Conclusie
Rolnr. 09/03141
mr. J. Spier
Zitting 4 juni 2010 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden en Rijnstreek
(hierna: Haagse Hogeschool)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten(2)
1.1 [Verweerder], geboren op 13 mei 1949, is op 25 januari 1988 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Haagse Hogeschool, laatstelijk in de functie van hogeschooldocent bij de opleiding Informatica en Informatiekunde tegen een salaris van € 4.536 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en eindejaarsuitkeringen op jaarbasis (per ultimo 2004) van € 1.395,56 in totaal.
1.2 Op 19 februari 2001 is [verweerder] uitgevallen wegens spanningsklachten. Met ingang van 18 februari 2002 heeft hij het werk in zijn eigen functie voor 50% hervat.
1.3 Er bestond een slechte verhouding tussen [verweerder] en enkele collega's met wie hij - na een reorganisatie - moest samenwerken, waaronder één collega met wie hij een kamer deelde. Op verzoek van [verweerder] is door [betrokkene] (Hoofd Informatica) aan hem toegezegd dat er een andere kamerindeling zou komen; [Betrokkene] zou een gesprek met [verweerder] en de andere betrokkenen plannen. Van een andere kamerindeling of een gesprek met die betrokkenen is het niet gekomen, hoewel [verweerder] daarop meer dan eens bij [betrokkene] heeft aangedrongen.
1.4 Eind januari 2003 heeft Haagse Hogeschool aan [verweerder] één jaarsalaris aangeboden als hij zelf ontslag zou nemen, wat hij begin maart 2003 heeft afgewezen. Begin april 2003 deed Haagse Hogeschool wederom een voorstel. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.
1.5 Tussen 15 mei 2002 en 26 mei 2003 is [verweerder] - hoewel nog steeds gedeeltelijk arbeidsongeschikt - niet door de bedrijfsarts "gezien". Het bezoek op 26 mei 2003 vond plaats nadat [verweerder] eind januari 2003 zijn bevreemding "hierover" had kenbaar gemaakt. Bij "voormeld" gesprek bleek dat het WAO-traject ten onrechte nog niet in gang was gezet, wat toen alsnog is gebeurd.
1.6 Op 27 mei 2003 viel [verweerder] weer volledig uit.
1.7 Op 26 juni 2003 oordeelde de aan de arbodienst Commit verbonden bedrijfsarts [de bedrijfsarts] (hierna: [de bedrijfsarts]) dat hij op basis van de hem tot dan toe bekende gegevens niet tot een uitspraak kon komen over [verweerder]s arbeidsongeschiktheid; hij stelde een belastbaarheidsonderzoek voor. In dat kader vond op 8 september 2003 een psychologisch onderzoek plaats.
1.8 Op 2 oktober 2003 was [de bedrijfsarts] van mening dat er geen medische onderbouwing was voor gehele of gedeeltelijk arbeidsongeschiktheid. [Verweerder] was het daarmee niet eens; hij heeft bij UWV om een second opinion aangevraagd. Partijen spraken af dat deskundigenoordeel af te wachten.
1.9 Bij brief van 15 april 2004 meldde UWV dat was besloten om de WAO-aanvraag van [verweerder] van 2 juli 2003 niet verder te behandelen. Als reden werd opgegeven dat [verweerder] op 5 en 7 april 2004 zonder dringende reden geen gevolg had gegeven aan een oproep voor een arbeidsdeskundig onderzoek.
1.10 Per brief van 24 april 2004 heeft [verweerder] tegen de onder 1.9 genoemde beslissing bezwaar gemaakt. Hij schrijft daarin onder meer:
"Op 5 april 2004 werd ik wakker met hoge koorts. Vervolgens heb ik opgebeld met de mededeling, dat ik vanwege ziekte niet kan verschijnen op de afspraak. Daarna ontvang ik een brief van U met het verzoek om telefonisch contact op te nemen op woensdag 7 april 2004 tussen 9.00 en 10.00 uur. Deze brief werd door de post op woensdag 7 april bezorgd, nadat bovengenoemde tijdsperiode reeds was verstreken.
(...)
Het grieft mij bijzonder, dat een kopie van deze onzorgvuldig samengestelde brief naar mijn werkgever werd gestuurd. Dit moet toch een vreemde indruk betreffende mijn persoon achterlaten bij mijn werkgever.
Ik ben natuurlijk bereid om mee te werken aan een arbeidskundig onderzoek. "
1.11 Bij brief van 13 mei 2004 deelde Haagse Hogeschool [verweerder] mee dat hij per 17 mei 2004 het werk diende te hervatten.
1.12 Bij brief van 14 mei 2004 deelde de gemachtigde van [verweerder] aan Haagse Hogeschool mee dat hij wegens zijn gezondheidstoestand nog altijd niet in staat was om zijn werkzaamheden te hervatten; [verweerder] maakte tevens bezwaar gemaakt tegen de beslissing van UWV van 15 april 2004.
1.13 Op 19 mei 2004 oordeelde [de bedrijfsarts] dat hij geen reden zag om zijn advies van oktober 2003 te veranderen. Vervolgens werd [verweerder] door Haagse Hogeschool opgeroepen om zich op 1 juni 2004 op het werk te melden. Tijdens dat gesprek heeft [verweerder] nogmaals benadrukt dat hij zich niet in staat voelde het werk te hervatten en dat hij de laatste tijd veel last had van hoofdpijn. Daarom ging hij weer - volgens eigen opgave dus: ziek - naar huis.
1.14 Bij brief van 2 juni 2004 deelde Haagse Hogeschool [verweerder] mee dat de loondoorbetaling met ingang van 27 mei 2004 zou worden stopgezet wegens ongeoorloofd verzuim, in elk geval zolang niet zou komen vast te staan dat hij inderdaad arbeidsongeschikt was.
1.15 Vanwege hoge koorts heeft [verweerder] zich op 8 juni 2004 wederom bij Haagse Hogeschool ziek gemeld. Laatstgenoemde deelde (per brief) mee deze ziekmelding niet te accepteren, maar na een gesprek op 17 juni 2004 werd de ziekmelding ("als zodanig") alsnog aanvaard; [verweerder] werd door [de bedrijfsarts] uitgenodigd voor een gesprek op 1 juli 2004.
1.16 Op 1 juli 2004 oordeelde [de bedrijfsarts] als volgt:
"Ten opzichte van mijn laatste gesprek met [verweerder] op 19-05-04 is er sprake van een duidelijke verslechtering van zijn gezondheidstoestand, zowel lichamelijk als geestelijk.
Momenteel acht ik [verweerder] volledig arbeidsongeschikt."
1.17 Bij beslissing van 31 augustus 2004 van UWV werd de mate van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] in het kader van de WAO vastgesteld op minder dan 15% met ingang van 1 juli 2002 (einde wachttijd), waaruit het Hof afleidt dat het sub 1.10 bedoelde bezwaar van [verweerder] tegen de onder 1.9 genoemde beslissing van UWV kennelijk effect heeft gehad. In de "AD rapportage beoordeling per einde wachttijd" door de arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige] van UWV is onder meer vermeld:
"Datum onderzoek 25-08-2004
(...)
3 Conclusie en advies
Er is sprake van ongeschiktheid voor de maatmanfunctie, maar geschiktheid voor maatgevende arbeid elders.
De wachttijd van 52 weken is wel volgemaakt.
De mate van arbeidsongeschiktheid is gebaseerd op feitelijke inkomsten die betrokkene zou kunnen verdienen in maatgevende arbeid elders.
De AO-klasse is 0-15%.
Betrokkene is arbeidskundig niet als arbeidsgehandicapt conform REA te beschouwen.
Herplaatsing in eigen of ander werk binnen de Haagse Hogeschool is vanuit de visie van de werkgever niet meer aan de orde.
Werkgever zal enerzijds de FOA-procedure ingaan. Bovendien zullen de mogelijkheden om op passende wijze afscheid van elkaar te nemen verder worden onderzocht."
1.18.1 Naar aanleiding van een uitnodiging voor een "werkhervattingsgesprek" heeft [verweerder] op 3 september 2004 [de bedrijfsarts] in diens spreekkamer in het gebouw van Haagse Hogeschool bezocht.
1.18.2 [de bedrijfsarts] heeft per e-mail van 3 september 2004 om 9.36 uur aan Haagse Hogeschool bericht:
"(...) ik heb vanochtend [verweerder] gesproken.
Naar aanleiding van hetgeen besproken is heb ik hem meegedeeld dat ik een verdere arbeidsongeschiktheid op medische gronden niet kan onderschrijven. Er zijn benutbare mogelijkheden.
Hij is boos geworden, pakte zijn stoel, hield die boven zijn hoofd en meldde "moet ik die op je hoofd gooien?" Ik heb rustig gereageerd/geprobeerd hem weer rustig te krijgen. Hij heeft de stoel neergezet en liep naar de deur.
Hij kwam weer terug en liep op mij af en greep mij (ik zat op mijn stoel) bij de keel.
Wederom rustig gereageerd/geen tegenactie gedaan.
Hij liet weer los en heeft de kamer verlaten.
Ik zal dit voorval bij mijn eigen organisatie bespreken. Een van de mogelijkheden is het doen van aangifte.
U zult begrijpen dat een verder contact door mij met [verweerder] in het kader van verzuimbegeleiding niet meer mogelijk is."
1.19 Een aantal uren na dat gesprek ontving [verweerder] een brief van Haagse Hogeschool met de volgende tekst:
"(...) Hedenmorgen heeft U een bezoek gebracht aan onze bedrijfsarts, [de bedrijfsarts].
Nadat deze had meegedeeld een verdere arbeidsongeschiktheid van u op medische gronden niet te kunnen onderschrijven, bent U boos geworden en hield U uw stoel omhoog met de vraag: 'moet ik die op je hoofd gooien?', althans woorden van gelijke strekking. Vervolgens heeft u [de bedrijfsarts] hard bij de keel gegrepen. Daarna pas heeft u de spreekkamer verlaten.
Deze gedragingen komen neer op mishandeling c.q. bedreiging van de bedrijfsarts. Zij zijn daarom van dien aard, dat van de Haagse Hogeschool/TH Rijswijk, c.q. de Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden en Rijnstreek redelijkerwijze niet kan worden gevergd uw arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat vormt derhalve een dringende reden, op grond waarvan ik bij deze dan ook overga tot onmiddellijke opzegging van uw dienstbetrekking.
Zulks betekent dat U met ingang van heden op staande voet bent ontslagen. (...)"
1.20 Bij beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen - voor zover nog bestaand - op verzoek van Haagse Hogeschool per 16 maart 2005 ontbonden wegens verandering van omstandigheden en zonder toekenning van een vergoeding. In deze beschikking is onder het kopje "Beoordeling" onder meer als volgt opgenomen:
"Voorts heeft [de bedrijfsarts], wiens aanwezigheid ter zitting van tevoren was aangekondigd de juistheid van de stellingen van de werkgever persoonlijk tegenover de kantonrechter bevestigd. Daarbij verklaarde hij met betrekking tot het verwijt over het bij de keel grijpen, dat de werknemer hem hoog bij de stropdas heeft vastgepakt en daarbij heeft gezegd: "Je moet niet op de stoel van de rechter gaan zitten. (...)"
1.21 UWV heeft (op enig moment) geoordeeld dat sprake is van een te laat ingeleverd re-integratierapport c.q. plan van aanpak. UWV heeft Haagse Hogeschool ter zake een boete opgelegd alsmede de loondoorbetalingsverplichting verlengd.
2. Procesverloop
2.1 Op 4 januari 2005 heeft [verweerder] Haagse Hogeschool gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage (sector kanton) en - na wijziging van eis - gevorderd:
A. voor recht te verklaren dat de beëindiging van het dienstverband met ingang van 3 september 2004 kennelijk onredelijk is;
B. Haagse Hogeschool te veroordelen tot betaling van onder meer:
a. een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ad € 70.000 bruto;
b. een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag over de periode van 3 september 2004 tot 1 januari 2005,
een en ander met nevenvorderingen.
2.2 Haagse Hogeschool heeft de vordering bestreden.
2.3 Bij vonnis van 23 juni 2005 heeft de Kantonrechter de vorderingen afgewezen omdat sprake was van een dringende reden voor ontslag.
2.4 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen genoemd vonnis.
2.5.1 In zijn arrest van 14 april 2009 heeft het Hof 's-Gravenhage geoordeeld dat er geen reden bestond voor ontslag op staande voet:
"4. Gesteld noch gebleken is dat de weergave van de verklaring van [de bedrijfsarts] in de ontbindingsbeschikking (...)(3) onjuist zou zijn. Het hof neemt deze dan ook als uitgangspunt. Noch in deze verklaring, noch in de e-mail van [de bedrijfsarts] aan De Haagse Hogeschool direct na het incident (...),(4) valt een bevestiging te vinden van het door De Haagse Hogeschool in haar ontslag op staande voet brief (...)(5) vermelde verwijt dat sprake zou zijn van "hard" bij de keel grijpen. Dat er als gevolg daarvan sprake was rode/blauwe plekken (o.i.d.) op de hals van [de bedrijfsarts] is evenmin gesteld, zodat het hof het ervoor houdt dat daar geen sprake van was.
5. Uit de door de rechtbank uit de mond van [de bedrijfsarts] opgetekende woorden "Je moet niet op de stoel van de rechter gaan zitten" - volgens [verweerder] zijn die woorden bij dat gesprek aldus door hem geuit - leidt het hof bij gebreke van toelichting, welke ontbreekt, in het licht van de hierboven beschreven feiten en omstandigheden af dat voor [de bedrijfsarts] duidelijk had moeten zijn dat [verweerder] vond dat hij ten onrechte op de stoel van de rechter ging zitten in het conflict dat - naar [de bedrijfsarts] wist - tussen [verweerder] en De Haagse Hogeschool speelde. Het hof acht in dit verband met name van belang wat in de arbeidsdeskundige rapportage op basis van het onderzoek van 25 augustus 2004 (kort daarvóór dus) in het kader van de WAO omtrent de (on)mogelijkheid om het werk bij De Haagse Hogeschool te hervatten is vermeld: "Er is sprake van ongeschiktheid voor de maatmanfunctie, maar geschiktheid voor maatgevende arbeid elders (...) Herplaatsing in eigen of ander werk binnen de Haagse Hogeschool is vanuit de visie van de werkgever niet meer aan de orde. Werkgever zal enerzijds de FOA-procedure ingaan. Bovendien zullen de mogelijkheden om oppassende wijze afscheid van elkaar te nemen verder worden onderzocht." (...) De uitnodiging voor een "werkhervattingsgesprek" (...) door de bedrijfsarts van De Haagse Hogeschool is in dat licht bezien zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet erg logisch. [verweerder] vond kennelijk - naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk - dat [de bedrijfsarts] als bedrijfsarts van De Haagse Hogeschool het terrein van zijn functie (medisch) te buiten ging. In ieder geval heeft [de bedrijfsarts] die indruk bij [verweerder] niet weten te vermijden.
6. Het hof acht het op zich niet onbegrijpelijk dat [verweerder] zich door het hetgeen zich tijdens zijn periode van arbeidsongeschiktheid (geheel of gedeeltelijk) had afgespeeld voorafgaand aan het gesprek met [de bedrijfsarts] op 3 september 2004 (...) ten aanzien van zijn positie en zijn gezondheidsklachten onvoldoende serieus genomen voelde en dat een bedrijfsarts die zich in zijn ogen dan niet strikt tot een medische beoordeling beperkt (...) de nodige boosheid bij [verweerder] kon veroorzaken.
7. Verder staat vast dat [verweerder] - in ieder geval mede dankzij [de bedrijfsarts] die rustig op zijn stoel is blijven zitten - de door hem opgetilde stoel weer heeft neergezet en ook dat hij [de bedrijfsarts] al weer snel heeft losgelaten en de kamer heeft verlaten.
8. Dat een en ander neemt echter niet weg dat het gedrag van [verweerder] tijdens zijn bezoek bij [de bedrijfsarts] op 3 september 2005 - een stoel optillen (waarbij in het midden kan blijven of dit al dan niet boven zijn hoofd was en of hij aangaf deze naar [de bedrijfsarts] of door het raam te willen gooien) en het [de bedrijfsarts] bij de hals pakken, een vorm van gedrag is die ook naar het oordeel van het hof beslist niet door de beugel kan. Een bedrijfsarts moet er in principe van uit kunnen gaan en op kunnen vertrouwen van een dergelijke bejegening verschoond te blijven. Het hof heeft er ter gelegenheid van het pleidooi nota van genomen dat [verweerder] beseft dat hij zich in ieder geval van fysiek contact met [de bedrijfsarts] had moeten onthouden.
9. Dan komt vervolgens aan de orde of voormeld gedrag van [verweerder] - alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, te weten de hierboven omschreven feiten en omstandigheden, alsmede zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, het ontbreken van klachten over zijn gedrag en functioneren (behoudens voormeld incident) en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben - reden voor ontslag op staande voet opleverde. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, aangezien er te veel "aan de andere kant van de weegschaal" ligt."
2.5.2 Het Hof acht daarom de vordering ter zake van de gefixeerde schadeloosstelling wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn toewijsbaar (rov. 10). Volgens het Hof staat geen rechtsregel in de weg aan cumulatie van de gefixeerde schadeloosstelling wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn en een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (rov. 11.1).
2.5.3 De voorwaardelijke ontbinding door de Kantonrechter sorteert geen effect nu het dienstverband als gevolg van het ontslag tot een einde is gekomen omdat het BBA niet van toepassing is op onderwijzend personeel. Het Hof ziet geen reden om aan de beschikking van de Kantonrechter in het kader van de onderhavige procedure enig gewicht toe te kennen (rov. 11.2).
2.5.4 Het Hof verwijst naar en sluit zich aan bij de wijze van beoordeling van een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag zoals verwoord in zijn arresten van 14 oktober 2008 en 20 januari 2009.(6) Het Hof stelt in casu de C-factor op 0,6. Daarbij hebben een rol gespeeld:
* in neerwaartse richting: de reden van het ontslag;
* in opwaartse richting: het feit dat geen (goede) reden is gegeven om het onder 1.3 genoemde overleg niet te effectueren;
* in neutrale zin: het ontbreken van een relevante relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkomstandigheden.
Aldus komt [verweerder] € 51.400 toe (rov. 11.3-11.5).
2.5.5 Het voorgaande brengt mee dat het Hof aan bewijslevering niet toekomt (rov. 13).
2.5.6 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd, het ontslag kennelijk onredelijk verklaard en De Haagse Hogeschool (onder meer) veroordeeld tot de onder 2.5.3 en 2.5.5 genoemde bedragen.
2.6 Haagse Hogeschool heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd.
3. De precieze strekking van het bestreden arrest
3.1.1 Het Hof verwijst voor de wegens kennelijk ontslag toe te kennen vergoeding naar enkele eerdere arresten; zie onder 2.5.4. Deze arresten kwamen op het volgende neer. Als sprake is van kennelijk onredelijk ontslag moet voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding aansluiting worden gezocht bij de vergoeding die door kantonrechters pleegt te worden toegekend bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW Pro (de zogenaamde kantonrechtersformule).
3.1.2 De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven voor een hogere of een lagere vergoeding. Dit gebeurt met toepassing van de zogenaamde C-factor.
3.1.3 Omdat het in casu niet gaat om ontbinding maar om kennelijk onredelijk ontslag, moet op de uitkomst van deze formule een generieke korting worden toegepast van 30%. Anders gezegd: uitgangspunt is de kantonrechtersformule x 0,7.
3.2.1 Volgens het Hof zou onverkorte toepassing van de kantonrechtersformule in casu hebben geleid tot een bedrag van € 122.472. In casu moet de C-factor worden gesteld op 0,6. Toepassing van de kantonrechtersformule zou dan leiden tot 0,6 x € 122.453 = € 73.472.
3.2.2 Op laatstgenoemd bedrag moet een korting worden toegepast van 30% zodat het uiteindelijk verschuldigde bedrag 0,7 x € 73.472 = € 51.400(7) beloopt.
4. Mr Duijsens dupliek
4.1 Mr Duijsens lijkt er een gewoonte van te (gaan) maken om de schriftelijke toelichting geheel of ten dele uit te stellen tot de re- of dupliek. Ook in deze zaak gebeurt dat. De dupliek windt daar geen doekjes om.
4.2 Complicatie is dat slechts bij lezing van de dupliek duidelijk kan worden welke passages reageren op de s.t. van de wederpartij en welke in feite niets anders behelzen dan een verlate schriftelijke toelichting.
4.3 M.i. moet een dam worden opgeworpen tegen de hier vermelde wijze van procederen die ik voor hoogst onordelijk houd. Immers wordt daardoor, nog wel in laatste instantie, het evenwicht tussen partijen verstoord. De wederpartij wordt immers de mogelijkheid onthouden om op de passages die niets anders zijn dan een schriftelijke toelichting te reageren.
4.4 Kennisneming van de dupliek zou meebrengen dat het gevaar dat m.i. moet worden bezworen zich toch verwezenlijkt. Het is immers niet goed mogelijk om te abstraheren van passages die men wel heeft gelezen.
4.5 Bij deze stand van zaken heb ik de dupliek terzijde gelegd.
5. Bespreking van de klachten
5.1.1 Onderdeel 1 richt zich, naar ik begrijp, met vooral motiveringsklachten tegen rov. 5, 6 en 9. Volgens onderdeel 1.1 heeft het Hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, overwogen dat niet onbegrijpelijk is dat [verweerder] kennelijk vond dat [de bedrijfsarts] als bedrijfsarts van de werkgever het terrein van zijn functie (medisch) te buiten ging (rov. 5) en dat een bedrijfsarts die zich in de ogen van een werknemer niet strikt tot een medische beoordeling beperkt de nodige boosheid bij de werknemer kan oproepen (rov. 6).
5.1.2 De onderdelen 1.2-1.3 richten zich tegen rov. 5 waarin het Hof uit de woorden van [verweerder] "je moet niet op de stoel van de rechter gaan zitten" bij gebreke van toelichting en in het licht van de overige feiten en omstandigheden afleidt dat het voor [de bedrijfsarts] duidelijk had moeten zijn dat [verweerder] vond dat hij ten onrechte op de stoel van de rechter ging zitten in het conflict dat - naar [de bedrijfsarts] wist - tussen [verweerder] en Haagse Hogeschool speelde. Volgens de onderdelen valt niet in te zien hoe de betekenis van de woorden voor [de bedrijfsarts] heeft kunnen afdoen aan de ernst van de gedragingen jegens [de bedrijfsarts], om bij te kunnen dragen aan de conclusie dat er onvoldoende reden was voor een ontslag op staande voet. In dat kader acht Haagse Hogeschool van belang dat pas na het optillen van de stoel en tijdens de greep naar de keel deze woorden werden uitgesproken. Haagse Hogeschool meent dat het Hof geen belang had mogen hechten aan de betekenis van de woorden van de werknemer voor [de bedrijfsarts].
5.1.3 De onderdelen 1.4-1.7 bestrijden het oordeel in rov. 5 dat de uitnodiging voor het werkhervattingsgesprek op 4 september 2004 niet erg logisch was in het licht van de bevindingen uit het onderzoek dat op 25 augustus 2004 had plaatsgevonden. In de onderdelen 1.4 en 1.5 wordt erop gewezen dat de rapportage van het onderzoek op 26 oktober 2004 is gedateerd en dat niet is in te zien hoe [de bedrijfsarts] reeds op 3 september 2004 met die rapportage bekend had moeten of kunnen zijn. In dat kader zou niet zijn in te zien hoe de rapportage de uitnodiging voor het werkhervattingsgesprek niet erg logisch kan hebben gemaakt en hoe het Hof de gemoedstoestand van de werknemer niet onbegrijpelijk heeft kunnen vinden en dat het tot de slotsom heeft kunnen komen dat er onvoldoende reden was voor ontslag op staande voet.
5.1.4 Voor het geval [de bedrijfsarts] wel vóór 3 september 2004 kennis had kunnen nemen van de rapportage voeren de onderdelen 1.6 en 1.7 aan dat de rapportage constateert dat [verweerder] per 1 juli 2002 niet (voldoende) arbeidsongeschikt was om in aanmerking te komen voor een WAO-uitkering. Daarom is onduidelijk waarom de uitnodiging voor het werkhervattingsgesprek niet logisch zou zijn, waarom de werknemer zou hebben mogen denken dat [de bedrijfsarts] zich als bedrijfsarts in dat gesprek niet strikt tot een medische beoordeling heeft beperkt, waarom niet onbegrijpelijk is dat dit bij de werknemer de nodige boosheid kon veroorzaken en dat het Hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat er onvoldoende reden was voor een ontslag op staande voet. In dit kader wordt tevens relevant geacht dat [de bedrijfsarts] naar aanleiding van het werkhervattingsgesprek een verdere arbeidsongeschiktheid op medische gronden niet kon onderschrijven en benutbare mogelijkheden constateerde.
5.2 's Hofs met de hiervoor samengevatte onderdelen bestreden oordelen hebben een zéér hoog feitelijk gehalte. Dat maakt de marges voor toetsing in cassatie erg smal. Op de hierna vermelde gronden is 's Hofs oordeel m.i. tegen deze toetsing bestand, waaraan niet afdoet dat een ander oordeel wellicht mogelijk was geweest.
5.3.1 Uit 's Hofs - in cassatie niet bestreden - weergave van de feiten valt op te maken dat er een niet onaanzienlijke kloof gaapte tussen de optiek van [verweerder] en die van - kort gezegd - werkgever, medici en uitvoeringsinstantie van de arbeidsongeschiktheidsverzekering waar het gaat om het al dan niet arbeidsongeschikt zijn. Ik voel mij niet geroepen en ben trouwens ook niet in staat aan te geven aan wiens zijde het gelijk lag. Zoveel is duidelijk: tot een second opinion is het kennelijk, de daarover gemaakte afspraken ten spijt (rov. 2.8 van 's Hofs arrest) niet gekomen. Op toch wel wat formele gronden en met voorbijgaan aan [verweerder]s stelling dat hij aan een oproep wegens ziekte geen gehoor kon geven, heeft UWV - klaarblijkelijk na een stilte van ruim 9 maanden - besloten om de WAO-aanvraag niet "verder" te behandelen (rov. 2.8 en 2.9). Na nog wat verwikkelingen (rov. 2.11-2.14) komt [de bedrijfsarts] tot de slotsom dat [verweerder] wegens een "duidelijke verslechtering van zijn gezondheidstoestand zowel lichamelijk als geestelijk" volledig arbeidsongeschikt is (rov. 2.15). Korte tijd later acht UWV [verweerder] minder dan 15% arbeidsongeschikt met ingang van een datum die ver ligt vóór het tijdstip waarop [de bedrijfsarts] hem arbeidsongeschikt achtte (rov. 2.15 en 2.16). Deze discrepantie houdt verband met de - omstreden(8) - benadering van de WIA waarin onderscheid wordt gemaakt tussen (in de woorden van de door het Hof in rov. 2.16 geciteerde brief) "maatmanfunctie" en "geschiktheid voor maatgevende arbeid elders".
5.3.2 Het Hof gaat er klaarblijkelijk vanuit dat [de bedrijfsarts] met deze voorgeschiedenis, waarbij hij zelf ten dele aantoonbaar nauw betrokken was, op de hoogte was. Tegen de achtergrond van de aard van [de bedrijfsarts]s functie bij Haagse Hogeschool is dat niet onbegrijpelijk. Het behoefde evenmin nadere motivering. Eens te minder tegen de achtergrond van [verweerder]s - niet bestreden - stelling in prima (§22 van de inleidende dagvaarding) dat de arbeidsdeskundige op 25 augustus 2004 met de werkgever heeft gesproken. Het ligt voor de hand dat een werkgever (in casu: Haagse Hogeschool) zijn bedrijfsarts hiervan op de hoogte stelt en dat de uitnodiging voor het werkhervattingsgesprek daarna is uitgegaan.
5.4 Het valt te billijken dat het Hof uit de onder 5.3.1 geschetste gang van zaken(9) de conclusie trekt dat sprake was van een weinig bevredigende gang van zaken waarin [verweerder] zich onvoldoende serieus genomen voelde. Mede gezien de evident verstrekkende consequenties van deze gang van zaken voor [verweerder] - waarbij het onder meer gaat om het verschil tussen een leven op op zijn best het niveau van de beschaafde armoede dan wel op het aanzienlijk royalere niveau van arbeuidsongeschiktheidsverekeringen - en het gevoel van machteloosheid waaraan [verweerder] allicht ten prooi is gevallen, valt eveneens te begrijpen dat het Hof meent dat [de bedrijfsarts] wat meer begrip voor de situatie had moeten tonen.
5.5.1 Ervan uitgaande dat [de bedrijfsarts] op de hoogte was van de bevindingen van UWV, dringt zich op dat ([verweerder] kon menen dat) [de bedrijfsarts] zich niet (zozeer) wilde bezighouden met een medische vraag maar (veeleer) met een kwestie waarvan hij (het tegendeel is gesteld noch gebleken) geen verstand had: inzetbaarheid op andere wijze.
5.5.2 Dát [de bedrijfsarts] zich op dat laatste vlak heeft begeven, volgt uit zijn eigen door het Hof in rov. 2.18 geciteerde e-mail, waarin wordt gerept van het voorhanden zijn van "benutbare mogelijkheden" (al blijft onvermeld welke dat zouden zijn).
5.6 Op dit een en ander stuiten alle klachten af.
5.7 Onderdeel 2 richt een groot aantal pijlen op rov. 4, 8-9 en 13. De onderdelen 2.1-2.6 bestrijden rov. 4 voor zover het Hof de weergave van de verklaring van [de bedrijfsarts] in de ontbindingsbeschikking van 16 maart 2005 tot uitgangspunt neemt en in deze verklaring en de e-mail van [de bedrijfsarts] aan Haagse Hogeschool direct na het incident geen bevestiging vindt dat sprake zou zijn van "hard" bij de keel grijpen.
5.8.1 De klachten mislukken omdat 's Hofs oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk is. Op partijen rust een waarheidsplicht. Dat sluit (in beginsel) de mogelijkheid om tegenstrijdige of inconsistente stellingen te betrekken uit. Aan dat laatste euvel laboreren evenwel de stellingen van Haagse Hogeschool.
5.8.2 Weliswaar heeft zij bij cva onder 9 aangevoerd dat sprake zou zijn geweest van "hard" bij de keel grijpen, maar verderop onder 20 verwijst zij voor het gebeurde naar (de door het Hof in rov. 1.18.2 geciteerde) prod. 2 (de e-mail van [de bedrijfsarts]) waarin daarvan geen melding wordt gemaakt. Er is - in elk geval zonder gedegen toelichting door Haagse Hogeschool, waarvan het niet is gekomen - geen grond om aan te nemen dat de situatie ernstiger is geweest dan [de bedrijfsarts] zelf aangaf. Bij die stand van zaken behoefde het Hof geen acht te slaan op de afwijkende stellingen van de werkgever.
5.9 Onderdeel 2.5 bevat nog een klacht over het ontbreken van rode/blauwe plekken. Het faalt omdat 's Hofs gedachtegang wordt miskend. Het Hof leidt daaruit immers niet af dat van hard bij de keel grijpen geen sprake is geweest. Het oordeelt slechts dat, in het licht van de eigen verklaring van [de bedrijfsarts], meer nodig was om aan te kunnen nemen dat de bewering van Haagse Hogeschool wél juist was; rode/blauwe plekken zouden op de juistheid van haar bewering kunnen wijzen, maar daarover is - naar het onderdeel niet bestrijdt - niets gesteld.
5.10.1 Anders dan onderdeel 2.6 meent, bestond voor een bewijsopdracht op dit punt geen grond nu de desbetreffende stelling op de hiervoor genoemde grond(en) zo ongeloofwaardig was dat Haagse Hogeschool niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
5.10.2 Daar komt nog het volgende bij. Volgens Uw Raad geldt:(10)
"dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. (...)"
5.10.3 Bij haar bewijsaanbod heeft Haagse Hogeschool niet aangegeven dat [de bedrijfsarts] meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al had gedaan in zijn e-mail na het incident en de verklaring in de ontbindingsprocedure. Integendeel: naar aanleiding van het bewijsaanbod van [verweerder] om zichzelf en [de bedrijfsarts] als getuige te horen omtrent de toedracht, heeft Haagse Hogeschool eveneens bewijs aangeboden door het horen van [de bedrijfsarts] als getuige. In dit kader is in de mva onder 27 en 29 te lezen:
"27. (...) Allicht valt van [de bedrijfsarts] slechts te verwachten dat hij zal blijven bij zijn oorspronkelijke verhaal, dus in zoverre kan zo'n enquête niets nieuws opleveren. M.m. hetzelfde geldt natuurlijk voor (het verhaal van) de werknemer. (...)
29. Het moge weliswaar zo zijn dat een getuigenbewijsaanbod niet gepasseerd mag worden op grond van louter een prognose van het resultaat van de bewijslevering (...). Maar onder de onderhavige omstandigheden is er nochtans gerede aanleiding om voorrang te geven aan een andere regel, nl. dat de goede procesorde zich verzet tegen bewijsincidenten waarvan - zoals i.c. - op voorhand eigenlijk wel vaststaat dat deze geen enkel nieuw licht op de rechtsstrijd kunnen werpen. Want dan verwordt de bewijslevering tot een omslachtig en kostbaar, maar verder volstrekt nutteloos ritueel. (...)"(11)
5.10.4 Nu Haagse Hogeschool zelf aanvoerde dat een getuigenverklaring van [de bedrijfsarts] niets nieuws zou opleveren, was er voor het Hof geen goede grond om het bewijsaanbod van Haagse Hogeschool te honoreren.
5.11 De onderdelen 2.7-2.9 bestrijden rov. 8 voor zover het Hof hierin in het midden laat of het optillen van de stoel door [verweerder] "al dan niet boven zijn hoofd was en of hij aangaf deze naar [de bedrijfsarts] of door het raam te willen gooien". Ook komen zij op tegen rov. 13 wegens het passeren van het bewijsaanbod van Haagse Hogeschool ter zake en tegen rov. 9 voor het meewegen van dit "onbepaalde gedrag".
5.12 Deze klachten falen reeds bij gebrek aan belang. Haagse Hogeschool heeft blijkens rov. 2.19 aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd a) mishandeling (klaarblijkelijk: het bij de keel grijpen) en b) de bedreiging, daarvoor in haar ontslagbrief als volgt omschreven:
"en hield u uw stoel omhoog met de vraag: "moet ik die op je hoofd gooien".
Daarom doet niet ter zake of sprake is geweest van een omstandigheid als door de onderdelen genoemd. Het "omhoog houden" van de stoel (de ontslaggrond) is immers niet hetzelfde als het boven zijn hoofd houden daarvan.
5.13 Haagse Hogeschool kan worden toegegeven dat het Hof er beter aan had gedaan om in rov. 8 niet in het midden te laten of [verweerder] heeft aangegeven de stoel naar [de bedrijfsarts] of door het raam te willen gooien, maar zij spint daarbij m.i. onvoldoende garen. Kennelijk - en in cassatie niet bestreden - heeft het Hof gemeend dat de dreiging die van beide mededelingen uitging grosso modo even groot was (allicht omdat het erop wees dat [verweerder] erg boos was), terwijl voor de beoordeling van de vraag of sprake was van een dringende reden geen doorslaggevend gewicht in de schaal legt of van het één dan wel het ander sprake was. Daarbij heeft het Hof allicht verdisconteerd dat, volgens de door Haagse Hogeschool gegeven ontslaggrond, zoals geciteerd in rov. 2.19, eveneens in het midden wordt gelaten wat [verweerder] precies zou hebben gezegd ("of woorden van gelijke strekking").
5.14 Onderdelen 3.1 en 3.2 richten zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 11.2 voor zover het Hof daarin oordeelt geen reden te zien om aan de ontbindingsbeschikking van 16 maart 2005 in het kader van de onderhavige beoordeling enig gewicht toe te kennen. Volgens de klachten had het Hof aan deze beschikking gezag van gewijsde en/of bewijskracht moeten toekennen en is het Hof bij zijn beoordeling derhalve gebonden aan de in de ontbindingsbeschikking weergegeven toedracht van het werkhervattingsgesprek op 3 september 2004. Bovendien zou bij de beoordeling alleen de periode van 3 september 2004 tot en met 16 maart 2005 (de datum van ontbinding) in aanmerking mogen worden genomen, waarbij zou moeten worden verdisconteerd dat de arbeidsovereenkomst zonder enige vergoeding voor de werknemer is ontbonden.
5.15 Voor zover 's Hofs rechtsoordeel met een motiveringsklacht wordt bestreden, wordt miskend dat daarvoor volgens vaste rechtspraak geen plaats is.
5.16.1 De rechtsklacht faalt eveneens. De bij antwoordakte van 12 mei 2005 in prima overgelegde ontbindingsbeschikking van de Kantonrechter was gewezen onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst nog niet beëindigd was (ontbinding "voor het geval in rechte komt vast te staan dat deze ook na 3 september 2004 in stand is gebleven"). Niet (op begrijpelijke wijze) bestreden, is 's Hofs oordeel in rov. 11.2 dat de voorwaardelijke ontbinding door de Kantonrechter geen effect had, nu het dienstverband als gevolg van het ontslag op een eerder tijdstip al ten einde was gekomen aangezien het BBA, gelet op [verweerder]s functie als docent, niet van toepassing is.
5.16.2 Ten overvloede: 's Hofs oordeel is m.i. juist.
5.17 Nu de ontbindingsbeschikking zonder effect is, heeft het ontbindingsoordeel alleen al daarom geen bindende kracht (gezag van gewijsde) gekregen.(12)
5.18 De onderdelen 4.1-4.5 kanten zich tegen rov. 11.3-11.6.
5.19 De onderdelen 4.1 en 4.2 voeren aan dat ter beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is allereerst moet worden onderzocht of de werkgever een redelijke grond had om tot ontslag over te gaan. Het Hof had, ingeval van ontkennende beantwoording van die vraag, moeten onderzoeken of het belang van de werkgever bij het ontslag opweegt tegen de eventuele gevolgen daarvan voor de werknemer, ook in het geval dat geen vergoeding aan de werknemer is toegekend (onderdelen 4-1 en 4.2).
5.20 Uw Raad heeft in het arrest [A]/[B](13) de in de "oktober-arresten" door (onder meer) het Haagse Hof uitgezette koers ter zake van de bepaling van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag afgewezen. Voorop gesteld werd dat eerst moet worden onderzocht of het ontslag kennelijk onredelijk is, alvorens toe te komen aan de beoordeling van de hoogte van de ontslagvergoeding:
"4.2 In de eerste plaats heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en Pro 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Ook in het geval van art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b, BW volgt reeds uit de wettelijke omschrijving dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het hof heeft weliswaar overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, doch het hof heeft desondanks klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn."
5.21 Met héél veel goede wil kan wellicht worden staande gehouden dat het Hof het door Uw Raad voorgeschreven procédé heeft gevolgd. Dit zou dan moeten worden afgeleid uit de bespreking van een aantal omstandigheden in rov. 11.5. Ik meen evenwel dat het Hof aldus iets wordt toegedicht wat het klaarblijkelijk niet heeft geoordeeld. Dat het Hof een onjuiste benadering heeft gekozen, blijkt uit het volgende:
a. de verwijzing naar zijn eerdere - door Uw Raad vernietigde - arresten (zie nader onder 5.22);
b. de omstandigheid dat de zo-even genoemde factoren uitsluitend worden genoemd ter bepaling van de hoogte van de vergoeding.
5.22.1 Ik vermeldde al dat het Hof in rov. 11.3 verwijst naar de wijze van beoordeling in zijn eerdere arresten van 14 oktober 2008(14) en 20 januari 2009.(15) Daarin werd overwogen (cursivering toegevoegd):
"5.1 Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen.
5.2 Het hof doet vandaag tegelijk met deze zaak uitspraak in een aantal kennelijk onredelijk ontslagzaken waarin de vordering van de werknemer (tevens) is gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub b. BW. Daarbij neemt het hof de kantonrechtersformule tot uitgangspunt. In zoverre komt het hof terug op zijn eerdere jurisprudentie, o.m. Hof 's-Gravenhage, 10 januari 2003, JAR 2003, 105, waarin het heeft geoordeeld dat de kantonrechtersformule niet als maatstaf of basis kan worden genomen. In de juridische literatuur bestaat reeds geruime tijd en aanhoudend discussie over de (on)wenselijkheid van de verschillende uitkomsten in ontbindingsprocedures op voet van artikel 7:685 BW Pro waarbij voor het bepalen van de ontbindingsvergoeding veelal de - voor die procedure bedoelde - kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslagprocedures waarbij dat niet het geval is, vgl. o.m. de recente rede van Bouwens, "Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt", met literatuurverwijzingen. De lagere rechtspraak is verdeeld, er zijn kantonrechters die de kantonrechtersformule gebruiken bij kennelijk onredelijk ontslagprocedures, er zijn er ook die dat niet doen. De hoven hebben zich de laatste jaren veelal gekeerd tegen het gebruik van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag, een enkele uitzondering daargelaten (vb. Hof 's-Hertogenbosch, 22 april 2008, BD5660) terwijl de Hoge Raad zich er (tot dusverre) niet over heeft uitgesproken. De aldus bestaande verschillen tussen kantonrechters en hoven is uit oogpunt van rechtseenheid ongewenst en "(...) a system in this madness" (Duk, SMA mei 2008) ontbreekt. Barendrecht (NJB 2008, p 1332 ev.) stelt "(d)e hogere rechtspraak (...) verstoort zelfs regelmatig het normeringsproces. Een recent voorbeeld waarin hogere rechters eigenlijk vooral in de weg lopen, is de rechtspraak van de hoven over vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag." Het hof acht voortduring van deze situatie ongewenst. Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen, m.n. nu het zowel in ontbindingsprocedures als in kennelijk onredelijk ontslagzaken gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het eindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt (HR 17 oktober 1997, NJ 1997, 266). Door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule kan voldoende rekening worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden.
5.3 Het voorgaande betekent niet dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding overeenkomstig de ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst geldende kantonrechtersformule inclusief de toelichting op de aanbevelingen (hierna "de kantonrechtersformule"), er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aanspraak op een vergoeding bestaat. Zulks is veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%. Hierbij geldt wel dat wanneer deze 30% minder is dan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule), de aftrek gelijk is aan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). Anders gezegd: voor eigen rekening van de werknemer blijft een bedrag gelijk aan 30% van de uitkomst van de kantonrechtersformule met een minimum van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). De verschillen tussen de kennelijk onredelijk ontslag-procedure en de ontbindingsprocedure, tot uitdrukking komend o.m. in de - in de regel - aan de kennelijk onredelijk ontslag-procedure voorafgaande CWI-toetsing (incl. het daaraan verbonden tijdsverloop), de toepasselijkheid van een opzegtermijn en de in het wettelijk criterium besloten liggende drempel ("kennelijk") rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat een drempel van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is ingebouwd en begroting van de billijke vergoeding op 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule."(16)
5.22.2 In zijn arrest van 20 januari 2009 voegde het Hof hier ter verduidelijking nog aan toe:
"5.4. (...)
a. Bij een beoordeling in het kader van het gevolgencriterium gaat de wettekst duidelijk uit van een "alles-in-één-keer-afweging" (dus: een geïntegreerde toets). Immers, wat volgens art. 7:681 lid 2 sub b BW Pro moet worden gewogen is of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (dat is de hoofdzin). Daarbij moeten volgens de wetgever direct mede in aanmerking worden genomen de - als tussenzin van voormelde hoofdzin vermelde - factoren:
- de voor de werknemer getroffen voorzieningen
- de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden.
Ergo, al bij "stap 1" is een eventuele vergoeding volgens de wetgever één van de beoordelingselementen.
b. Waar de Hoge Raad oordeelt dat met alle omstandigheden rekening moet worden gehouden, kan (of liever: moet) dat in één keer worden gewogen, zoals ook bij ontslag op staande voet in één keer alle omstandigheden, inclusief de persoonlijke, moeten worden betrokken bij de vraag of er sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet.
c. De hoogte van de aangeboden vergoeding bepaalt dus mede de al dan niet kennelijke onredelijkheid. Men kan daarom niet eerst bepalen of er sprake is van kennelijke onredelijkheid, om zich vervolgens te buigen over de vraag wat in een bevestigend geval de hoogte van de schadevergoeding moet zijn.
d. De manieren om een dienstverband te beëindigen - ontbinding ex artikel 7:685 BW Pro c.q. opzegging (veelal) na daartoe verkregen toestemming van de CWI - zijn weliswaar verschillend, maar ook weer niet zo dat een al te groot verschil in financiële "uitkomst" maatschappelijk te rechtvaardigen valt. Zowel de wetgever als L. v.d. Heuvel in zijn proefschrift over kennelijk onredelijk ontslag preludeerde al op een maatschappelijke ontwikkeling waarin steeds meer ontslagen gepaard zouden moeten gaan met enige vergoeding.
e. Voorts is van belang dat in een ontbindingsprocedure de kantonrechtersformule ter bepaling van de vergoeding pas aan de orde komt nadat de beslissing "er zal worden ontbonden" is genomen, hetgeen in dat opzicht spoort met de situatie waarin (veelal) toestemming van de CWI is verkregen en is opgezegd en vervolgens door het hof aan de hand van de kantonrechtersformule wordt bepaald of een kennelijk onredelijk ontslagvergoeding op zijn plaats is.
f. De kantonrechtersformule biedt op zich een mooie, genuanceerde benadering: alle elementen die bij een kennelijk-onredelijk-ontslag-afweging in aanmerking komen zullen daarin een plaats kunnen krijgen, zoals ook tijdens de recente bijeenkomst van de Vereniging Arbeidsrecht, waarin de "nieuwe" kantonrechtersformule centraal stond, uitdrukkelijk door een lid van de commissie die het ontwerp heeft gemaakt werd betoogd en waarbij werd opgemerkt dat dit feitelijk onder de "oude" kantonrechtersformule ook reeds het geval was. Het leggen van een link naar de uitkomst van de kantonrechtersformule is daarom iets wezenlijk anders dan alleen de toets "wel/geen vergoeding aangeboden" (welke laatste toets de Hoge Raad te "simplistisch" vond).
g. Het hof heeft de kantonrechtersformule (AxBxC) in die zin "ingevlochten" in de kennelijk-onredelijk-ontslag-beoordeling, dat het van oordeel is dat het niet-aanbieden van tenminste 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule (of, als dat minder is: tenminste de uitkomst van de kantonrechtersformule minus één maand) het ontslag kennelijk onredelijk maakt. En als er minder dan dat is aangeboden volgt een veroordeling om het verschil bij te passen.
h. Bij de bepaling van de uitkomst van de kantonrechtersformule gaat het hof er van uit dat de C-factor een op de concrete zaak toegespitste factor is, en dus niet iets statisch is. Het hof gaat dus niet - in zijn algemeenheid - uit van C=1 om vervolgens bij stap 2 te nuanceren. Anders gezegd: in zijn algemeenheid geen "C=1, tenzij" benadering.
Ter vermijding van misverstand: ook volgens de kantonrechtersformule is er in beginsel geen plaats voor een vergoeding als wordt ontbonden na twee jaar niet-arbeidsgerelateerde arbeidsongeschiktheid, en wordt een met voldoende representatieve vakverenigingen overeengekomen Sociaal Plan (inclusief de hardheidsclausule, indien van toepassing) in beginsel als maatgevend beschouwd. Zie de aanbevelingen en de uitvoerige toelichting daarop.
i. Bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen zonder verwijtbaarheid wordt volgens aanbeveling 3.4 sub 1 van de kantonrechtersformule weliswaar voor wat betreft de vraag in wiens risicosfeer dat ontslag ligt uitgegaan van C=1, maar dat neemt niet weg dat alle concrete omstandigheden van het geval op die C-factor van invloed kunnen zijn. Bij voorbeeld: scholingsinspanningen, outplacementvoorziening, habe-nichts/wenig.
j. Bij een min of meer abstracte benadering als voormeld past het naar het oordeel van het hof om in alle opzichten niet al te veel in detail te treden c.q. te gaan millimeteren. Daarom een algemene "aftrek" van 30% (met een minimum van een maand) voor de combinatie van "kennelijk", "opzegtermijn" en "veelal eerst CWI-toetsing".
k. Aangezien toepassing van de kantonrechtersformule kan uitkomen op nihil - in welk geval er dus geen vergoeding had behoeven te worden aangeboden - is het niet zo dat de benadering van het hof impliceert dat in alle gevallen een vergoeding had moeten worden aangeboden. Veelal zal dit echter wel het geval (blijken te) zijn.
l. Ten slotte: in HR 14 november 2008, LJN BE 9995, wordt gesproken over een "bijzondere vorm" van schadevergoeding, hetgeen correspondeert met het gegeven dat uit de Parlementaire Geschiedenis bij de invoering van artikel 7:681 BW Pro niet blijkt dat het de bedoeling was om de regeling een ander karakter dan voorheen te geven. Het hof ziet daarom geen reden om te oordelen dat dit arrest van de Hoge Raad aan de door het hof ontwikkelde beoordelingswijze bij kennelijk onredelijk ontslag in de weg staat."
5.23 's Hofs oordeel getuigt, zoals uit het onder 5.20 geciteerde arrest [A]/[B] blijkt, van een onjuiste rechtsopvatting. De daartegen gerichte klachten slagen dus.
5.24.1 Nu de onderdelen 4.1 en 4.2 gegrond zijn bevonden, doet zich een majeure complicatie voor. De bewoordingen van de onderdelen 4.3, 4.4 en 4.5 doen vermoeden dat ze subsidiair zijn voorgesteld, wat ik afleid uit het gebruik van de tournures "althans" en "en anders". In die lezing behoeven ze geen bespreking meer. De niet erg duidelijke s.t. onder 41-43 van mr dr Van Gelderen lijkt in andere richting te wijzen, maar daarop komt het niet aan. Ook in die s.t. wordt intussen het zwaartepunt gelegd bij de klacht dat - kort gezegd - niet elk onregelmatig ontslag kennelijk onredelijk is.
5.24.2 In deze - m.i. meest voor de hand liggende - lezing behoeven deze klachten geen bespreking.
5.25 Ten overvloede nog een enkel woord over deze klachten ten gronde.
5.26 Onderdeel 4.3 mist doel. De samenleving zou worden ontwricht wanneer we niet meer uit kunnen gaan van de fictie dat ieder wordt geacht de wet te kennen, hoezeer wij allen weten dat de harde realiteit des levens vaak anders is. Daarvan uitgaande moet Haagse Hogeschool hebben begrepen dat het ontslag op staande voet de toets der kritiek niet kon doorstaan.
5.27 Onderdeel 4.4 verwijt het Hof voorbij te zijn gegaan aan de gemotiveerde betwisting door Haagse Hogeschool van [verweerder]s stelling dat hij geen enkel vooruitzicht meer had op de arbeidsmarkt.
5.28 Voor zover het onderdeel zo moet worden begrepen dat het aanvoert dat het ontslag op staande voet van een werknemer van 55 jaar met een ruime arbeidsongeschiktheidsgeschiedenis geen relevant gevolg heeft, kan het bezwaarlijk ernstig gemeend zijn.
5.29 Ten overvloede: de beschouwingen in de mva waarop het onderdeel beroep doet, zijn rijkelijk abstact.
5.30 Onderdeel 4.5 is niet gemakkelijk te doorgronden. Voor zover het het Hof verwijt de kantonrechtersformule te hebben toegepast, mist het strikt genomen feitelijke grondslag omdat het Hof op die formule een korting toepast. Maar dat is, denk ik, een té onwelwillende lezing van de klacht. Ten gronde is juist dat 's Hofs benadering in de ogen van Uw Raad geen genade heeft gevonden.(17)
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* terzijdelegging van de dupliek van mr Duijsens omdat deze strijdig is met een goede procesorde;
* vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Aan het slot van de mvg schetst [verweerder] een triest beeld van de (financiële) situatie waarin hij is terechtgekomen. Hij heeft drie jaar later niet gevraagd om een spoedbehandeling in cassatie. Nochtans zie ik grond voor zo'n behandeling.
2 Ontleend aan rov. 2.1-2.21 van het arrest van 14 april 2009 van het Hof 's-Gravenhage.
3 Bedoeld is de verklaring hiervoor vermeld onder 1.20.
4 Hiervoor vermeld onder 1.18.
5 Hierboven weergeven onder 1.19.
6 LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF7077, BF8122, BF8136 en BH0254.
7 Naar beneden afgerond op honderden euro's.
8 Zie laatstelijk TK 2009/10, 29427 nr 66.
9 Blijkens rov. 6, waarin wordt verwezen naar rov. 2.2 t/m 2.17, heeft het Hof tevens acht geslagen op anterieure gebeurlijkheden.
10 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 W.D.H. Asser (OZ Export Planten/Roozen Holland); LJN AO 7817.
11 In dezelfde zin de pleitnota in appèl van mr dr Van Gelderen onder 18-20.
12 Hoewel art. 236 Rv Pro niet van toepassing is op verzoekschriftprocedures, heeft Uw Raad het leerstuk van het gezag van gewijsde inmiddels toch enkele malen in verzoekschriftprocedures toegepast (zie HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83, LJN ZC2759, rov. 3.3; HR 10 september 1999, NJ 1999, 735, LJN ZC2959, rov. 3.3 en H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, blz. 70). Dat geldt echter niet voor de ontbindingsbeschikking. Voor het oude recht (art. 7A:1639w BW) heeft Uw Raad meermalen geoordeeld dat de ontbindingsbeslissing geen bindende kracht heeft in een ander geding, gelet op de aard van de ontbindingsprocedure (zie onder meer HR 3 december 1982, NJ 1983, 182 PAS, LJN AG4492, rov. 3.2 en HR 1 oktober 1999, NJ 1999, 738, LJN ZC2976, rov. 3.5). In de literatuur wordt aangenomen dat deze jurisprudentie nog steeds geldt (zie opnieuw H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, blz. 70 en ook T&C art. 7:685 BW Pro (Luttmer-Kat) aant. 5; Losbl. Arbeidsovereenkomst art. 7:685 BW Pro (Luttmer-Kat) aant 5 en G.C. Boot, De switch, Arbeidsrecht 2002, 53). Dat dit tot tegenstrijdige beslissingen kan leiden, heeft Uw Raad reeds in 1983 onder ogen gezien (zie HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 296 PAS, LJN AG4670, rov. 3.4). Volgens G.J.J. Heerma van Voss kan de ontbindingsbeschikking wel een indicatie over de gegrondheid van de dringende reden geven (in: Asser 7V*, nr. 410).
13 HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1405, LJN BJ6596.
14 LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF7077, BF8122 en BF 8136.
15 LJN BH0254.
16 Ontleend aan LJN BF7002.
17 HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1405 LJN BJ6596; HR 12 februari 2010, RvdW 2010, 298 LJN BK4472 en HR 21 mei 2010, LJN BL6071.