Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.005.702/01
Rolnummer (oud) : 06/1491
Zaaknummer rechtbank : 653521 / CV EXPL 05/448
arrest van de negende civiele kamer d.d. 20 januari 2009
inzake
[Werknemer],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [Werknemer],
advocaat: mr. A.M.M. van der Valk te 's-Gravenhage,
tegen
Buro voor Architektuur en Ruimtelijke Ordening D. [naam] B.V.,
gevestigd te Middelharnis,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de BV,
advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli te 's-Gravenhage.
Het geding
Per exploot van 9 november 2006 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Middelharnis, van 14 augustus 2006, verbeterd bij vonnis van 11 september 2006 (hierna tezamen: het eindvonnis), gewezen tussen partijen. Daarin heeft hij één (algemene) grief tegen dit vonnis aangevoerd. In de conclusie van eis in hoger beroep heeft hij de inhoud van dit exploot geïncorporeerd.
De BV heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, de grief van [Werknemer] bestreden en van haar kant twee grieven aangevoerd.
[Werknemer] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel (met productie) genomen.
Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
in het principaal en incidenteel hoger beroep
1. In het aan het eindvonnis voorafgaande tussenvonnis van 12 december 2005 heeft de rechtbank in de eerste drie alinea's onder "De beoordeling van het geschil" een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
2.1. [Werknemer], geboren [in] 1952, is op 1 juli 1970 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de BV, laatstelijk als medewerker in de functiegroep Ontwerp en Architectuur tegen een salaris van € 3.698,= bruto per maand exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.
2.2. In de bij de arbeidsovereenkomst behorende "persoonsgebonden functieomschrijving" is onder meer bepaald dat [Werknemer] zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de BV, Tekenburo D. [naam] B.V. en Ingenieursburo Middelharnis B.V. Deze drie vennootschappen zijn 100% dochters van Beheermaatschappij A.R. Wijnvoord B.V. (hierna: Beheer). In de jaarrekening van Beheer worden de financiële gegevens van voornoemde dochters en van een andere 100% dochter, A.R. Wijnvoord Pensioen B.V., geconsolideerd.
2.3. De BV heeft per brief van haar advocaat d.d. 29 oktober 2004 aan de CWI Rotterdam toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [Werknemer] te mogen beëindigen, zulks op grond van bedrijfseconomische redenen. [Werknemer] heeft (via FNV Bondgenoten) verweer gevoerd. De CWI heeft de gevraagde toestemming op 28 januari 2005 verleend. De BV heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 31 januari 2005 met inachtneming van een opzegtermijn van vijf maanden opgezegd, waardoor deze op 30 juni 2005 is geëindigd.
2.4. In eerste aanleg vorderde [Werknemer] (kort gezegd) verklaring voor recht dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is, een vergoeding ex artikel 7:681 BW Pro op basis van de kantonrechtersformule, bij C=1 neerkomend op € 171.735,12 bruto, met de wettelijke rente daarover vanaf de ingangsdatum van het ontslag, € 2.450,41 buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
2.5. In het eindvonnis heeft de rechtbank (kort gezegd) het ontslag kennelijk onredelijk verklaard en de BV veroordeeld tot betaling van € 25.000,= met wettelijke rente vanaf de inleidende dagvaarding (21 juli 2005) aan vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en € 1.190,= inclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten gecompenseerd, een en ander uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.6. Voormeld bedrag, althans het netto equivalent daarvan, is door de BV inmiddels aan [Werknemer] voldaan.
3. Blijkens de grief met toelichting daarop van de zijde van [Werknemer] wordt door hem niet opgekomen tegen de omvang van de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten.
Nu hij voorts - noch in eerste aanleg noch in het door [Werknemer] uitdrukkelijk als zodanig vermelde petitum in hoger beroep - rente over die incassokosten heeft gevorderd, is hetgeen hij daaromtrent in de toelichting op de grieven aanvoert onvoldoende om deze te kunnen toewijzen.
De in hoger beroep gevorderde "nakosten" zijn onvoldoende concreet gespecificeerd en komen (reeds) daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
4.1. Voor het overige betreft het geschil in hoger beroep de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is en, zo ja, welke vergoeding daarbij hoort.
4.2. Volgens [Werknemer] is het ontslag kennelijk onredelijk en had een bedrag gelijk aan de kantonrechtersformule bij C=1 moeten worden toegewezen, althans een bedrag dat (beduidend) meer is dan het door de rechtbank toegewezen bedrag dat feitelijk neerkomt op een C-factor van minder dan 0,15.
4.3. Volgens de BV is het ontslag niet kennelijk onredelijk, en was er afgezien daarvan gelet op het met financiële stukken onderbouwde habe-nichts-verweer geen ruimte voor toewijzing van enige vergoeding.
5. Het hof overweegt omtrent het voorgaande als volgt.
5.1. De vordering van [Werknemer] is naar het oordeel van het hof onmiskenbaar (mede) gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:681, lid 2 sub b, BW (het zgn. gevolgencriterium).
5.2. Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen.
5.3. Het hof verwijst naar zijn op 14 oktober 2008 gewezen arresten (LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136) in zaken waarin vergoedingen gevorderd zijn op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In deze arresten wordt overwogen dat het hof voortaan zal uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule rekening gehouden met - alle - voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het hof zal in deze zaak overeenkomstig de rov. 5.2 en 5.3 van eerstgenoemd arrest recht doen.
5.4. Ter verduidelijking wordt hieraan nog het volgende toegevoegd.
a. Bij een beoordeling in het kader van het gevolgencriterium gaat de wettekst duidelijk uit van een "alles-in-één-keer-afweging" (dus: een geïntegreerde toets). Immers, wat volgens art. 7:681 lid 2 sub b BW Pro moet worden gewogen is of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (dat is de hoofdzin). Daarbij moeten volgens de wetgever direct mede in aanmerking worden genomen de - als tussenzin van voormelde hoofdzin vermelde - factoren:
- de voor de werknemer getroffen voorzieningen
- de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden.
Ergo, al bij "stap 1" is een eventuele vergoeding volgens de wetgever één van de beoordelingselementen.
b. Waar de Hoge Raad oordeelt dat met alle omstandigheden rekening moet worden gehouden, kan (of liever: moet) dat in één keer worden gewogen, zoals ook bij ontslag op staande voet in één keer alle omstandigheden, inclusief de persoonlijke, moeten worden betrokken bij de vraag of er sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet.
c. De hoogte van de aangeboden vergoeding bepaalt dus mede de al dan niet kennelijke onredelijkheid. Men kan daarom niet eerst bepalen of er sprake is van kennelijke onredelijkheid, om zich vervolgens te buigen over de vraag wat in een bevestigend geval de hoogte van de schadevergoeding moet zijn.
d. De manieren om een dienstverband te beëindigen - ontbinding ex artikel 7:685 BW Pro c.q. opzegging (veelal) na daartoe verkregen toestemming van de CWI - zijn weliswaar verschillend, maar ook weer niet zo dat een al te groot verschil in financiële "uitkomst" maatschappelijk te rechtvaardigen valt. Zowel de wetgever als L. v.d. Heuvel in zijn proefschrift over kennelijk onredelijk ontslag preludeerde al op een maatschappelijke ontwikkeling waarin steeds meer ontslagen gepaard zouden moeten gaan met enige vergoeding.
e. Voorts is van belang dat in een ontbindingsprocedure de kantonrechtersformule ter bepaling van de vergoeding pas aan de orde komt nadat de beslissing "er zal worden ontbonden" is genomen, hetgeen in dat opzicht spoort met de situatie waarin (veelal) toestemming van de CWI is verkregen en is opgezegd en vervolgens door het hof aan de hand van de kantonrechtersformule wordt bepaald of een kennelijk onredelijk ontslagvergoeding op zijn plaats is.
f. De kantonrechtersformule biedt op zich een mooie, genuanceerde benadering: alle elementen die bij een kennelijk-onredelijk-ontslag-afweging in aanmerking komen zullen daarin een plaats kunnen krijgen, zoals ook tijdens de recente bijeenkomst van de Vereniging Arbeidsrecht, waarin de "nieuwe" kantonrechtersformule centraal stond, uitdrukkelijk door een lid van de commissie die het ontwerp heeft gemaakt werd betoogd en waarbij werd opgemerkt dat dit feitelijk onder de "oude" kantonrechtersformule ook reeds het geval was. Het leggen van een link naar de uitkomst van de kantonrechtersformule is daarom iets wezenlijk anders dan alleen de toets "wel/geen vergoeding aangeboden" (welke laatste toets de Hoge Raad te "simplistisch" vond).
g. Het hof heeft de kantonrechtersformule (AxBxC) in die zin "ingevlochten" in de kennelijk-onredelijk-ontslag-beoordeling, dat het van oordeel is dat het niet-aanbieden van tenminste 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule (of, als dat minder is: tenminste de uitkomst van de kantonrechtersformule minus één maand) het ontslag kennelijk onredelijk maakt. En als er minder dan dat is aangeboden volgt een veroordeling om het verschil bij te passen.
h. Bij de bepaling van de uitkomst van de kantonrechtersformule gaat het hof er van uit dat de C-factor een op de concrete zaak toegespitste factor is, en dus niet iets statisch is. Het hof gaat dus niet - in zijn algemeenheid - uit van C=1 om vervolgens bij stap 2 te nuanceren. Anders gezegd: in zijn algemeenheid geen "C=1, tenzij" benadering.
Ter vermijding van misverstand: ook volgens de kantonrechtersformule is er in beginsel geen plaats voor een vergoeding als wordt ontbonden na twee jaar niet-arbeidsgerelateerde arbeidsongeschiktheid, en wordt een met voldoende representatieve vakverenigingen overeengekomen Sociaal Plan (inclusief de hardheidsclausule, indien van toepassing) in beginsel als maatgevend beschouwd. Zie de aanbevelingen en de uitvoerige toelichting daarop.
i. Bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen zonder verwijtbaarheid wordt volgens aanbeveling 3.4 sub 1 van de kantonrechtersformule weliswaar voor wat betreft de vraag in wiens risicosfeer dat ontslag ligt uitgegaan van C=1, maar dat neemt niet weg dat alle concrete omstandigheden van het geval op die C-factor van invloed kunnen zijn. Bij voorbeeld: scholingsinspanningen, outplacementvoorziening, habe-nichts/wenig.
j. Bij een min of meer abstracte benadering als voormeld past het naar het oordeel van het hof om in alle opzichten niet al te veel in detail te treden c.q. te gaan millimeteren. Daarom een algemene "aftrek" van 30% (met een minimum van een maand) voor de combinatie van "kennelijk", "opzegtermijn" en "veelal eerst CWI-toetsing".
k. Aangezien toepassing van de kantonrechtersformule kan uitkomen op nihil - in welk geval er dus geen vergoeding had behoeven te worden aangeboden - is het niet zo dat de benadering van het hof impliceert dat in alle gevallen een vergoeding had moeten worden aangeboden. Veelal zal dit echter wel het geval (blijken te) zijn.
l. Ten slotte: in HR 14 november 2008, LJN BE 9995, wordt gesproken over een "bijzondere vorm" van schadevergoeding, hetgeen correspondeert met het gegeven dat uit de Parlementaire Geschiedenis bij de invoering van artikel 7:681 BW Pro niet blijkt dat het de bedoeling was om de regeling een ander karakter dan voorheen te geven. Het hof ziet daarom geen reden om te oordelen dat dit arrest van de Hoge Raad aan de door het hof ontwikkelde beoordelingswijze bij kennelijk onredelijk ontslag in de weg staat.
5.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de kantonrechtersformule bij C=1 in dit geval zou uitkomen op € 171.735,12 bruto. Voorts betreft het hier een ontslag om bedrijfseconomische redenen (zie hierboven sub 2.3.). Het hof neemt dit een en ander dan ook als uitgangspunt.
5.6. Tussen partijen is niet in discussie dat de BV - door het vanaf 2001 wegvallen van een aantal vaste opdrachtgevers (waaronder met name Esso) en de algemene economische malaise in haar branche - in een penibele financiële situatie was terecht gekomen, dat er na 2002 in totaal vijf werknemers uit dienst zijn getreden en dat deze niet zijn vervangen.
5.7. Het bij de ontslagvergunningaanvraag d.d. 29 oktober 2004 gevoegde overzicht van het personeelsbestand per 27 oktober 2004 vermeldt de volgende functionarissen: één algemeen directeur ([naam algemeen directeur]), één architect directeur, één financieel directeur, één assistent acquisiteur ([Werknemer]), één ontwerper ([naam ontwerper], geboren [in] 1942), één hoofd tekenkamer, één 2e hoofd tekenkamer, vier bouwkundig tekenaars en twee receptionistes/telefonistes/administratief medewerksters (waarvan één parttime).
5.8. Onweersproken is dat [Werknemer] gedurende het overgrote deel van zijn arbeidzaam leven binnen de onderneming van de BV - te weten vanaf 1979 - ten behoeve van opdrachtgevers in alleen de petrochemische hoek werkzaam is geweest. Gedurende een lange reeks van jaren was hij grotendeels werkzaam in het kader van verwerving en uitvoering van opdrachten van Esso. Dit vond plaats in het kader van een daartoe door de BV met Esso gesloten contract, dat in juli 2003 is geëindigd en niet meer is verlengd.
5.9. Toen de opdrachten van Esso en andere ondernemingen in de petrochemische hoek waren "opgedroogd" heeft de BV overleg gevoerd met [Werknemer], hetgeen heeft geresulteerd in een in december 2003 gewijzigde functie, te weten assistent acquisiteur. [Werknemer] was nog niet eerder in een dergelijke functie werkzaam geweest en daarom is op zijn verzoek afgesproken dat hij daarbij door de algemeen directeur zou worden begeleid. Die begeleiding heeft in de praktijk niet plaatsgevonden, aldus de door de BV niet weersproken stellingen van [Werknemer]. Echter, dit een en ander kan [Werknemer] in zoverre niet baten, nu hij op geen enkele wijze heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat - wanneer die begeleiding er wel zou zijn geweest - de positie van de BV een wezenlijk andere zou zijn geweest. Door de BV is overigens niet gesteld dat [Werknemer] zich niet voor zijn nieuwe functie zou hebben ingezet, zodat het hof het ervoor houdt dat er op zijn functioneren geen kritiek was.
5.10. Op 29 oktober 2004 (vrijdag) is de ontslagvergunningaanvraag aan de CWI verzonden. Op 1 november 2004 (de maandag daarop) werd een nieuwe collega (ontwerper c.q. architect) voorgesteld. Later die dag werd [Werknemer] bij de algemeen directeur geroepen en werd hem meegedeeld dat toestemming bij de CWI werd gevraagd om hem te ontslaan omdat er geen werk meer voor hem was. Volgens [Werknemer] was hij hierdoor zo overdonderd dat hij niet wist hoe hierop te reageren. Dit een en ander is door de BV in het geheel niet betwist, zodat het hof van de juistheid uitgaat en het ervoor houdt dat een en ander niet tevoren met [Werknemer] is besproken. Hem werd vervolgens verzocht te vertrekken en toen hij de volgende dag weer naar zijn werk is gegaan en wilde gaan werken, werd hij door de directeur weggestuurd en letterlijk naar de deur begeleid. Ook dat een en ander is niet weersproken, zodat dit tussen partijen vast staat. Het hof is met [Werknemer] van oordeel dat voormelde feiten en omstandigheden - mede gelet op een vlekkeloos dienstverband van ruim 34 jaar - allesbehalve de schoonheidsprijs verdienen.
5.11. [Werknemer] heeft onweersproken zijn diensten aangeboden en dat hiervan door de BV tot aan het einde van de toepasselijke opzegtermijn geen gebruik is gemaakt moet dan ook voor haar rekening blijven.
5.12. Zowel in de procedure bij de CWI als in de onderhavige procedure in eerste aanleg heeft [Werknemer] aangevoerd dat zijn functie uitwisselbaar was met die van de nieuw aangetrokken ontwerper/architect (zie hierboven sub 5.10.), en dat hij - gelet op zijn anciënniteit - dus niet had mogen worden ontslagen. Ook in hoger beroep heeft hij dat standpunt ingenomen. [Werknemer] heeft echter niet weersproken dat deze nieuwe werknemer - ingenieur met een 8-jarige opleiding aan de TU Delft, richting architectuur, en een behoorlijke ervaring op het gebied van woningbouw en utiliteitsbouw, zijnde gebieden waarop de onderneming van de BV zich laatstelijk met name richt - beschikt over kennis (met name de opleiding aan de TU Delft) die [Werknemer] zich niet op korte termijn kan verwerven. De BV heeft voorts onbetwist aangevoerd dat haar architect directeur ([naam architect directeur], geboren [in] 1950) in het recente verleden een niertransplantatie had ondergaan en dat zij het voor de continuïteit van de onderneming daarom wenselijk acht om iemand in dienst te hebben die hem kan bijstaan en die hem ook zo nodig - met de voor het architectuurbedrijf vereiste papieren, waarover [Werknemer] niet beschikt of op korte termijn kan beschikken - kan vervangen. Het hof is van oordeel dat een en ander meebrengt dat de (oude en nieuwe) functie van [Werknemer] niet als met die van de nieuwe werknemer uitwisselbaar kan worden beschouwd, zodat het anciënniteitsbeginsel niet is geschonden. Dat er andere functies zouden zijn die met die van [Werknemer] uitwisselbaar zouden zijn - de bandbreedte van de beloning daarbij mede in aanmerking genomen - is door [Werknemer] niet onderbouwd.
5.13. Uit de stellingen van partijen komt duidelijk naar voren dat [Werknemer] zich gedurende zijn lange dienstverband door middel van zijn kennis en ervaring ten aanzien van de werkzaamheden voor de opdrachtgevers in de petrochemische hoek, en met name voor Esso, tot een waardevol medewerker voor de BV heeft ontwikkeld, maar tevens dat hij elders op de arbeidsmarkt mede gelet op zijn leeftijd, naar zich laat aanzien - mede gelet op het ontbreken van recente opleiding en ervaring op andere terreinen dan de voormelde - niet gemakkelijk ander werk zal vinden. Dat de BV gedurende die jaren - en zeker op het moment dat de opdrachten uit de petrochemische hoek begonnen op te drogen - heeft aangedrongen op het volgen van aanvullende opleidingen c.q. het mede werkzaam zijn op die andere terreinen, en dat [Werknemer] daar niet voor voelde, is gesteld noch gebleken, zodat het hof het ervoor houdt dat daarvan geen sprake is geweest.
Welke kennis [Werknemer] op eigen initiatief op peil zou hebben moeten houden - hij heeft kennelijk zijn werk voor de BV steeds naar behoren gedaan - wordt door de BV niet aangegeven, zodat het hof aan dat aspect voorbij gaat.
5.14. De hierboven sub 5.9. (toegezegde begeleiding bleef achterwege), 5.10. en 5.13. bedoelde omstandigheden - waarbij het zwaartepunt ligt in die sub 5.10. - brengen naar het oordeel van het hof mee dat de bij bedrijfseconomische ontslagen in beginsel te hanteren factor C=1 (zie hierboven sub 4.4.i.) in dit geval moet worden verhoogd door middel van vermenigvuldiging met 1,2.
5.15. De BV heeft het "habe nichts verweer" gevoerd. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
a. Er was ten tijde van het ontslag van [Werknemer] duidelijk sprake van meerdere jaren fikse verliezen bij de BV. Zie ook hetgeen hierboven sub 5.6. is overwogen. Het eigen vermogen van de BV is daardoor sterk teruggelopen.
b. Volgens de informatie die door de BV aan de CWI is verstrekt maakt de BV "in materieel opzicht deel uit van een groep van vennootschappen die in meer of mindere mate met elkander samenwerken. Naast de onderneming van [de BV] betreft het (…) Tekenburo D. [naam] B.V. alsmede (…) Ingenieursburo Middelharnis B.V.
De eerstbedoelde vennootschap is opgezet vanuit een markttechnisch overwegende (lees tarieverings) gedachte. Dat betekent dat er incidenteel opdrachten vanuit [de BV] via deze vennootschap lopen. De vennootschap kent geen personeel.
De tweede vennootschap is oorspronkelijk opgezet vanuit de gedachte, dat die aanvullend kan zijn aan de werkzaamheden welke in het bedrijf van [de BV] worden uitgevoerd en derhalve voor potentiële cliënten een extra reden kan zijn om zich tot deze groep te wenden. Het personeelsbestand van deze vennootschap beperkt zich overigens tot 1 personeelslid."
c. Nu sprake is van een holding (Beheer; zie hierboven sub 2.2.) met - volgens de informatie in de geconsolideerde jaarstukken - geen eigen werknemers c.q. - volgens het uittreksel uit het handelsregister bij de Kamer van Koophandel - één werknemer, kan bij de onderhavige beoordeling de door Beheer bij de BV en de twee voormelde met haar samenwerkende vennootschappen jaarlijks in rekening gebrachte management- of beheersvergoeding hier van invloed zijn. Volgens de BV is het betreffende bedrag van resp. € 278.064,=, € 13.620,= en € 27.216,=, zijnde tezamen € 318.900,= per jaar, in 1996 vastgesteld en is deze nadien niet gewijzigd. Hoe dit bedrag is berekend wordt door de BV niet aangegeven, en ook niet welke de doorgevoerde "kostenbesparingen" zijn die het mogelijk hebben gemaakt dat dit bedrag naderhand niet is verhoogd. Ook is niet toegelicht waarom het sterk teruglopen van de omzet en het personeelsbestand van de groep als geheel niet ook voor de managementvergoeding een neerwaartse bijstelling indiceerde. De bij de akte d.d. 13 februari 2006 als onderdeel van productie 3 door de BV overgelegde toelichting van de accountant op de concept jaarstukken 2005 vermeldt over deze vergoeding onder meer: "De fee, waarvan het bedrag in 1996 werd vastgesteld, omvat mede een vergoeding voor het salaris voor[de algemeen directeur] en zijn echtgenote" (onderstreping door het hof). Gelet op dit een en ander acht het hof bepaald niet uitgesloten dat de vergoeding er mede toe diende om zoveel mogelijk van de bedrijfswinsten naar de holding over te hevelen, hetgeen - naar algemeen bekend is - niet ongebruikelijk is. Nu het overgrote deel van de activiteiten van de werkmaatschappijen van Beheer - blijkens de sub b. hierboven geciteerde passage, die ook spoort met hetgeen in de overgelegde financiële stukken daarover is opgenomen - in de BV plaatsvond, ziet het hof in een en ander aanleiding om ook de financiële positie van Beheer bij de beoordeling van het habe-nichts verweer te betrekken. Voorts brengt dat mee dat het "terug laten vloeien" van belastingteruggaven naar (ook) de BV - in het kader van de onderhavige beoordeling - anders dan de BV heeft aangevoerd niet als een gunst wordt aangemerkt. Ten aanzien van de financiële middelen in A.R. Wijnvoord Pensioen B.V. is door [Werknemer] onvoldoende gesteld om ook die bij de beoordeling te betrekken: effecten hebben een fluctuerende waarde, niet alleen naar boven (zoals [Werknemer] suggereert) maar ook naar beneden (hetgeen in het huidige tijdsgewricht - in algemene zin - maar al te duidelijk is geworden).
d. Blijkens door de BV overgelegde concept jaarstukken over 2005 is er reden om de vorderingen op de dochtermaatschappijen van Beheer - die naar het oordeel van het hof inderdaad in belangrijke mate zijn ontstaan door het inboeken van de managementvergoedingen - drastisch af te waarderen. Dat die afwaardering onterecht zou zijn is door [Werknemer] niet onderbouwd aangevoerd. Volgens de BV is het eigen vermogen van de groep dan nog circa € 100.000,=.
e. Anderzijds moet worden voorkomen dat [Werknemer] al te zeer de rekening voor de penibele situatie bij de BV wordt gepresenteerd, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de BV heeft besloten om per 1 november 2004 een nieuwe werknemer in plaats van de heer [naam] aan te nemen, zonder dat voldoende is onderbouwd dat de gezondheidssituatie van de [architect directeur] dit - op dat moment - noodzakelijk maakte: een enkele jaren voordien ondergane niertransplantatie is daartoe op zich onvoldoende.
Verder is niet onderbouwd waarom de managementvergoeding in de gegeven situatie (ook over 2005) op het oorspronkelijke niveau moest worden gehandhaafd.
Die aspecten behoren dan ook bij de onderhavige beoordeling voor rekening van de BV te blijven.
f. Al het vorenstaande in aanmerking genomen ziet het hof - mede gelet op hetgeen sub 5.7. is overwogen - aanleiding om het habe-nichts verweer te passeren en om het daarin begrepen geachte habe-wenig verweer in zoverre te honoreren, dat een verlaging van de vergoeding (die bij de hierboven sub 5.14. bedoelde C=1,2 zou uitkomen op € 206.082,14) door middel van vermenigvuldiging met 0,6 toegepast wordt.
5.16. Het voorgaande in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat aan [Werknemer] een schadevergoeding had moeten worden toegekend gelijk aan 70% van de kantonrechtersformule, waarbij de C-factor door het hof op (1,2 x 0,6 =) 0,72 wordt bepaald. Derhalve € 171.735,12 x 0,72, zijnde € 123.649,29, te verminderen met 30%, neerkomend op (afgerond) € 86.600,=.
6. Door [Werknemer] is niet kenbaar gegriefd tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de wettelijke rente over de door de rechtbank toegewezen (en door de BV reeds betaalde) € 25.000,=. Daarom begrijpt het hof de vordering van [Werknemer] aldus, dat hij - naast het reeds door de rechtbank toegekende bedrag met de wettelijke rente daarover zoals door de rechtbank is bepaald - een aanvullende vergoeding claimt, te vermeerderen met de wettelijke rente over die aanvullende vergoeding vanaf de ingangsdatum van het ontslag. Gelet op het bovenstaande is die vordering toewijsbaar, mede gelet op de hierboven sub 5.4.l. bedoelde beslissing daarover van de Hoge Raad.
7. Het bovenstaande leidt er toe dat de grief in het principaal hoger beroep in zoverre slaagt en dat de grieven in het incidenteel hoger beroep falen. Het eindvonnis kan derhalve niet in stand blijven. Uit praktische overwegingen zal het eindvonnis in zijn geheel worden vernietigd en zal het dictum in zijn geheel opnieuw worden geformuleerd. Nu in het dictum van het tussenvonnis geen voor executie vatbare beslissingen voorkomen, zal in het dictum van dit arrest daaromtrent niets worden vermeld.
8. Bij deze uitkomst past het om de BV als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg.
9. Naar het oordeel van het hof moet de BV worden aangemerkt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in het principaal hoger beroep, zodat zij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld. Nu het incidenteel hoger beroep noodzakelijk was en dit niet slaagt zal de BV worden veroordeeld in de kosten daarvan.
Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel hoger beroep
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Middelharnis, van 14 augustus 2006, verbeterd bij vonnis van 11 september 2006;
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat het door de BV aan [Werknemer] verleende ontslag kennelijk onredelijk is;
- veroordeelt de BV om aan [Werknemer] ex artikel 7:681 BW Pro te voldoen
a. een bedrag groot € 25.000,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding (21 juli 2005) tot aan die der algehele voldoening; op deze veroordeling strekt in mindering het bedrag van € 25.000,= dat uit hoofde van het eindvonnis reeds werd voldaan;
b. een bedrag groot € 61.600,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2005 tot aan die der algehele voldoening;
- veroordeelt de BV om aan [Werknemer] ter zake van buitengerechtelijke incassokosten te voldoen een bedrag groot € 1.190,= inclusief BTW;
- veroordeelt de BV in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op het eindvonnis aan de zijde van [Werknemer] begroot op € 275,60 inclusief BTW aan verschotten en € 1.800,= aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt de BV in de kosten van het gedïng in het principaal hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van [Werknemer] begroot op € 332,87 aan verschotten en € 2.632,= aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt de BV in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van [Werknemer] begroot op nihil aan verschotten en € 1.316,= aan salaris advocaat;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, J.W. van Rijkom en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2009 in aanwezigheid van de griffier.