Conclusie
Zaaknr. 09/02434
Mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 23 april 2010
Conclusie inzake:
Eurofactor (UK) Ltd.
tegen
[Verweerder]
Het gaat in deze schuldsaneringszaak om de vraag op welk moment de beroepstermijn van art. 351 lid 1 Fw Pro een aanvang neemt.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij vonnissen van 16 april 2007 is ten aanzien van verweerder in cassatie, [verweerder], alsmede ten aanzien van zijn echtgenote, [betrokkene 1], de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
1.2 De rechter-commissaris heeft op 8 november 2007 een voordracht tot wijziging saneringsplan met beëindiging na verloop termijn zonder toekenning van de schone lei gedaan op de grond dat er feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die op het tijdstip van de indiening van de verzoekschriften tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest de verzoeken af te wijzen overeenkomstig art. 288 Fw Pro, een en ander conform het bepaalde in art. 350 lid 3 aanhef Pro en onder f Fw.
1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 14 februari 2008 heeft verzoekster tot cassatie, Eurofactor, bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een verzoekschrift tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verweerder] (en van [betrokkene 1]) ingediend.
Aan dit verzoek heeft Eurofactor ten grondslag gelegd dat zij schuldeiser van [verweerder] is en dat [verweerder] in een procedure voor de rechtbank Rotterdam heeft verzwegen dat zijn schuld aan Eurofactor niet te goeder trouw is ontstaan zodat de schuldsaneringsregeling op grond van art. 350 lid 1 Fw Pro tussentijds moet worden beëindigd.
1.4 De rechtbank heeft de voordracht van de rechter-commissaris van 8 november 2007 en de verzoeken van Eurofactor mondeling behandeld ter zitting van de rechtbank op 11 december 2008 in aanwezigheid van [verweerder] en [betrokkene 1], bijgestaan door hun advocaat, de bewindvoerder en de advocaat van Eurofactor.
1.5 Bij vonnissen van 17 december 2008 heeft de rechtbank zowel ten aanzien van [verweerder] als ten aanzien van [betrokkene 1] geweigerd de toepassing van de schuldsaneringsregelingen tussentijds te beëindigen.
1.6 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het gerechtshof 's-Hertogenbosch op 24 december 2008, heeft Eurofactor het hof verzocht de vonnissen van de rechtbank van 17 december 2008 te vernietigen en de aan [verweerder] en [betrokkene 1] verleende schuldsanering tussentijds te beëindigen.
1.7 [Verweerder] en [betrokkene 1] hebben bij verweerschrift gemotiveerd verweer gevoerd en het hof verzocht de vonnissen van de rechtbank van 17 december 2008 te bekrachtigen.
1.8 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 mei 2009. Bij die gelegenheid zijn [verweerder] en [betrokkene 1], bijgestaan door hun advocaat, de bewindvoerder en de advocaat van Eurofactor gehoord. Ter zitting heeft Eurofactor het hoger beroep ten aanzien van [betrokkene 1] ingetrokken.
1.9 Na een nadere stukkenwisseling(2) heeft het hof Eurofactor bij arrest van 10 juni 2009 niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep tegen de bestreden vonnissen.
1.10 Eurofactor heeft tegen dit arrest(3) tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend(5) en primair verzocht Eurofactor niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het cassatieberoep te verwerpen.
Eurofactor heeft een "verweerschrift ten aanzien van beroep op niet-ontvankelijkheid" ingediend.
2. Ontvankelijkheid
2.1 [Verweerder] heeft zich bij verweerschrift beroepen op de niet-ontvankelijkheid van Eurofactor wegens gebrek aan belang. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de beslissing van de rechtbank betrekking heeft op zowel het verzoek van Eurofactor als op het eerdere "verzoek" van de rechter-commissaris dat eveneens was gegrond op de stellingen dat [verweerder] tijdens de toelatingszitting zou hebben verzwegen dat Eurofactor een vordering op hem heeft, dat [verweerder] bewust tijdens de toelatingszitting informatie zou hebben achtergehouden en dat indien het vonnis van 27 oktober 2004 bij de toelatingsrechter bekend was geweest, het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zou zijn afgewezen. De rechter-commissaris is evenwel niet van het vonnis in hoger beroep gekomen zodat de weigering van beëindiging van de schuldsanering in zoverre gezag van gewijsde heeft verkregen. Niet te verwachten is, aldus [verweerder], dat de verwijzingsrechter bij gegrondheid van het aangevoerde middel tot cassatie tot een andere beslissing zal komen dan tot weigering van beëindiging van de schuldsaneringsregeling, gelet ook op het feit dat de bewindvoerder in eerste aanleg tot uitdrukking heeft gebracht dat [verweerder] te goeder trouw heeft gehandeld en dat de schuldsaneringsregeling dient te worden voortgezet.
2.2 Daarnaast betoogt [verweerder] dat het cassatieberoep van Eurofactor belang mist nu de schuldsanering is uitgesproken op 16 april 2007 voor een termijn van drie jaar en dus op 16 april 2010 zal eindigen. Niet te verwachten is dat voordien een uitspraak in cassatie is gegeven of - bij vernietiging en verwijzing - de verdere behandeling na verwijzing is afgerond.
2.3 Nu het beroep op het ontbreken van belang geen exceptief verweer is maar een verweer ten principale(6) kan het verweer - waarop ik hierna nog terugkom - niet leiden tot niet-ontvankelijkheid.
3. Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1 Het middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.4.1, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Ten aanzien van het hoger beroep tegen de afwijzing van het verzoek tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verweerder] overweegt het hof als volgt.
In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 11 december 2008 is vermeld dat de rechter reeds thans zal mededelen hoe de uitspraak zal gaan luiden, gevolgd door de weergave van de mededeling van de rechter dat de rechtbank het verzoek van Eurofactor zal afwijzen. Desgevraagd heeft mr. Van Marsbergen, die ter zitting in eerste aanleg aanwezig is geweest, tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat de rechter ter zitting in eerste aanleg heeft medegedeeld direct mondeling uitspraak te zullen doen, dat de uitspraak na de zitting op schrift zou worden gesteld en op 17 december 2008 zou worden verzonden.
De bewindvoerder, die ook ter zitting in eerste aanleg aanwezig is geweest, heeft voormelde verklaring van mr. Van Marsbergen ter zitting in hoger beroep bevestigd. Mr. Van de Laar heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij ter zitting in eerste aanleg tot aan de schorsing aanwezig is geweest en dat de rechter, voorafgaand aan de schorsing, heeft medegedeeld dat zij zich over de zaak zou beraden en daarna uitspraak zou doen. Uit de inhoud van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, gezien in samenhang met voormelde verklaringen, moet worden geconcludeerd dat de rechter in eerste aanleg op de zitting van 11 december 2008 mondeling uitspraak heeft gedaan. Daarmee is de rechterlijke beslissing op die datum openbaar gemaakt en moet 11 december 2008 gelden als de dag van de uitspraak in de zin van artikel 351 Fw Pro. Dit betekent dat op de datum waarop het hoger beroep is ingesteld, te weten 24 december 2008, de termijn van het hoger beroep reeds was verstreken zodat ook het hoger beroep in de zaak met betrekking tot [verweerder] niet-ontvankelijk moet worden verklaard."
3.2 Het middel klaagt in de kern dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het hof miskent dat art. 351 lid 1 Fw Pro bepaalt dat binnen acht dagen na de dag van de uitspraak hoger beroep dient te worden ingesteld en art. 350 lid 4 Fw Pro bepaalt dat de uitspraak geschiedt bij vonnis, zodat de uitspraak waartegen hoger beroep open staat op grond van (art. 351 van Pro) de Faillissementswet uitsluitend kan hebben plaatsgevonden op de dag waarop het vonnis is gewezen en uitgesproken, te weten op 17 december 2008 (en dus niet ter terechtzitting op 11 december 2008).
Volgens het middel is het oordeel daarnaast onbegrijpelijk omdat het op art. 350 lid 4 Fw Pro (al dan niet analoog) van toepassing zijnde art. 230 lid 1 onder Pro h Rv. bepaalt dat het vonnis de dag van de uitspraak vermeldt. Nu het vonnis van de rechtbank expliciet vermeldt dat de uitspraakdatum 17 december 2008 is, staat daarmee vast dat de dag van de uitspraak als bedoeld in art. 230 lid 1 onder Pro h Rv. en art. 351 lid 1 Fw Pro 17 december 2007 is, zodat onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de dag van de uitspraak 11 december 2008 is. De door het hof in zijn arrest opgenomen verwijzingen naar het proces-verbaal van de rechtbank en de ter zitting van het hof afgelegde verklaringen doen, aldus Eurofactor, aan de onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid niet af.
Juridisch kader
3.3 Kern van deze zaak is de vraag wanneer de appeltermijn van art. 351 lid 1 Fw Pro een aanvang neemt. Art. 351 bepaalt Pro in het eerste lid - voor zover thans van belang - dat bij weigering van de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, degene die het verzoek tot beëindiging van die regeling heeft gedaan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak recht van hoger beroep heeft van het vonnis.
3.4 In de Faillissementswet is niet bepaald wat onder de 'dag van uitspraak' moet worden verstaan. Voor beantwoording van de vraag wanneer de appeltermijn van art. 351 lid 1 Fw Pro aanvangt, is derhalve de algemene regeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing.
3.5 Bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 is de wetgever teruggekomen op het in het eerdere voorontwerp van wetsvoorstel 24 651 voorgestelde systeem en is het volgende onderscheid gemaakt tussen de begrippen 'uitspraak' en 'vonnis'(7):
"In het in dit wetsvoorstel voorgestelde systeem wordt onder de uitspraak verstaan de mededeling van de beslissing aan partijen, die het moment bepaalt waarop de rechterlijke beslissing haar werking verkrijgt en waarop de termijnen voor hoger beroep of cassatie aanvangen. Het vonnis is de schriftelijke neerslag en uitwerking van de beslissing die aan de eisen van art. 230 Rv Pro voldoet, met dien verstande dat het pas een vonnis is als het daadwerkelijk is uitgesproken. Zonder schriftelijk stuk is er alleen een uitspraak en dus geen vonnis. De ideale situatie is dus dat het schriftelijke stuk reeds vóór de uitspraak gereed is. Uitzondering op deze situatie vormt de situatie dat de rechter aanstonds uitspraak doet, bijvoorbeeld in kort geding of met toepassing van artikel 232."
3.6 De toelichting op art. 232 lid 2 Rv Pro. vermeldt daarnaast nog het volgende:
" Op terechtzittingen als bedoeld in de artikelen 87 (2.1.10) en 88 (2.1.11) moet het mogelijk zijn, dat de uitspraak direct wordt gedaan en pas naderhand in een (tussen)-vonnis dan wel in het proces-verbaal wordt opgenomen, indien alle partijen ter terechtzitting zijn verschenen, een en ander met inachtneming van de vereisten van artikel 230 (2.11.2) In wetsvoorstel 24 651 was nog als voorwaarde voor een directe uitspraak gesteld dat alle partijen daarmee instemmen, maar deze beperking is op aanbeveling van de commissie Wind in het onderhavige wetsvoorstel niet overgenomen, teneinde zo chicanes en onnodig oponthoud te voorkomen. Niet goed valt immers in te zien welk gerechtvaardigd belang een partij er in een dergelijk geval bij heeft om de uitspraak op te houden totdat het schriftelijk vonnis gereed is."(8)
3.7 In zijn arrest van 24 april 2009(9) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder 'dag van uitspraak' wordt verstaan 'de dag waarop de rechterlijke beslissing openbaar wordt gemaakt'. Omdat in die zaak in cassatie vaststond dat de openbaarmaking van de rechterlijke beslissing had plaatsgevonden op 11 maart 2008 ter openbare terechtzitting waar de procureur van de betreffende partij aanwezig was, was de dag van de uitspraak 11 maart 2008, ook al vermeldde het schriftelijke stuk in de kop en aan het slot de datum van 18 maart 2008.
3.8 De termijnen in de Faillissementswet zijn kort, zoals het in deze zaak toepasselijke art. 351 en Pro soms is het schriftelijke stuk waarin de rechterlijke beslissing is neergelegd, het vonnis dus, pas op een laat moment beschikbaar. Naar aanleiding van een schuldsaneringzaak waarin de inhoud van de uitspraak al bekend was, maar het vonnis te laat aan partijen was toegezonden, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in gevallen waarin het te bestrijden vonnis of arrest voor het instellen van een rechtsmiddel te laat ter beschikking komt, toch binnen de beroepstermijn beroep moet worden ingesteld, maar dat de gronden van het beroep dan na het verstrijken van die termijn met bekwame spoed in een aanvullend beroepschrift kunnen worden voorgedragen, waarbij een termijn van veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke termijn - na de dag van verstrekking of verzending van de motivering van de uitspraak heeft te gelden(10).
De onderhavige zaak
3.9 In het proces-verbaal van de openbare terechtzitting van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 december 2008 is het volgende opgenomen (p. 3):
"Rechter: ik schors de behandeling om mij te beraden.
Schorsing van de behandeling en de partijen worden verzocht de zittingszaal te verlaten. Na de schorsing nemen de partijen weer plaats in de zittingszaal.
Aan de aanwezigen wordt medegedeeld dat de uitspraak zal plaatsvinden op 17 december 2008 en dat het vonnis op die datum zal worden verzonden. De rechter zal thans mededelen hoe de uitspraak zal gaan luiden.
Rechter: Eurofactor heeft een vordering ingediend, deze vordering wordt weliswaar betwist, maar Eurofactor wordt vooralsnog gezien als crediteur en heeft dan ook de rechten van een crediteur. Eurofactor is dan ook ontvankelijk in het verzoek. Ik zal het verzoek afwijzen. Het is mij namelijk niet gebleken dat de schuldenaren niet te goeder trouw zijn geweest bij de toelatingszitting."
3.10 Het vonnis in de onderhavige zaak (insolventienummer 07/361R) bevat in de aanhef als uitspraakdatum: 17 december 2008. Onder het procesverloop is opgenomen dat de behandeling van de voordracht van de rechter-commissaris tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling heeft plaatsgevonden op 12 maart 2008 en 11 december 2008 (p. 2). Uit het vervolg blijkt dat ook het verzoek van Eurofactor op 11 december 2008 aan de orde is geweest (zie p. 4 en 5). Ten slotte vermeldt het vonnis onder het dictum:
"Gewezen door mr. (...), lid van deze rechtbank, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2008 in tegenwoordigheid van (...), griffier. (noot)
Noot: Tegen deze uitspraak kan degene, aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch."
3.11 M.i. heeft de rechtbank voor de nodige verwarring gezorgd. Uit het proces-verbaal van de zitting van 11 december 2008 is niet aanstonds duidelijk dat/of de rechtbank op die zitting uitspraak heeft gedaan, en of zij heeft meegedeeld dat het vonnis op 17 december 2008 beschikbaar zal zijn. Vervolgens wordt in het vonnis van 17 december 2008 noch bij het procesverloop, noch bij de inhoudelijke beoordeling verslag gedaan van de gang van zaken op 11 december 2008. Voorts is in het vonnis ten aanzien van [betrokkene 1] (insolventienummer 07/362R), dat ook als uitspraakdatum 17 december 2008 vermeldt, onder het procesverloop opgenomen dat de behandeling van het verzoekschrift tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling heeft plaatsgevonden op 12 maart 2008 en 17 december 2008.
3.12 Wat hier verder van zij, het hof heeft geoordeeld dat 11 december 2008 als de dag van de uitspraak in de zin van art. 351 Fw Pro moet gelden. Dit oordeel, dat in hoge mate feitelijk is nu het wordt gebaseerd op de inhoud van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, gezien in samenhang met tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep afgelegde verklaringen van de advocaat van Eurofactor, de bewindvoerder en de advocaat van [verweerder], is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Gelet op het voorgaande juridisch kader geeft het ook niet blijk van een onjuiste rechtopvatting, zodat het middel faalt.
3.13 Onder deze omstandigheden kan een verdere bespreking van het onder 2.3 genoemde verweer achterwege worden gelaten.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het arrest van het hof Den Bosch van 19 juni 2009, onder 3.1 en 3.2.
2 Brief van 12 februari 2009 met bijlagen van de bewindvoerder; brief met bijlagen van de advocaat van Eurofactor van 20 maart 2009; vervolgverslag van de bewindvoerder o.g.v. art. 318 Fw Pro, ingekomen ter griffie op 22 april 2009; brief van 6 mei 2009 van de advocaat van [verweerder].
3 Voor zover gewezen tussen Eurofactor als appellante en [verweerder] als geïntimeerde, zie p. 1 van het cassatieverzoekschrift.
4 Het cassatieverzoekschrift is op 18 juni 2009 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
5 In het A-dossier ontbreken het verweerschrift van [verweerder] en het verweerschrift ten aanzien van beroep op niet-ontvankelijkheid van Eurofactor; in het B-dossier ontbreken het inleidend verzoekschrift van 14 februari 2008, de brief van 12 februari 2009 van de bewindvoerder, de brief van 20 februari 2009 van Eurofactor, het vervolgverslag van de bewindvoerder van 22 april 2009 en de brief van 6 mei 2009 van [verweerder].
6 HR 6 januari 2006, LJN AU6631 (NJ 2007, 35 m.nt. G.R. Rutgers).
7 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht,Van Mierlo/Bart, p. 18 (onder 6.9) en 403.
8 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht,Van Mierlo/Bart, p. 407-408.
9 LJN BG9906 (NJ 2009, 206); zie ook Hugenholtz/Heemskerk, 2009, nr. 113.
10 HR 19 oktober 2007, LJN BA9616 (NJ 2007, 562) met verwijzing naar HR 25 september 1981, nr. 5734, (NJ 1982, 452) en HR 23 december 2005, LJN AU3720 (NJ 2006, 31). Zie ook de parlementaire geschiedenis van het Ontwerp van wet op het faillissement en de surséance van betaling, Gebr. Belinfante, 1891, deel IV, memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, p. 40.