stichting] het recht toe te kennen een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI] te nemen als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI] (...)."(93)

3.7.19 Ik meen dat de onderdelen gegrond zijn. Voor zover de Ondernemingskamer het besluit niet heeft uitgelegd uitsluitend aan de hand van de tekst van het besluit is haar oordeel onjuist. Voor zover zij is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is haar oordeel niet begrijpelijk omdat de Ondernemingskamer andere omstandigheden dan de tekst van het optiebesluit in haar oordeel betrok.

3.7.20 Onderdeel 6.78 berust op het uitgangspunt dat de emissiemachtiging aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd. Deze rechtsopvatting is onjuist, zodat het onderdeel moet falen.

3.7.21 Ik behandel nu de klachten die betrekking hebben op de uitoefening van de optie. Onderdeel 6.68 van het beroep van [A] richt zich tegen rov. 3.25 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende te worden beperkt (i) tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en (ii) tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich onafhankelijk van bestuur en RvC en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen in acht te nemen en ervoor te waken dat binnen de organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Het onderdeel richt zich met een rechtsklacht tegen de onder (ii) gegeven taakomschrijving. De Stichting is een onafhankelijke beschermingsstichting en heeft geen rol als bemiddelaar of 'mediator' binnen de vennootschap, zo stelt het onderdeel. Feiten of omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden noemt de Ondernemingskamer niet, zodat haar oordeel ook in zoverre onvoldoende gemotiveerd is.

3.7.22 Op grond van RNA geldt als criterium of (in dit geval:) de Stichting in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen en met andere betrokkenen de status quo te handhaven. Hiermee is strikt genomen niet onverenigbaar dat de interventie strekt tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. In rov. 3.25 kan ik niet lezen dat de Ondernemingskamer de opvatting huldigt dat de Stichting een bemiddelende taak zou hebben. Wel benadrukt de Ondernemingskamer dat de Stichting haar taak in die zin niet goed heeft opgevat dat zij eraan had dienen bij te dragen dat er voorwaarden ontstonden voor vruchtbaar overleg. Kennelijk wenst de Ondernemingskamer dat de Stichting deescalerend en objectief optreedt (zie hiervoor rov. 3.26 en 3.27). In zoverre berust het onderdeel op een onjuiste lezing. Ten overvloede teken ik aan dat men rov. 3.26 en 3.27 misschien ook zo kan lezen dat de Stichting volgens de Ondernemingskamer had dienen te bemiddelen. Hierover wordt echter in cassatie niet geklaagd (de handelwijze van de Stichting ná uitoefening geeft blijkens rov. 3.28 immers geen aanleiding te twijfelen aan een juist beleid), zodat in het midden kan blijven of de Ondernemingskamer daadwerkelijk deze opvatting huldigde.

3.7.23 In rov. 3.27 neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat de Stichting haar rol uitgespeeld achtte toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de meerderheid in de AVA voor haar standpunt zou kunnen motiveren. Onderdeel 6.69 van het beroep van [A] wijst erop dat de beschermingsaandelen op 14 mei 2009 zijn ingetrokken. Onjuist is dat de Stichting Continuïteit nog ná intrekking een bemiddelende rol zou toekomen. Voor zover de Ondernemingskamer dit heeft geoordeeld in rov. 3.27, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het onderdeel.

3.7.24 Het onderdeel berust n.m.m. op een onjuiste lezing. Nergens blijkt dat de Ondernemingskamer nog een rol voor de Stichting ziet weggelegd nadat de aandelen zijn ingetrokken. De bewuste overweging strekt ter adstructie van het oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting bestuur en RvC de hand boven het hoofd heeft gehouden. Volgens de Ondernemingskamer blijkt dit o.a. uit het feit dat de Stichting voor zichzelf geen rol meer weggelegd zag toen, kort gezegd, ASMI andere aandeelhouders had aangetrokken die bestuur en RvC steunden. Wat er zij van het oordeel van de Ondernemingskamer, in de aangevallen overweging kan niet worden gelezen dat de Ondernemingskamer ná 14 mei 2009 nog een rol voor de Stichting ziet weggelegd. Het onderdeel wordt daarom tevergeefs voorgedragen.

3.7.25 Onderdeel 6.70 - 6.73 van het beroep van [A] en Klacht V (onderdeel 6.1 - 6.5) van het beroep van de Stichting klagen over rov. 3.28 waarin de Stichting Continuïteit wordt gekwalificeerd als medebeleidsbepaler van de vennootschap. De klachten behandel ik gezamenlijk. Onderdeel 6.72 van het beroep van [A] en onderdeel 6.4 van het beroep van de Stichting berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer de Stichting heeft gekwalificeerd als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW Pro. Om te kwalificeren als medebeleidsbepaler, dient zij te handelen als ware zij bestuurder en met terzijdestelling van de formele bestuurders. Het oordeel van de Ondernemingskamer is daarom onjuist, althans onbegrijpelijk.

3.7.26 Blijkens de lange laatste volzin van rov. 3.28 kwalificeert de Ondernemingskamer de Stichting als medebeleidsbepaler "voor de doeleinden van het enquêterecht." Hieruit blijkt dat de Ondernemingskamer de Stichting niet heeft aangemerkt als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW Pro. In de eerste fase van de enquêteprocedure staat de vraag centraal of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Blijkens de frase 'voor de doeleinden van het enquêterecht' had de Ondernemingskamer het oog op het beleid bedoeld in art. 2:350 toen Pro zij de Stichting aanmerkte als medebeleidsbepaler. De beide onderdelen berusten daarom op een onjuiste lezing.

3.7.27 Daarmee is nog niet beantwoord de vraag of de Ondernemingskamer op juiste en voldoende gemotiveerde gronden de Stichting voor de doeleinden van het enquêterecht aanmerkt als medebeleidsbepaler. Hierover handelen onderdeel 6.71 van het beroep van [A] en de onderdelen 6.2, 6.3 en 6.5 van het beroep van de Stichting. Het begrip beleid, bedoeld in art. 2:350 BW Pro, dient ruim te worden opgevat. Onder beleid in enquêterechtelijke zin valt niet alleen het beleid van bestuur en RvC; ook aandeelhouders kunnen onder omstandigheden het beleid van de vennootschap in aanmerkelijke mate bepalen. Beleid is dus geen zaak van het bestuur alleen. Uitgangspunt dient m.i. te zijn dat voor het enquêterecht (mede)bepalers van het beleid bij een vennootschap diegenen zijn die al dan niet krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon nauw betrokken zijn en op het beleid en op de gang van zaken een aanmerkelijke invloed hebben. De vraag wie het beleid binnen de vennootschap heeft bepaald zal van geval tot geval verschillen. Een stichting die met behulp van een in de statuten geregelde beschermingsmaatregel door het verwerven van een aanzienlijk aantal aandelen de status quo in een vennootschap handhaaft en voorkomt dat zonder voldoende overleg de samenstelling van de leidende organen van de vennootschap wordt gewijzigd valt onder art. 2:8 BW Pro. Het is verdedigbaar dat een dergelijke stichting voor die vennootschap met het oog op de toepassing van het enquêterecht het beleid (mede) kan bepalen. Dit alles laat onverlet dat het beleid en de gang van zaken van de vennootschap centraal staat.

3.7.28 Volgens onderdeel 6.71 van het beroep van [A] is onjuist, althans onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer de Stichting in dit geval heeft beschouwd als medebeleidsbepaler. De uitoefening van een optierecht door een niet-aandeelhouder kan volgens het onderdeel geen beleid van de vennootschap zijn, omdat dit beleid wordt uitgeoefend door het bestuur onder toezicht van de RvC. De Stichting (onderdeel 6.2; onderdeel 6.1 bevat geen klacht) werpt dezelfde klacht op en voegt hieraan toe dat de kennelijk pejoratief bedoelde kwalificatie van de Stichting als "bevriende stichting" zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is nu de Stichting een goeddeels onafhankelijk bestuur heeft. Volgens onderdeel 6.3 is nog maar de vraag of een beschermingsstichting die een optie uitoefent diepgaand ingrijpt in de vennootschappelijke verhoudingen. Volgens dat onderdeel is alleszins mogelijk dat de uitoefening van een optie niet anders uitpakt dan als een signaal dat de poging tot een machtsgreep door outsiders zal worden tegengegaan. In een dergelijk geval wordt in de bestaande verhoudingen juist niet ingegrepen, maar wordt juist een blokkade tegen een dreigende verandering opgeworpen. Onderdeel 6.5 voegt hieraan toe dat de Ondernemingskamer haar kwalificatie van de Stichting als medebeleidsbepaler nader had moeten motiveren en dat zij duidelijk had moeten maken wat onder dit begrip moet worden verstaan.

3.7.29 Voor zover aan deze onderdelen de opvatting ten grondslag ligt dat het doen en laten van de Stichting nooit onderdeel van een enquête-onderzoek kan zijn, berusten zij m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. Ook de motiveringsklachten in onderdeel 6.71, 6.2, 6.3 en 6.5 acht ik ongegrond. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat de Stichting die door uitoefening van een optie zich zonder medewerking van de vennootschap de belangrijkste aandeelhouder maakt en daarna in de pogingen tot oplossing van het conflict met Hermes c.s. een rol gaat spelen (zie voor dit laatste rov. 3.27) uitgaande van die bijzondere omstandigheden voor de toepassing van het enquêterecht als medebeleidsbepaler is gekwalificeerd.

3.7.30 Onderdeel 6.73, dat klaagt over de onjuistheid van rov. 3.28 omdat dit tot gevolg zou hebben dat iedere aandeelhouder met een aanzienlijk belang als medebeleidsbepaler moet gelden, wordt tevergeefs voorgedragen. Niet blijkt dat de Ondernemingskamer een algemene strekking aan haar overweging heeft gegeven. Integendeel: de overweging is geheel op het concrete geval toegesneden.

3.7.31 Onderdeel 6.79 - 6.82 betreffen rov. 3.27 (onderdeel 6.79 en 6.80 bevatten geen klachten). De kritiek van de Ondernemingskamer dat de Stichting Continuïteit zich niet ertegen heeft verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de onderhandelingen met ASMI en [A] heeft kunnen deelnemen is onjuist, zo stelt onderdeel 6.81. Hiertoe bestaat geen rechtsgrond.

3.7.32 Deze klacht slaagt. Gezien de beleidsvrijheid van de Stichting stond het haar vrij al dan niet bij ASMI aan te dringen dat wel met Hermes en niet met Fursa werd onderhandeld. Daarbij neem ik in aanmerking dat Fursa en Hermes in de loop van deze procedure weliswaar incidenteel een andere opstelling hebben verkozen, maar niettemin grotendeels dezelfde standpunten hebben ingenomen. Omdat onderdeel 6.81 slaagt, behoeft onderdeel 6.82 geen behandeling. Hierin wordt geklaagd over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat Hermes c.s. en de overige externe aandeelhouders onvoldoende werden geïnformeerd, omdat [betrokkene 13] (CEO van Hermes), evenals [A] lid was van het Monitoring Committee.

3.7.33 Het oordeel in rov. 3.15 dat de Stichting Continuïteit mede debet moet worden geacht aan de aldaar bedoelde gang van zaken doordat zij bestuur en RvC de gelegenheid heeft geboden hun naar binnen gerichte beleid voort te zetten, en dat de Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie te betrachten jegens de externe aandeelhouders is in het licht van het vorenstaande eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk (onderdeel 6.83).

3.7.34 Ook ik heb moeite rov. 3.15 te begrijpen. M.i. mist rov. 3.15 zelfstandige betekenis en bevat slechts een aanloop. De positie van de Stichting komt ten principale aan de orde in rov. 3.20-3.28. Het onderdeel faalt.

Belang bij een onderzoek?

3.8.1 De onderdelen 7.1 - 7.6 van het beroep van de Stichting richten zich tegen rov. 3.29. De Ondernemingskamer overweegt daarin o.a. Hermes c.s. belang kunnen hebben bij een onderzoek naar de rechtmatigheid van de uitoefening van de optie. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoren immers het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI of de Stichting kan vertalen.

3.8.2 Onderdeel 7.1 betoogt dat geen belang meer bij een enquête bestaat, omdat het 'momentum' volgens de Ondernemingskamer inmiddels is verdwenen. Het andersluidende oordeel behoefde in ieder geval nadere motivering. Dit onderdeel faalt; de verwijzing naar de doeleinden van het enquêterecht maken voldoende duidelijk waaruit het belang bij de enquête nog bestaat.

3.8.3 Onderdeel 7.2 betoogt dat, zelfs als wel enig, maar onvoldoende belang aanwezig is, de Ondernemingskamer geen onderzoek behoort te gelasten waarvan het grensnut al op voorhand ontbreekt, althans zeer kwestieus is. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, zo blijkt uit KPNQwest I.(94) Hierop strandt ook onderdeel 7.3 dat betoogt dat een zuiver emotioneel belang onvoldoende is om belang te hebben bij een enquête.

3.8.4 Gegrond is daarentegen onderdeel 7.4 waarin wordt geklaagd over de overweging dat "zulks" [kennelijk doelt de Ondernemingskamer: de eventuele vaststelling van wanbeleid] zich kan vertalen in een schadevergoedingsplicht van ASMI of de Stichting. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoort immers niet de beslechting van vermogensrechtelijke geschillen.(95) De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat de vaststelling dat Hermes c.s. belang hebben bij een onderzoek, nu wel tot deze doeleinden behoort het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid. Deze overweging kan het oordeel van de Ondernemingskamer zelfstandig dragen. Bij deze stand van zaken kunnen onderdeel 7.5 en 7.6, die op het vorenstaande voortbouwen, evenmin tot cassatie leiden.

3.9 Slotopmerkingen

3.9.1 Uit het vorenstaande blijkt dat een aantal klachten terecht wordt voorgedragen, zoals die over strategievorming van ASMI (zie onderdelen 3.4.14, 3.4.18, 3.4.42, 3.4.44 en 3.4.46 van deze conclusie), over de al dan niet gedateerdheid van de governance (zie onderdelen 3.4.25, 3.4.27, 3.4.28 en 3.4.35 van deze conclusie) en de verlening van optie (zie 3.7.19 van deze conclusie).

3.9.2 In deze zaak blijven voldoende aspecten over die het oordeel gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid kunnen dragen. Ik wijs op de vraagtekens die de Ondernemingskamer plaatst bij de benoeming van [A] tot adviseur van de RvC (zie onderdeel 3.4.30 van deze conclusie), bij de benoeming van [betrokkene 5] tot CEO, bij de informatieverschaffing aan de aandeelhouders (zie onderdeel 3.6.10 van deze conclusie), bij het onverwachte aftreden van [betrokkene 15] als commissaris, bij het terugtreden van [betrokkene 21] als CFO, het optreden van de raad commissarissen op bepaalde momenten (zie onderdeel 3.5. 19 van deze conclusie) en de uitoefening van de optie (zie onderdeel 3.7.22 van deze conclusie).

3.9.3 Op grond van dit alles dienen de beide cassatieverzoeken te worden verworpen. Bij de onderdelen van de cassatieverzoek die slagen missen de verzoekers om deze reden belang. Wel adviseer ik Uw Raad om te verstaan dat de onderzoekopdracht aan de onderzoekers wordt toegespitst op onderwerpen die ik in dit onderdeel van de conclusie heb vermeld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-generaal

1 Ontleend aan rov. 2.2 - 2.51 van de bestreden beschikking.

2 Volgens Hermes c.s. zou [betrokkene 5] de onderhandelingen hebben tegengewerkt.

3 Zie laatstelijk HR 26 juni 2009, LJN: BD5516, JOR 2009, 192, rov. 3.2.4.

4 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* (2009), nr. 753 met verdere verwijzingen.

5 Vgl. J.W.H. van Wijk, De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht, Ondernemingsrecht 2007, p. 389.

6 Vgl. J.W.H. van Wijk, De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht, Ondernemingsrecht 2007, p. 389.

7 R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, VCL-bundel 2002-2003, p. 116 e.v. Vgl. K.Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze, A.C.W. Pijls, Het recht van enquête. Een empirisch onderzoek, 2009, p. 63.

8 T.a.p., p. 118.

9 T.a.p., p. 64

10 T.a.p., p. 63.

11 B.F. Assink, Preadvies Vereeniging Handelsrecht 2009, p. 32-33.

12 Advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur, p. 37-38 (www.ser.nl).

13 www.justitie.nl > onderwerpen > wetgeving > enquêterecht.

14 Vgl. HR 17 maart 2007, NJ 2007, 293, rov. 4.4.

15 Art. 53, lid 4, eerste zin WvK luidde destijds: "De rechtbank behandelt het verzoek met den meesten spoed in raadkamer en beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de naamlooze vennootschap; (...)."

16 PG Boek 2 (inv), p. 1478.

17 HR 14 december 2007, LJN BB3523; NJ 2008, 105 m.nt. Ma. Zie ook A.J.P. Schild, De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht, in: M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), WelBeraden. Beschouwingen over de rechtsontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009, p. 289.

18 HR 27 september 2000, JOR 2000/217 (Gucci).

19 HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 (ATR Leasing), rov. 4.4.

20 HR 27 september 2000, LJN AA7245; JOR 2000, 217 m.nt. Brink.

21 JOR 2009, 254.

22 Overigens spreekt de Ondernemingskamer met een zekere regelmaat min of meer definitieve oordelen in eerste fase-enquetegedingen: zie hierover B.F. Assink, Rechterlijke toetsing en bestuurlijk gedrag, p. 487-498.

23 HR 13 juli 2007, JN BA 7972, NJ 2007, 434 (ABN AMRO), rov. 4.3.

24 www.frc.org.uk.

25 www.frc.org.uk/corporate/reviewCombined.cfm. Een consultatie over de aan te passen Combined Code liep tot 5 maart 2010. Naar verwachting zal in mei 2010 de Combined Code worden gewijzigd in een nieuwe UK Corporate Governance Code.

26 Provision C.1.2 (www.frc.org.uk/images/uploaded/documents/Consultation%20on%20the%20Revised%20Corporate%20Governance%20Code1.pdf).

27 Voorgesteld supporting principle E.1. De huidige bepaling (supporting principle D.1) bepaalt dat "the chairman (...) should maintain sufficient contact with major shareholders to understand their issues and concerns."

28 www.corporate-governance-code.de.

29 Hierover A.G.H. Klaassen, Bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders, 2007, p. 179 e.v.

30 Principle 6.D.1 (www.oecd.org).

31 www.code-afep-medef.com.

32 De Code 2008 is aangewezen als gedragscode, bedoeld in art. 2:391 lid 5 BW Pro (Stcrt. 2009, nr. 18499).

33 D.A.M.H.W. Strik, Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement, preadvies Vereeniging Handelsrecht 2009, p. 232 e.v.

34 Strik, a.w., p. 245 e.v.

35 Indien bijvoorbeeld divisie A voor haar financiering afhankelijk is van financiering door divisie B, kan het afstoten van divisie B gevolgen hebben voor het risicoprofiel van het concern als geheel.

36 TK 2008-2009, 32 014.

37 TK 2008-2009, 32 014, nr. 3, p. 2.

38 TK 2008-2009, 32 014, nr. 3, p. 3.

39 TK 2008-2009, 32 014, nr. 3, p. 11-12.

40 www.eumedion.nl/page/downloads/Commentaar_2009_Frijns-wetsvoorstel_DEF.pdf.

41 www.commissiecorporategovernance.nl.

42 A.W.A. Boot, De ontwortelde onderneming. Ondernemingen overgeleverd aan financiers? 2009, p. 84.

43 A.W.A. Boot, De ontwortelde onderneming, 2009, p. 67.

44 A.W.A. Boot, De ontwortelde onderneming, 2009, p. 70-71.

45 Verweerschrift ASMI nr. 7.3; pleitnota ASMI 20 mei 2008, nr. 3.2; pleitnota ASMI 6 mei 2009, nr. 2.17.

46 Verweerschrift ASMI, nr. 7.26; pleitnotities [A] 20 mei 2008, nr. 4.3; pleitnotities [A] 6 mei 2009, nr. 22.

47 ISS et al. stellen dat het Inherent Right to Self Organization-principle is 'deeply rooted in all legal cultures'; Report on the Proportionality Principle in the European Union, 2007, p. 5; http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/shareholders/study/final_report_en.pdf

48 Stb. 2004, 747, p. 7, gewijzigd blijkens Stb. 2009, 154.

49 Zie bijv. initieel verzoek Hermes c.s., nr. 4.1 - 4.16.

50 3e volzin van rov. 3.5, en 4e en 7e volzin van rov. 3.6.

51 Pleitnota [A] 6 mei 2009, nr. 3-10; pleitnota [A] 2 juli 2009, nr. 27.

52 Aanvullend verweerschrift ASMI, nr. 1.17.

53 Pleitnota ASMI 2 juli 2009, nr. 3.20, 3.21.

54 "Indien een serieus ondershands bod op een bedrijfsonderdeel of een deelneming waarvan de waarde de in ontwerpartikel 2:107a BW, eerste lid, onderdeel c genoemde grens overschrijdt in de openbaarheid is gebracht, deelt het bestuur van de vennootschap zo spoedig mogelijk zijn standpunt ten aanzien van het bod, alsmede de motivering van dit standpunt, openbaar mede."

55 A.G.Z. Kemna en E.L.H.M. van de Loo, Rol institutionele beleggers in relatie tot bestuur en commissarissen. Een driehoeksverkenning, 2009, p. 8.

56 T.a.p.

57 T.a.p.

58 A.w., p. 18-19.

59 Preambule 5.

60 B.F. Assink, Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur, preadvies Vereniging Handelsrecht 2009, p. 103, nt. 268.

61 HR 1 maart 2002, JOR 2002, 79 m.nt. I.

62 Noot onder deze beschikking (JOR 2009, 254, nr. 3).

63 Wetsvoorstel 31 763 ligt thans bij de Eerste Kamer.

64 Zie hierover TK 2008-2009, 31 763, nr. 6, p. 4 en 6 e.v.

65 TK 2008-2009, 31 763, nr. 6, p. 8.

66 In deze zin Pitlo/Raaijmakers (2006), p. 388 en Van Schilfgaarde/Winter (2009), 64.

67 Zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nr. 327 (b) met verdere verwijzingen.

68 Het recht wordt vanzelfsprekend beperkt door de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid Pro 2) waaronder begrepen de eisen van een goede vergaderorde; de vennootschap mag de gevraagde informatie weigeren indien zich een zwaarwichtig belang van de vennootschap hiertegen verzet.

69 PbEU 2007, L 184/17.

70 Wetsvoorstel 31 746.

71 TK 2008-2009, 31 746, nr. 3, p. 15.

72 Waarover P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieverplichtingen (diss. Nijmegen 2007).

73 Principe IV.3 met bijbehorende best practice-bepalingen.

74 HR 1 maart 2002, JOR 2002, 79 m.nt. I.

75 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 m.nt. Ma.

76 Rb Amsterdam 1 augustus 2007, LJN BB3687.

77 Evenzo Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 254. Asser/Maeijer/Van Solinge/Nieuwe Weme 2-II* (2009), nr. 46 gaan hierop minder uitvoerig in. Smits (Stichting en Vereniging 1999, p. 123-127) neemt een genuanceerd standpunt in. De uitleg hangt volgens hem af van het gesloten/open karakter van de vennootschap, de aard van de bepaling, de mate waarin de bepaling voor derden van betekenis is en of de bepaling ook voor toekomstige betrokkenen van belang is. Ik laat hier in het midden of de heersende leer bijstelling verdient voor wat betreft het komende BV-recht.

78 Vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994, 436, rov. 5 (Verenigde Bootlieden); Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 89 en 109.

79 HR 31 december 1993, NJ 1994, 436, rov. 5 (Verenigde Bootlieden).

80 Evenzo Hermans in zijn noot onder de bestreden beschikking, JOR 2009, 254, nr. 6.

81 In deze zin ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme II-2* (2009), nr. 635 sub e, alsmede P.J. Dortmond, Beschermingsprefs, in M.P. Nieuwe Weme e.a. (red.), Handboek Openbaar Bod (2008), p. 628.

82 Zie nader: P.J. Dortmond, Beschermingsprefs, in: M.P. Nieuwe Weme e.a. (red.), Handboek Openbaar Bod, 2008, p. 623 e.v.

83 Maeijer (noot onder RNA, NJ 2003, 286) sluit echter niet uit dat in bijzondere omstandigheden bescherming voor onbepaalde tijd niet uitgesloten is. Hij verwijst naar zogenaamde 'asset-strippers' of 'corporate raiders.'

84 Vgl. in deze zin ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme II-2* (2009), nr. 635 onder d.

85 In 2007 (2004) veranderde gemiddeld 102% (44%) van de aandelen in Nederlandse beurs-NV's van aandeelhouder. De gemiddelde beleggingshorizon was in 2007 dus minder dan één jaar (Ch. Van der Elst, A. de Jong, M.J.G.C. Raaijmakers, Een overzicht van de juridische en economische dimensies van de 'kwetsbaarheid' van Nederlandse beursvennootschappen, 2007, p. 55).

86 K.J.M. Cremers, V.B. Nair, U. Peyer, Takeover Defenses and Competition, Yale ICF Working Paper 2007 (www.ssrn.com).

87 A.w., p. 28.

88 T. Chammanur/X. Tian, Do Anti-Takeover Provisions Spur Corporate Innovation?, Working Paper maart 2010 (www.ssrn.com)

89 T. Chammanur/X. Tian, p. 3-4.

90 Verweerschrift, productie 21.

91 Verzoekschrift, prod. 13.

92 Verzoekschrift, prod. 26.

93 Verzoekschrift, productie 24.

94 HR 26 juni 2009, JOR 2009, 192, rov. 3.2.2 e.v.

95 HR 26 juni 2009, JOR 2009, 192, rov. 3.2.3.

Enquêteprocedure over bestuur en corporate governance bij ASM International NV

Conclusie