Conclusie
Nr. 08/03673
Mr. Knigge
Zitting: 13 april 2010
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, alsmede tot een geldboete van € 5.000, --, subsidiair 55 dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 08/03674 en 08/02673. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. G.A. Jansen, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"zij op 16 mei 2006 te Nijmegen, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van ongeveer 57 kilo henneptoppen, zijnde hennep een middel, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II".
5. Voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, houdt het bestreden arrest in:
"Vaststaande feiten [voetnoot 1]
Op 16 mei 2006 is, nadat een gedetailleerde zogenoemde 'MMA-melding' binnenkwam bij team Zuidrand Middenzuid van de regiopolitie Gelderland Zuid via Meld Misdaad Anoniem (hierna telkens: MMA), bij een daarna gevolgd onderzoek door de politie in een woning aan het adres [a-straat 1] te [plaats] een hoeveelheid van ruim 57 kilogram henneptoppen aangetroffen in een hennepdrogerij, die zich bevond in de kelder van die woning. Deze woning was blijkens de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] in gebruik bij, en stond op naam van verdachte en hem zelf. [voetnoot 2] Na het onderzoek in de kelder heeft nader onderzoek in de woning plaatsgevonden, waarbij nog enige documenten in beslag zijn genomen. [voetnoot 3]
Overwegingen met betrekking tot (de rechtmatigheid van) het bewijs
Namens verdachte is aangevoerd dat het bewijs niet rechtmatig is verkregen, nu door de politieambtenaren -kort gezegd- slechts op basis van de gedane MMA-melding de woning van verdachte is binnengetreden.
Bovendien zou de toestemming die medeverdachte [medeverdachte] verleende aan de politie ambtenaren voor de doorzoeking van de woning, na het aantreffen van 57 kilogram hennep, geen waarde hebben, nu verdachte de toegang aan hen reeds daarvóór geweigerd zou hebben. De resultaten van deze zoeking zouden daarom moeten worden uitgesloten van het bewijs.
De advocaat-generaal heeft ter zitting -kort gezegd- zich op het standpunt gesteld, dat de MMA-melding voldoende was om tot binnentreden ter inbeslagneming over te gaan nu het ging om een zeer gedetailleerde melding, waar dan nog bijkwam dat verdachte, toen zij buiten de gesloten woning werd aangesproken door politie-ambtenaren, tegenover hen verklaarde dat zij geen sleutel daarvan bij zich had (door welke mededeling de verdenking zoals ontstaan door de MMA-melding werd versterkt) en dat voor politie spoed geboden was. De advocaat-generaal heeft op grond hiervan geconcludeerd dat het bewijs rechtmatig "verkregen is.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof is -mede gezien de arresten van de HR d.d. 11 maart 2008, NJ 2008, 328 en NJ 2008, 329 alsmede HR NJ 1993, 83 van oordeel, dat een voldoende concrete en gedetailleerde anonieme melding van een misdrijf voldoende grond voor het in artikel 9 lid 1 sub b Opiumwet Pro bedoelde vermoeden kan opleveren om het afgeven van een machtiging tot binnentreden van de woning te rechtvaardigen. In casu werd gemeld, dat in een kelderruimte van de woning [a-straat 1] te [plaats] door zes dames reeds de gehele week een grote hoeveelheid hennep werd geknipt. Er zouden zich in het pand 1.000 hennepplanten bevinden. Verder werd er beschreven waar de hennepkwekerij zich bevond. [voetnoot 4] De melding was zeer gedetailleerd, en het hof is van oordeel dat op basis van die melding de betrokken politiemensen zeer wel het vermoeden konden hebben, dat in de bedoelde woning een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd.
Het hof is van oordeel, dat gewenst is, dat zo mogelijk naar aanleiding van een dergelijke MMA-melding enig nader onderzoek plaatsvindt ter verificatie of falsificatie, maar het achterwege laten daarvan maakt nog niet dat het handelen op basis van die verdenking onder alle omstandigheden onrechtmatig is. Naar het oordeel van het hof kon de politie nader onderzoek achterwege laten, nu de situatie, gelet op de inhoud van de MMA melding, noopte tot spoed; immers, volgens de melding waren op dat ogenblik niet alleen de verdovende middelen, maar ook een aantal hennepknippers aanwezig in het pand, zodat bij onverwijld optreden het vooruitzicht op inbeslagneming en een succesvol opsporingsonderzoek zeer gunstig was.
Het hof oordeelt derhalve, dat de last tot binnentreden terecht is gegeven, en dat het binnentreden ter inbeslagneming als bedoeld in artikel 9 van Pro de Opiumwet derhalve rechtmatig was.
Behalve het aantreffen van de hennepdrogerij, waarin zich ruim 57 kilogram henneptoppen bevonden (zoals eerder vermeld), heeft het onderzoek geresulteerd in inbeslagneming van enkele documenten. [voetnoot 5]
De aangetroffen en in beslag genomen documenten zijn afkomstig van de doorzoeking, volgend op het aantreffen van de hennepdrogerij en zich daarin bevindende henneptoppen. Een dergelijke doorzoeking zou zonder toestemming van de bewoner slechts mogen plaatsvinden met inachtneming van de regeling in artikel 110, dan wel artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Echter, blijkens het proces-verbaal [voetnoot 6] heeft medeverdachte [medeverdachte] op 16 mei mondeling verklaard in het pand [a-straat 1] te [plaats] te wonen, en geen bezwaar te hebben tegen het zoeken in de woning.
Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat ook medeverdachte [medeverdachte] de bescherming geniet van het huisrecht als bedoeld in artikel 8 van Pro het EVRM. [medeverdachte] heeft bij de politie behalve het bovenstaande verklaard dat hij de woning heeft gekocht, dat deze mede op zijn naam staat, dat hij over de sleutels van de woning beschikt, en dat hij er één tot vijf maal per week verblijft. [voetnoot 7] Tevens verklaart [medeverdachte] alle kosten (waaronder die voor elektriciteit) voor de woning te voldoen. [voetnoot 8] [medeverdachte] kon derhalve als 'bewoner' aangemerkt worden als bedoeld in artikel 1 Algemene Pro wet op het binnentreden en hij was ook gerechtigd tot het geven van toestemming tot doorzoeking van de woning. Derhalve is het hof, anders dan de advocaat-generaal, van oordeel dat niet slechts tussen [medeverdachte]s goederen doorzocht mocht worden, maar dat het onderzoek zich kon uitstrekken tot de gehele woning.
De door de verdediging gestelde weigering door verdachte (die [medeverdachte]s instemming misschien teniet zou doen) wordt niet gesteund door enig stuk uit het dossier. Het enkele feit dat verdachte voorafgaand aan het binnentreden verklaarde dat zij niet beschikte over een huissleutel van haar woning, acht het hof onvoldoende om deze weigering aan te nemen. [voetnoot 9]
Tenslotte merkt het hof op dat het de verklaring van verdachte, inhoudende dat zij niet wist dat zich een kelder in haar woning bevond, [voetnoot 10] ongeloofwaardig acht. Nu verdachte permanent in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] verbleef én er door omwonenden is verklaard dat er, nadat zij de woning had betrokken, vier tot vijf grote containers met zand uit hun woning zijn gekomen, moet zij hebben geweten van het bestaan van de kelder. [voetnoot 11]
Nu het hof het binnentreden ter inbeslagneming ex artikel 9 lid 1 van Pro de Opiumwet rechtmatig acht, en voor de daaropvolgende doorzoeking door de daartoe bevoegde [medeverdachte] toestemming werd gegeven én er van een daaraan voorafgaande weigering door [verdachte] niets is gebleken, en het hof dus ook de doorzoeking rechtmatig acht, worden de verweren verworpen. (...)
Voetnoten:
1. In de hierna opgenomen bewijsmiddelen wordt telkens, behoudens onder 12, verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakt (stam)proces-verbaal, dossiernummer PL081 H/06-003278, gesloten en getekend op 29 november 2006 door [verbalisant 1], brigadier van politie, hierna telkens: het dossier.
2. Zie hiervoor:
- Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL081 H/06 062976, gesloten en getekend op 16 mei 2006 door [verbalisant 2], hoofdagent van politie (als bijlage op pagina 85-86 van het dossier) en
- Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL081 H/06 062976, gesloten en getekend op 16 mei 2006 door [verbalisant 2], hoofdagent van politie (als bijlage op pagina 87-88 van het dossier).
3. - Het in de wettelijke vorm opgemaakt (stam)proces-verbaal, dossiernummer PL081 H/06-003278, gesloten en getekend op 29 november 2006 door [verbalisant 1], brigadier van politie, (als bijlage op pagina 6-11 van het dossier) en
- Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL081L/06-070283, gesloten en getekend op 4 oktober 2006 door [verbalisant 1], brigadier van politie, (als bijlage op pagina 96-102 van het dossier).
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakt (stam)proces-verbaal, dossiernummer PL081 H/06-003278, gesloten en getekend op 29 november 2006 door [verbalisant 1], brigadier van politie, pagina 6 van het dossier;
NB: Deze aangehaalde samenvatting is een beknopte weergave van de melding, zoals in het dossier gevoegd als: een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een fax van Politie Gelderland-Zuid, d.d. 6 april 2007, met op pagina 6 de onderhavige 'MMA-melding'.
5. - Het in de wettelijke vorm opgemaakt (stam)proces-verbaal, dossiernummer PL081 H/06-003278, gesloten en getekend op 29 november 2006 door [verbalisant 1], brigadier van politie, pagina 10 van het dossier, en
- Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0811706-062976, gesloten en getekend op 29 augustus 2006 door [verbalisant 3], inspecteur van politie en [verbalisant 1], brigadier van politie, met bijlagen (als bijlage op pagina 26-39 van het dossier).
6. - Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL081L/06-062976, gesloten en getekend op 16 mei 2006, door [verbalisant 4], brigadier van politie, [verbalisant 3] en [verbalisant 6], beiden inspecteur van politie, (als bijlage op pagina 24 van het dossier), en
- Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL081L/06-062976, gesloten en getekend op 16 mei 2006, door [verbalisant 7], brigadier van politie (als bijlage op pagina 25 van hel dossier).
7. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL081 H/06-062976, gesloten en getekend op 16 mei 2006 door [verbalisant 2], hoofdagent van politie (als bijlage op pagina 85-86 van het dossier).
8. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL081D/06-062976, gesloten en getekend op 19 mei 2006 door [verbalisant 8], hoofdagent van politie (als bijlage op pagina 93-94 van het dossier).
9. - Het in de wettelijke vorm opgemaakt (stam)proces-verbaal, dossiernummer PL081 H/06-003278, gesloten en getekend op 29 november 2006 door [verbalisant 1], brigadier van politie, pagina 6 van het dossier.
- Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL081L/06-062976, gesloten en getekend op 16 mei 2006 door [verbalisant 3] inspecteur van politie, [verbalisant 9], brigadier van politie en [verbalisant 5], als bijlage op pagina 48-49 van het dossier).
10. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL081 H/06-062976, gesloten en getekend op 16 mei 2006 door [verbalisant 2], hoofdagent van politie (als bijlage op pagina 77-78 van het dossier).
11. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL081 L/06/062976, gesloten en getekend op 6 april 2007 door [verbalisant 1], brigadier van politie."
6. Het eerste middel klaagt over de (motivering van de) verwerping door het Hof van het verweer van de raadsman van de verdachte dat geen sprake was van een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet.
7. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 6 augustus 2008 en de daaraan gehechte pleitnotitie, heeft de raadsman van de verdachte, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende aangevoerd. Voor een goed begrip merk ik daarbij op dat verdachte gelijktijdig terechtstond met haar medeverdachte [medeverdachte] en dat de overgelegde pleitnotitie op beide zaken betrekking had. De tekst daarvan concentreert zich op medeverdachte [medeverdachte] (wellicht omdat de vraag was of hij als bewoner kan worden aangemerkt), maar gesteld wordt dat het aangevoerde voor beide verdachten geldt: "Het is evident dat [verdachte] bewoonster is en dat zij zonder meer in volle omvang een beroep kan doen op de schending van haar huisrecht".
"2. Een enkele opmerking over het (ontbreken van) bewijs in de zaak van [medeverdachte]
a. Uitgangspunt is dat bij een MMA-melding enig onderzoek dient plaats te vinden alvorens opgetreden kan worden. De enkele melding levert in de regel geen redelijk vermoeden van schuld op. De reden daarvoor is evident: "aangezien de melder in beginsel anoniem blijft en diens betrouwbaarheid niet of nauwelijks kan worden getoetst, dient naar de inhoud van de melding nader onderzoek plaats te vinden. Het resultaat van dat onderzoek kan er vervolgens toe leiden dat er een zodanige verdenking ontstaat dat opsporingsambtenaren toegang hebben tot de plaatsen waar een overtreding van de Opiumwet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat een dergelijke overtreding gepleegd wordt (art. 9 lidl Pro sub 2 Opiumwet)" aldus het Hof Amsterdam. De Hoge Raad maakt deze redenering in het arrest van 22 januari 2008 tot de zijne (LJN:BC1375, Hoge Raad, 03468/06).
Zie ook Hoge Raad 11 maart 2008 (UN:BC 1367, HR 03194/06) waarin de Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het Hof dat de er onvoldoende verdenking bestond niet zonder meer begrijpelijk was juist omdat de politie die informatie voor het binnentreden nader had onderzocht.
Niet betwist is in deze dat de informatie op geen enkele wijze geverifieerd is. Het feit dat verbalisanten het pand (pag.6) "enige tijd hebben geobserveerd" kan niet als als enig serieus onderzoek aangemerkt worden. Het dossier bevat immers geen enkel resultaat van deze observatie , laat staan resultaten die de informatie bevestigen, al was het maar in de meest rudimentaire vorm.
T.a.v. ieder onderdeel van de MMA-melding geldt meer in het bijzonder het volgende:
- [medeverdachte] woont aan Hapertse weg 604 te [plaats]- geen bevestiging;
- 6 dames knippen de hele week al en vandaag zijn ze er ook: geen bevestiging.
Niks gezien en op bellen/kloppen werd niet opengedaan;
- er hangen camera en er staat een hek- niet bevestigd door observatie;
- de auto's van [medeverdachte] en zijn vrouw staan voor de deur, respectievelijk een zilvergrijze en een kobaltblauwe Mercedes- niet bevestigd door observatie of onderzoek in registers;
Kortom: van hetgeen gemeld wordt is niets bevestigd door onderzoek, ook niet door de "lichte observatie".
Als de verbalisanten voor de deur staan meldt [verdachte] zich. Zij komt niet voor in de MMA-melding. Niet blijkt van enige band tussen haar en de informatie, zij wordt daarin niet vermeld. Zij maakt zich kenbaar als bewoonster.
Het verbaal rept niet van het feit dat zij de vrouw is van de in de melding genoemde [medeverdachte], nergens blijkt dat de verbalisanten dat bijv, ambtshalve wisten.
Kortom: geen enkele bevestiging.
Niet alleen is informatie niet geverifieerd en (deels) bevestigd; evenmin is de rc ingeschakeld waar dat wel voor de hand had gelegen. Het lag immers in de rede te verwachten dat er doorzocht moest worden gezien het feit dat de melding expliciet zag op een woning.
Conclusie: er is onvoldoende redelijk vermoeden van schuld, het binnentreden is onrechtmatig geschied."
8. In de toelichting op het middel wordt onder meer aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet slechts kan worden aangenomen naar aanleiding van een MMA-melding, indien de inhoud van die melding door enig onderzoeksresultaat wordt bevestigd.
9. Verdenking van overtreding van de Opiumwet kan worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie.(1) De beantwoording van de vraag of dergelijke informatie toereikend is voor de toepassing van artikel 9, eerste lid aanhef en onder b, Opiumwet is in belangrijke mate afhankelijk van aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van de feitenrechter daaromtrent kan derhalve in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.(2)
10. In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat de feitenrechters in de uitspraken die aanleiding gaven tot de hiervoor in noot 1 aangehaalde arresten van de Hoge Raad hun oordeel dat sprake was van een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet telkens niet slechts op de betreffende MMA-melding, maar ook op gegevens uit door de politie verricht nader onderzoek hebben gebaseerd. Die constatering is juist. Gelet echter op hetgeen hiervoor onder 9 is vooropgesteld, kan - naar mijn oordeel, en anders dan het middel doet - uit de omstandigheid dat de Hoge Raad deze oordelen in stand heeft gelaten niet de rechtsregel worden afgeleid dat slechts dan aan de in artikel 9 Opiumwet Pro bedoelde bevoegdheid toepassing mag worden gegeven indien de melding bevestiging vindt in door nader onderzoek verkregen gegevens.
11. Ik wijs in dit verband op het ook door het Hof genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 september 1992 (NJ 1993, 83), waarin sprake was van binnentreden op basis van een binnengekomen anonieme, kennelijk niet nagetrokken en achteraf niet geheel juist gebleken tip waarbij spoed geboden was. Het oordeel van het Hof dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv Pro was volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. Ik wijs voorts op het zowel door het Hof als door de steller van het middel genoemde arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2008, LJN BB7662, NJ 2008, 329. In deze zaak had het Hof geoordeeld dat geen sprake was van een redelijk vermoeden (als bedoeld in art. 49 WWM Pro) waarbij het in aanmerking nam dat de bij de AIVD binnengekomen anonieme tip ondanks onderzoek daarnaar niet door enige aanvullende belastende informatie kon worden bevestigd. Volgens de Hoge Raad was dat oordeel niet onbegrijpelijk waarbij hij overwoog dat dit oordeel "verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, in cassatie niet verder [kan] worden getoetst". De Hoge Raad overwoog dus niet dat het oordeel van Hof juist was omdat het Hof gelet op de door de steller van het middel geponeerde rechtsregel niet anders had kunnen beslissen. Een andere "weging en waardering van de omstandigheden van het geval" had wellicht ook genade gevonden in de ogen van de Hoge Raad.(3)
12. Zoals hiervoor is weergegeven, heeft het Hof overwogen dat hoewel een nader, tot verificatie of falsificatie leidend onderzoek doorgaans gewenst is, dergelijk onderzoek in het onderhavige geval achterwege kon blijven nu sprake was van een voldoende concrete en gedetailleerde anonieme melding van een misdrijf die, gelet op de inhoud ervan, noopte tot spoed. Het oordeel van het Hof dat in dit geval naar aanleiding van de MMA-melding kon worden binnengetreden, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
13. Het middel, dat op een onjuiste rechtsopvatting berust, faalt derhalve.
14. Het tweede middel klaagt dat het Hof zonder nadere motivering is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de raadsman van de verdachte dat uitsluiting van bewijsmateriaal dient plaats te vinden, omdat de doorzoeking van het pand heeft plaatsgevonden zonder machtiging van de Rechter-Commissaris.
15. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft in het bestreden arrest gemotiveerd uiteengezet dat en waarom een dergelijke machtiging in het onderhavige geval achterwege kon blijven.
16. Geheel ten overvloede merk ik op dat het Hof heeft vastgesteld dat eerst na het aantreffen van de hennepkwekerij een doorzoeking heeft plaatsgevonden en voorts dat de bij die doorzoeking gevonden documenten in de zaak van de verdachte niet voor het bewijs zijn gebezigd.(4) Op het verweer had het Hof derhalve niet hoeven reageren.
17. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 HR 11 maart 2008, LJN BC1367, NJ 2008, 328, ro. 3.4.; HR 22 januari 2008, LJN BC1375, ro. 3.3; als ook HR 13 juni 2006, LJN AV4179, NJ 2006, 346, ro. 3.5.
2 HR 12 januari 2010, LJN BK8836, ro. 3.4.1.
3 Terzijde merk ik op dat uit de ambtshalve gemaakte opmerking in rov. 3.6 van het arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad bewijsuitsluiting niet zonder meer aangewezen acht als sanctie in gevallen waarin is binnengetreden op basis van een anonieme tip die onvoldoende grond oplevert voor een redelijk vermoeden,.
4 De vaststelling van het Hof onder de kop "Vaststaande feiten" dat bij een nader onderzoek "enige documenten" in beslag zijn genomen, maakt dat niet anders. Aangezien die vaststelling niet redengevend kan zijn voor de bewezenverklaring, is zij kennelijk gedaan met het oog op de bespreking van het verweer inzake de rechtmatigheid van de bewijsgaring.