Conclusie
08/04832
mr. L. Timmerman
Zitting, 28 mei 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
Eiser tot cassatie
Tegen
Sixtyseven B.V., voorheen genaamd I-Control B.V.
(hierna: I-Control)
Verweerder tot cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] ziek is in de zin van art. 7:629 BW Pro waardoor hij recht zou hebben op doorbetaling van loon.
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser] is op 22 november 2004 bij I-Control in dienst getreden als applicatiebeheerder/internetprogrammeur. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van zes maanden en geëindigd op 22 mei 2005.
1.2 [Eiser] heeft zich op 8 december 2004 ziek gemeld, is in de daarop volgende week weer aan het werk gegaan en heeft zich op 22 december 2004 opnieuw ziek gemeld. Op 24 december 2004 ontving [eiser] een op 21 december 2004 gedateerde brief van I-Control, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst met een beroep op een (niet overeengekomen) proeftijd met onmiddellijke ingang werd opgezegd. Nadat de gemachtigde van [eiser] bij brief van 28 december 2004 de nietigheid van de opzegging had ingeroepen, heeft I-Control bij brief van 30 december 2004 [eiser] opgeroepen om op 31 december 2004 op het werk te verschijnen.
1.3 Bij brief van 14 januari 2005 heeft de bedrijfsarts aan I-Control bericht:
"Advies is dat [eiser] niet arbeidsongeschikt is. Er is hier nl. sprake van een arbeidsconflict, dat opgelost dient te worden door werkgever en werknemer (...)
Gezien het feit dat [eiser] het niet eens is met deze uitspraak en eiste dat hij volledig arbeidsongeschikt werd verklaard, ondanks het feit dat daarvoor geen medische indicatie aanwezig was, hebben wij hem erop gewezen dat hij een deskundigenoordeel kan aanvragen bij het UWV."
1.4 Bij brief van 17 januari 2005 heeft I-Control [eiser] wegens werkweigering op staande voet ontslagen. Bij brief van 20 januari 2005 heeft I-Control dit ontslag weer ingetrokken.
1.5 Het rapport van de verzekeringsarts [betrokkene 1] van UWV van 28 februari 2005 vermeldt het volgende:
"M.i. is betr. niet zonder meer geschikt te achten. Zijn psychische gesteldheid op dit moment is toch zo dat er beperkingen zijn. Dit blijkt uit eigen onderzoek, en wordt bevestigd door informatie uit de curatieve sector. Betr. is een kwetsbare man, die toch al niet al te veel stress aan kan.De volgende beperkingen zijn van toepassing: betr. is aangewezen op een afgebakend takenpakket, zonder deadlines en zonder conflicthantering. Conclusie: Betr. heeft beperkingen voor werk; betr. is aangewezen op een afgebakend takenpakket, zonder deadlines en zonder conflicthantering."
1.6 Bij brief van 1 april 2005 heeft [betrokkene 2], procesbegeleider AG van het UWV, aan [eiser] bericht:
"U heeft ons 27 januari 2005 verzocht om een deskundigenoordeel inzake uw ongeschiktheid tot werken op 24 december 2004. Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u op 24 december 2004 op basis van krachten en bekwaamheden niet geschikt bent voor het verrichten van het eigen werk. Advies is om in gesprek te gaan met uw werkgever om te bezien of er binnen de organisatie ander passend werk voor handen is."
1.7 De AD rapportage deskundigenoordeel van 1 april 2005 van de arbeidsdeskundige [betrokkene 3] van UWV houdt onder meer het volgende in:
"5.2 Beantwoording vraagstelling: Volgens de verzekeringsarts gelden de volgende beperkingen: cliënt is aangewezen op een afgebakend takenpakket, zonder veelvuldige deadlines en conflicthantering.Gezien de aard en inhoud van het werk, heeft men als junior internet-programmeur, die direct voor een klantenbestand werkt uiteraard te maken met veelvuldige deadlines aangezien klanten tijdig geholpen dienen te worden. Daarnaast wordt er in de functie met verschillende applicaties gewerkt en beslaat het werk diverse verschillende werkzaamheden. (...).Cliënt is aldus wat betreft krachten en bekwaamheden niet geschikt te achten voor zijn eigen functie."
1.8 Bij brief van 4 april 2005 heeft [eiser] aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon vanaf 24 december 2004. Bij brief van 4 april 2005 heeft I-Control [eiser] verzocht om uiterlijk 8 april 2005 contact met haar op te nemen ten einde over mogelijkheden van passende werkzaamheden van gedachten te wisselen.
1.9 Bij fax van 6 april 2005 heeft de gemachtigde van [eiser] aan I-Control medegedeeld dat [eiser] zich beschikbaar houdt voor re-integratie en een oproep voor een gesprek daarover met de bedrijfsarts afwacht. In een brief van 6 april 2005 heeft I-Control geantwoord dat [eiser] niet met de bedrijfsarts maar met I-Control over re-integratie dient te praten en heeft I-Control [eiser] wederom opgeroepen zich bij haar te melden. Bij brief van 7 april 2005 heeft de gemachtigde van [eiser] aan I-Control doen weten dat [eiser] medisch gezien niet in staat is om een gesprek met I-Control aan te gaan. Bij brief van 20 april 2005 heeft de gemachtigde van [eiser] aan I-Control medegedeeld dat [eiser] zich beschikbaar houdt voor exit-mediation. Bij brieven van 28 april 2005 en 3 mei 2005 heeft I-Control zich op het standpunt gesteld slechts met [eiser] in overleg te willen treden over werkhervatting.
1.10 Bij e-mail van 29 december 2005 heeft [betrokkene 3] aan [eiser] het volgende bericht:
"Op 28 juni 2005 heb ik u een e-mail gezonden met o.a. de volgende zinsnede:
Ik blijf erbij dat de conclusie zoals genoemd in het deskundigenoordeel de lading dekt. U bent ongeschikt om uw eigen functie uit te oefenen, door medische beperkingen, die ontstaan zijn uit een tekort aan capaciteiten of te groot beroep op uw capaciteiten. Het komt dan toch neer op ongeschikt voor eigen werk gezien uw krachten en bekwaamheden. Daarnaast zijn de medische beperkingen volgens de verzekeringsarts en ondergetekenden niet dusdanig dat u helemaal niet meer zou kunnen werken, dus daar had gekeken moeten worden naar ander werk binnen de organisatie of daarbuiten door uw werkgever."
1.11 Bij brief van 26 oktober 2006 heeft [betrokkene 3] onder meer het volgende aan [eiser] geschreven:
"Naar aanleiding van uw verzoek om verduidelijking van het deskundigenoordeel d.d. 01-04-2005 kan ik u het volgende mededelen. Onze verzekeringsarts [betrokkene 1] heeft medisch onderzoek verricht op 28-02-2005 om na te gaan of u arbeidsongeschikt geacht kon worden op het moment dat uw ziekmelding betwijfeld werd door uw bedrijfsarts. Volgens onze verzekeringsarts is de datum in geschil 14-01-2005, dit is namelijk het moment dat uw bedrijfsarts u volledig arbeidsgeschikt achtte voor uw eigen werk. Onze verzekeringsarts [betrokkene 1] acht u op 14-01-2005 arbeidsongeschikt en zij stelt hierbij een aantal beperkingen, namelijk dat u in uw werk bent aangewezen op een afgebakend takenpakket, zonder deadlines en zonder conflicthantering. Vervolgens heb ik als arbeidskundige onderzocht of deze beperkingen maken dat u arbeidsongeschikt te achten bent voor uw eigen werk als Junior Programmeur voor 40 uur per week bij I-Control. Uit mijn onderzoek blijkt dat u in uw functie-uitoefening te maken had met deadlines en conflicthantering. Derhalve wordt u arbeidsongeschikt geacht voor uw eigen werk, per (...) 14-01-2005. Wij handhaven ons oordeel wat betreft uw arbeidsongeschiktheid voor uw eigen werk per 24-12-2004 en dit oordeel geldt aldus ook voor de datum 14-01-2005"
1.12 Bij brief van 8 juni 2007 heeft [betrokkene 3] op een nadere schriftelijke vraag van [eiser] geantwoord dat met de term "krachten" in het deskundigenoordeel van 1 april 2005 niet slechts gedoeld wordt op "ziekte", maar tevens op een gebrek.
2. Procesverloop
2.1 Op 15 augustus 2006 heeft [eiser] I-Control gedagvaard voor de rechtbank Haarlem, sector Kanton en daarbij gevorderd dat I-Control aan [eiser] onder andere zal betalen het maandelijkse loon van € 2.650,-- over de periode van 17 januari 2005 tot en met 22 mei 2005 en de door [eiser] geleden immateriële schadevergoeding van € 11.448,--. [Eiser] heeft overigens I-Control op 1 juni 2005 in kort geding gedagvaard waarbij hij onder andere loon en immateriele schadevergoeding vorderde. Die vordering resulteert in een veroordeling van I-Control tot betaling van loon vanaf 22 december 2004 tot 17 januari 2005. Dat vonnis is door het Hof Amsterdam bij arrest van 26 april 2006 bekrachtigd. In deze kort geding-procedure blijkt niet dat [eiser] ziek was (zie produktie 19 bij de dagvaarding).
2.2 Bij vonnis van 7 maart 2007 heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] afgewezen. [Eiser] is in hoger beroep gekomen.
2.3 Bij arrest van 3 juli 2008 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft de loonvordering van [eiser] afgewezen omdat [eiser] volgens het hof in de periode vanaf 17 januari 2005 tot einde dienstverband niet verhinderd was in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte arbeid te verrichten. Ook de gevorderde immateriële schadevergoeding wijst het hof af. Het hof heeft over de loonvordering - voor zover in cassatie van belang - overwogen:
"3.3.3 Met de kantonrechter beantwoordt het hof deze vraag ontkennend. Uit de brief van 14 januari 2005 van de bedrijfsarts blijkt dat zij geen medische indicatie aanwezig achtte voor eventuele arbeidsongeschiktheid. Bovendien houdt het deskundigenoordeel van het UWV van 1 april 2005 in dat [eiser] op 24 december 2004 op basis van zijn krachten en bekwaamheden niet geschikt was voor het verrichten van het eigen werk. Het hof verstaat deze bewoordingen aldus dat [eiser] niet de capaciteiten had voor de functie waarvoor hij in dienst was genomen, hetgeen niet betekent dat zijn ongeschiktheid aan ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro is te wijten. De nadere toelichting op en uitleg van dit deskundigenonderzoek door arbeidskundige [betrokkene 3] bij e-mail van 29 december 2005 en bij brief van 26 oktober 2006 doen daar niet aan af omdat ook uit die stukken blijkt dat [eiser] niet beschikte over de capaciteiten die benodigd zijn voor het uitoefenen van de functie van applicatiebeheerder/internetprogrammeur bij I-Control. Ook de in hoger beroep overgelegde brief van [betrokkene 3] van 8 juni 2007 werpt geen ander licht op de zaak. Dat laatste geldt ook voor de door [eiser] nog overgelegde brief van de Nationale ombudsman van 18 oktober 2006.
3.3.4 Tegen de achtergrond van hetgeen hierboven werd overwogen, heeft [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan niettemin zou kunnen blijken dat hij wel beschikte over toereikende capaciteiten voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden. Anders dan [eiser] heeft gesteld blijkt noch uit zijn e-mail van 10 december 2004 aan de directeur van I-Control, noch uit diens antwoord van dezelfde dag, dat [eiser] werd geconfronteerd met werkzaamheden die redelijkerwijs niet van hem gevergd konden worden. Ook overigens heeft [eiser] deze stelling onvoldoende onderbouwd. I-Control heeft gemotiveerd gesteld dat [eiser] niet goed functioneerde en [eiser] heeft dit niet gemotiveerd bestreden. Het hof begrijpt uit de stellingen van [eiser] dat hij zich bij het eerste ontslag zou hebben neergelegd, indien de desbetreffende ontslagbrief hem uiterlijk op 21 december 2004 zou hebben bereikt, hetgeen er, in samenhang met de gebleken assertiviteit van [eiser], op duidt, dat ook hij van mening was dat hij niet goed functioneerde. Er zijn onvoldoende feiten gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat sprake was van arbeidsongeschiktheid als gevolg van omstandigheden in de werksfeer, zoals [eiser] nog heeft gesteld. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [eiser] van aanvang af ongeschikt was voor zijn eigen werk omdat bij de daartoe benodigde capaciteiten miste.
3.3.5 Gelet op dit oordeel kan het betoog van [eiser], inhoudende dat hij vanaf 17 januari 2005 ziek was, geen doel treffen, nog los van de omstandigheid dat de verklaringen van medici waarop [eiser] zich in dat verband beroept geen oordeel inhouden over diens arbeidsongeschiktheid. Ook indien [eiser] in die periode ziek was, kan niet worden aangenomen dat bij de bedongen arbeid niet heeft verricht als gevolg van ziekte, omdat, afgezien van de gestelde ziekte, het ontbreken van de vereiste capaciteiten [eiser] reeds verhinderde de bedongen werkzaamheden te verrichten. Het feit dat [eiser] niet beschikte over de vereiste capaciteiten is geen omstandigheid die, in de bewoordingen van artikel 7:628 BW Pro, voor rekening van de werkgever behoort te komen.
3.3.6 Voorzover [eiser] zijn loonvordering voor wat betreft de periode van 1 april 2005 tot en met 22 mei 2005 (mede) baseert op de stelling dat hij voldoende inspanningen gericht op re-integratie heeft verricht, althans dat aan hem op dit punt geen enkel verwijt kan worden gemaakt, volgt het hof hem daarin niet. Op grond van de hierboven onder 3.1.8 samengevat weergegeven correspondentie oordeelt het hof dat [eiser], in weerwil van het advies in het deskundigenoordeel van 1 april 2005, constructief overleg met I-Control over een voor beide partijen zinvolle invulling van de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst, die zou eindigen op 22 mei 2005, uit de weg is gegaan. Onduidelijk is gebleven waarom het voor [eiser] niet mogelijk was om, zo nodig bijgestaan door zijn gemachtigde, te komen tot praktische afspraken met I-Control. [Eiser] heeft noch indertijd, noch in deze procedure nader onderbouwd dat hij daar op medische gronden niet toe in staat zou zijn. De loonvordering over de periode van 1 april 2005 tot 22 mei 2005 stuit dus reeds af op het bepaalde in art. 7:629 lid 3 sub c BW Pro."
2.4 [Eiser] heeft - tijdig(2)- cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. Tegen I-Control is verstek verleend.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Middel 1 komt op tegen de rov. 3.3.2 tot en met 3.3.6 in samenhang met de rov. 3.3.7, 3.5 en 3.6. Onderdeel 1.1 betreft een algemene klacht en voert aan dat de overwegingen van het hof waarover het middel klaagt rechtens onjuist, althans in het licht van de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. Dit onderdeel wordt uitgewerkt in de onderdelen 1.2 tot en met 1.10. Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof in rov. 3.3.2 ten onrechte de toetsing ongeschiktheid om de bedongen arbeid te verrichten heeft versmald tot "ten gevolge van ziekte". Daarnaast klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 3.3.3. blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Onder "ten gevolge van ziekte" als bedoeld in art. 7:627 BW Pro en 7:629 BW moeten mede worden verstaan zodanige beperkingen welke de arbeidsprestatie verhinderen of beletten. Ook situatieve arbeidsongeschiktheid levert - volgens het onderdeel - in de omstandigheden van dit geval de hiervoor bedoelde ziekte op, nu de werksituatie ertoe heeft geleid dat [eiser] zich heeft moeten ziek melden.
3.2 Onderdeel 1.2 faalt. Voor de aanspraak op loon ingevolge art. 7:629 BW Pro is vereist dat de werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid wegens ziekte, zwangerschap of bevalling(3). Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof de maatstaf van art. 7:629 BW Pro niet versmald. Art. 7:629 BW Pro vereist dat de ongeschiktheid om de bedongen arbeid te verrichten wordt verhinderd door ziekte. Onder ziekte in de zin van art. 7:629 BW Pro kan ook de situationele of situatieve arbeidsongeschiktheid vallen. Hieronder worden verstaan de lichamelijke of geestelijke stoornissen van de werknemer die optreden ten gevolge van omstandigheden in de werksfeer. Het element situatief betreft alle bijzondere omstandigheden waaronder de arbeid moet worden verricht, die beletten dat de werknemer zijn werk kan doen, hoewel hij op zichzelf de taken die tot zijn functie behoren zou aankunnen(4). De beperkingen om de functie te verrichten dienen van medische aard te zijn, zo blijkt uit HR 27 juni 2008, LJN: BC7669, JAR 2008, 188. Het hof heeft geoordeeld dat uit het deskundigenoordeel van het UWV volgt dat [eiser] niet ziek is in de zin van art. 7:629 BW Pro, maar niet de capaciteiten had voor de functie waarvoor hij in dienst was genomen. In dat geval is er geen sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid.
3.3 De onderdelen 1.4 tot en met 1.8 (onderdeel 1.3 is een uitwerking van onderdeel 1.2 en bevat geen zelfstandige klachten) voeren aan dat het hof in de rov. 3.3.3 tot en met 3.3.5 ten onrechte heeft overwogen en beslist dat [eiser] ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet over de capaciteiten beschikte die voor het uitoefenen van de functie waarvoor hij was aangenomen nodig zijn. Het hof heeft dan ook in rov. 3.3.4 ten onrechte de (bewijs)vraag opgeworpen dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat hij wel beschikte over toereikende capaciteiten voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden (onderdeel 1.5). Daarnaast blijkt uit de brief van I-Control van 4 april 2005 aan [eiser] dat de werkgever met de werknemer overleg wenst om de mogelijkheden van passende arbeid te evalueren, zodat I-Control daarmee ook erkent dat [eiser] ongeschikt is voor de oorspronkelijk bedongen werkzaamheden (onderdeel 1.6). Het hof zou het bepaalde in art. 7:629 BW Pro hebben miskend, nu I-Control de ziekte van [eiser] heeft betwist door te stellen dat [eiser] de betrokken werkzaamheden niet aankon. Dit verweer is daarmee niet op art. 7:629 BW Pro gebaseerd (onderdeel 1.7). Er is dan ook geen enkele (deugdelijke) rechtsbasis voor het oordeel van het hof dat [eiser] van aanvang af ongeschikt was voor zijn eigen werk, omdat hij de daartoe benodigde capaciteiten miste. Hierdoor mist rov. 3.3.5 evenzeer deugdelijke grond, nu UWV de beperkingen van [eiser] heeft vastgesteld, nadat de verzuimarts aangaf te oordelen dat [eiser] niet in staat te achten was de werkzaamheden te hervatten (onderdeel 1.8).
3.4 In het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV van 1 april 2005 staat:
"Cliënt is aldus wat betreft krachten en bekwaamheden niet geschikt te achten voor zijn eigen functie."
Nu uit het deskundigenoordeel, de hierboven geciteerde brieven en een e-mail van [betrokkene 3] blijkt dat [eiser] wat betreft krachten en bekwaamheden niet geschikt is zijn functie uit te voeren en [eiser] daarbij niet heeft aangetoond dat hij wel geschikt is voor de functie, is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de ongeschiktheid niet aan ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro is te wijten. De onderdelen 1.4, 1.5, 1.7 en 1.8 falen. Onderdeel 1.6 faalt ook. Het hof neemt in rov. 3.3.4 als vaststaand aan dat [eiser] van aanvang af ongeschikt was voor zijn eigen werk. Het hof komt tot dit oordeel, omdat uit de correspondentie tussen partijen niet is gebleken dat [eiser] voor de ziekmelding van 22 december 2004 heeft aangegeven werkzaamheden te moeten verrichten die niet van hem gevergd konden worden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Dit geldt te meer nu het hof vaststelt dat I-Control in de brief van 21 december 2004 aangeeft dat [eiser] niet de werkinhoudelijke materie beheerst. In de brief van I-Control van 5 april 2005 staat dat:
"(...) hebben wij daarom wederom (schriftelijk) [eiser] verzocht spoedig contact met ons op te nemen om hervatting van (aangepaste) werkzaamheden te bespreken."
Het feit dat I-Control in een brief heeft aangegeven dat ze overleg wil met [eiser] om de mogelijkheden van hervatting van (passende) arbeid te bespreken, betekent niet dat I-Control erkent dat er sprake is van ziekte in de zin van art. 7:629 BW Pro.
3.5 Onderdeel 1.9 klaagt dat het bewijsaanbod van [eiser] om de nadere instanties en personen waarvan de overgelegde brieven (rapporten en e-mails) afkomstig zijn te horen ten onrechte door het hof is verworpen.
3.6 Art. 151 lid 2 Rv Pro. regelt dat tegenbewijs vrijstaat. Bij tegenbewijs gaat het om bewijs gericht tegen vaststaande feiten, zodat in zoverre het bewijsaanbod altijd voldoende specifiek is en niet als te vaag kan worden gepasseerd. Weliswaar geldt dat een aanbod van tegenbewijs niet behoeft te zijn gespecificeerd(5), maar dat belet de rechter niet voorbij te gaan aan een aanbod van tegenbewijs dat (desalniettemin) is gespecificeerd en blijkens die specificatie niet ter zake dienend is. [Eiser] heeft in de dagvaarding een bewijsaanbod gedaan en aangegeven:
"(...) zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, speciaal door het horen van getuigen, onder wie:
(...)"
Kennelijk wil [eiser] met dit bewijsaanbod aantonen dat hij arbeidsongeschikt was ten gevolge van ziekte. Het gaat immers om zijn stellingen die over het ziek zijn gingen. Het hof heeft als vaststaand aangenomen dat [eiser] van aanvang af ongeschikt was voor zijn eigen werk, omdat hij de daartoe benodigde capaciteiten miste. Het bewijsaanbod is niet tegen deze feiten gericht, zodat het niet onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.5 het bewijsaanbod van [eiser] verwerpt omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete feiten. Het onderdeel faalt.
3.7 Onderdeel 1.10 bevat geen zelfstandige klacht maar bouwt voort op de voorgaande onderdelen. Nu deze onderdelen falen, faalt ook dit onderdeel.
3.8 Middel 2 komt op tegen de rov. 3.3.6 in samenhang met de rov. 3.3.7, 3.5 en 3.6 en de beslissing onder 4. Onderdeel 2.1 betreft een algemene klacht en voert aan dat de overwegingen van het hof rechtens onjuist althans gezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. Deze klacht wordt vervolgens uitgewerkt in de onderdelen 2.2 tot en met 2.5. Onderdeel 2.3 (onderdeel 2.2 is ter inleiding) voert aan dat het hof in rov. 3.3.6 ten onrechte tot het oordeel komt dat [eiser] geen loonvordering over de periode 1 april 2005 tot 22 mei 2005 toekomt. Volgens het onderdeel heeft [eiser] zich beschikbaar gehouden voor ander, aangepast werk en mocht van de bedrijfsarts verwacht worden dat deze met concrete initiatieven komt. Onderdeel 2.4 betoogt dat ook op dit punt het bewijsaanbod op ongenoegzame gronden door het hof verworpen is.
3.9 Middel 2 voort op middel 1 en moet daarom het lot daarvan delen. Ten overvloede ga ik kort op de onderdelen in. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] constructief overleg met I-Control over een voor beide partijen zinvolle invulling van de resterende arbeidsovereenkomst uit de weg is gegaan. Dit oordeel van het hof is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. [Eiser] heeft op verzoeken van I-Control om tot een gesprek te komen over passend werk steeds afwijzend gereageerd. Aangezien I-Control in passende arbeid dient te voorzien is het ook onduidelijk waarom [eiser] enkel met de bedrijfsarts wilde praten. Onderdeel 2.3 faalt.
Onderdeel 2.4 faalt op dezelfde gronden als aangegeven onder 3.6 van deze conclusie. Nu alle onderdelen falen, faalt ook onderdeel 2.5.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het arrest van het hof Amsterdam van 3 juli 2008 onder 3.1.1 tot en met 3.1.11. Het hof is daarbij uitgegaan van de vaststelling door de rechtbank Haarlem sector kanton van 7 maart 2007 onder a-r.
2 De cassatiedagvaarding is op 3 oktober 2008 uitgebracht.
3 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2008, p. 107.
4 Arbeidsovereenkomst, B. Barentsen, art. 7:629, aant. 3.2.
5 HR 10 december 1999, LJN: AA3835, NJ 2000, 637