Conclusie
Nr. 08/04586
Mr. L. Timmerman
Zitting 25 juni 2010
Conclusie inzake
1. [Eiser 1], in zijn hoedanigheid van lasthebber van [betrokkene 2]
(hierna: [eiser 1])
2. LAFRANCA STIFTUNG, opgericht naar het recht van Liechtenstein
(hierna: Lafranca)
tegen
1. Forward Business Parks 2000 NV
(hierna: Forward)
2. Chipshol 2000 BV
(hierna: Chipshol)
(Forward en Chipshol hierna gezamenlijk: Forward c.s.)
1. Feiten(1)
1.1 [Betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), [eiser 1] en Lafranca (hierna gezamenlijk: [betrokkene 1] c.s.) hebben in 1991 toonderaandelen verworven in Chipshol Forward NV (hierna: Chipshol Forward). Chipshol Forward heeft op 4 oktober 1991 1.000 toonderaandelen aan [eiser 1] en 500 toonderaandelen aan Lafranca uitgeleverd. Vervolgens heeft zij op 28 oktober 1991 565 toonderaandelen aan [betrokkene 1] verstrekt. Deze aandelen hebben een nominale waarde van f 1. [Betrokkene 1] c.s. hebben voor elk van de aandelen f 1.750 betaald. [Betrokkene 1] had in 1988 al 500 aandelen genomen in Chipshol Forward. Daarvan heeft hij er in 1991 vier herplaatst. De resterende 496 aandelen heeft hij, ten dele na certificering, behouden. [Betrokkene 1] c.s. hebben genoemde aandelen althans certificaten in eigendom.
1.2 Toen [betrokkene 1] c.s. in 1991 de beslissing namen om (verder) deel te nemen in het kapitaal van Chipshol Forward, beschikten zij in elk geval over de volgende informatie:
- de jaarstukken Chipshol Forward met betrekking tot het jaar 1990. In dat jaarverslag is onder andere vermeld:(2)
"De realisatie van onze doelstelling om een toonaangevende gebiedsontwikkelings- en beleggingsmaatschappij rond Schiphol te zijn, verloopt voorspoedig. (...)
De kracht van de vennootschap is (...) het in handen hebben van omvangrijke strategische grondposities rond de luchthaven Schiphol. Op initiatief van een groep beleggers is in 1990 een samenwerking tot stand gekomen, waardoor Chipshol Forward N.V. thans een right of first refusal tegen marktwaarde heeft op circa 500 hectare grond, welke momenteel nog een agrarische bestemming heeft. Deze strategische positie stelt de vennootschap in staat op termijn actief te zijn in alle segmenten van de commerciële onroerend goed markt. (...)
De vennootschap heeft een right of first refusal, direct en indirect, op ca 500 hectare grond."
- een draft prospectus "concerning the private placement of 50,000 shares and the private replacement of 50,000 shares" in Chipshol Forward (hierna: het draft prospectus). Dit draft prospectus vermeldt onder andere:(3)
"Since 1988 it is the objective of Chipshol Forward N.V. to be a leading investor in commercial real estate in the Schiphol area and against this background to develop large-scale high-quality business parks. (...) To achieve this objective Chipshol Forward N.V. holds 67 ha of land in the development phase. In addition, the company has purchase options, exercisable at market value after rezoning, on circa 500 hectare of currently agricultural land in the Schiphol area."
Onder Summary vermeldt het draft prospectus onder andere:(4)
"OBJECTIVES AND POLICY OF CHIPSHOL FORWARD N.V.
Chipshol Forward N.V. is an area development and investment company that wants to play a leading role in meeting the rising demand for commercial real estate around Schiphol. To achieve this objective Chipshol Forward N.V. holds 67 hectare of land in the development phase. In addition the company holds purchase options, exercisable after rezoning, on circa 500 hectare of currently agricultural land in the Schiphol area"
1.3 Omdat [betrokkene 1] al vanaf 1988 aandeelhouder van Chipshol Forward was, beschikte hij bovendien over de volgende informatie:
- een emissieprospectus uit 1988;
- de brief van Chipshol Forward aan de aandeelhouders van 20 december 1990;
- de mondelinge inlichtingen verstrekt tijdens de Algemene vergadering van aandeelhouders van 7 juni 1991.
1.4 De naam van Chipshol Forward is gewijzigd in Forward Business Parks NV. Op 4 april 2001 is een akte van splitsing verleden als gevolg waarvan deze vennootschap heeft opgehouden te bestaan en haar vermogen onder algemene titel is overgegaan op Forward en op Chipshol.
1.5 Het jaarverslag 1992, gedagtekend 28 mei 1993 van Chipshol Forward vermeldt:(5)
"De vennootschap heeft kooprecht, direct en indirect op circa 500 ha grond, gelegen in de omgeving van Schiphol, tegen een marktwaarde uit te oefenen na bestemmingswijziging. Hiervan heeft 365 ha betrekking op de samenwerking met NV Landinvest. NV Landinvest heeft op 17 november 1992 een samenwerkingsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. De vennootschap is niet tot ondertekening overgegaan in verband met een door N.V. Landinvest aangebrachte wijziging, die de vennootschap niet wenselijk voorkomt. De vennootschap is doende de ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst in een voor haar acceptabele vorm te bewerkstelligen."
NV Landinvest (hierna: Landinvest) is opgericht op 17 april 1991 en beoogt zich bezig te houden met het financieren van grondtransacties.
1.6 Tussen de partijen is een geschil ontstaan. [Betrokkene 1] c.s. stellen dat zij op basis van de gegevens, vermeld in het jaarverslag 1990 van Chipshol Forward en het draft prospectus tot hun aankoopbeslissingen zijn gekomen. Een deel van die gegevens is volgens hen niet juist gebleken, omdat er geen samenwerkingsovereenkomst met Landinvest was, waardoor de optierechten van Chipshol Forward niet goed waren geregeld. De aan [betrokkene 1] c.s. geleverde aandelen hadden daarom niet die eigenschappen waarop [betrokkene 1] c.s. op basis van de verkregen informatie mochten rekenen, zodat de waarde van die aandelen zich veel minder gunstig heeft ontwikkeld dan zij mochten verwachten. Chipshol Forward zou jegens hen bovendien onrechtmatig hebben gehandeld, omdat zij in 1991 bij gelegenheid van de aandelenemissie onjuiste en misleidende informatie heeft verstrekt en effectenrechtelijke regels heeft overtreden. Op die gronden zou aan hen met name schadevergoeding toekomen. Forward c.s. hebben zich tegen dit standpunt verweerd.
1.7 [Betrokkene 1] en [eiser 1] hebben in februari en april 1996 gesprekken gevoerd met [betrokkene 4] en [betrokkene 5] over een uitkoop van hun belangen. Deze gesprekken hebben geen resultaat gehad.
1.8 Op 28 oktober 1996 hebben [betrokkene 1] en [eiser 1] aan de directeuren en de commissarissen van Chipshol Forward stuitingsexploten doen uitbrengen teneinde de verjaring van hun rechtsvorderingen te stuiten. Lafranca deed dat bij exploten van begin maart 1997. Op 10 maart 1997 hebben [betrokkene 1] c.s. ook aan Chipshol Forward een stuitingsexploot doen betekenen.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaardingen van maart 1998 hebben [betrokkene 1] c.s. Forward c.s. in rechte betrokken. Op 15 september 2004 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [betrokkene 1] c.s. afgewezen. Volgens de rechtbank waren eisers in elk geval in juni 1993 bekend met de feiten, waarop zij hun stelling baseren dat Chipshol Forward wegens het ontbreken van een goede samenwerkingsovereenkomst met Landinvest niet in de positie verkeerde die het haar mogelijk moest maken de bewuste gronden te verwerven (rov. 5.1). Zij dienden volgens de rechtbank op straffe van verlies van hun aanspraken binnen korte (sinds 1 januari 1993: bekwame) tijd nadat zij het gebrek hadden ontdekt of redelijkerwijs hadden moeten ontdekken, de verkoper kennis te geven van het gebrek. Dat is niet gebeurd, waardoor [betrokkene 1] c.s. niet met vrucht kunnen klagen dat het geleverde niet voldeed aan de koopovereenkomsten. De vordering van [betrokkene 1] c.s. is niet toewijsbaar, tenzij los van de koopovereenkomsten Chipshol Forward onrechtmatig handelen kan worden verweten (rov. 5.2). De verjaringstermijn van een eventuele vordering uit onrechtmatige daad is eveneens in juni 1993 aangevangen (rov. 5.3.1). De vordering van [betrokkene 1] in verband met de aandelen die hij in 1991 al had en heeft behouden is volgens de rechtbank verjaard; de stuitingsexploten waren niet toereikend, ook als deze verbeterd worden gelezen (rov. 5.3.3). De exploiten zijn evenmin toereikend om de verjaring tegen te houden van de vorderingen die zijn gegrond op de Wet effectenhandel (Weh). De verjaring van deze vorderingen is aangevangen op 1 januari 1993 (rov. 6). Een beroep op prospectusaansprakelijkheid ex art. 1416a BW (oud) faalt volgens de rechtbank, omdat het draft prospectus niet is openbaargemaakt. Het is slechts ter vertrouwelijke kennisname gegeven aan een beperkte groep van personen, bestaande uit toenmalige aandeelhouders van Chipshol Forward en vrienden en kennissen van de familie [betrokkene 4]. Er valt dan ook geen buitencontractuele norm aan te wijzen die het doen van (beweerdelijk) onjuiste mededelingen in het jaarverslag 1990 en het draft prospectus onrechtmatig maakt (rov. 8). Ten overvloede overweegt de rechtbank dat onvoldoende is gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de betreffende informatie onjuist en misleidend is. Andere gestelde onjuistheden waren niet redengevend voor de beleggingsbeslissingen. Het achterblijven van de waardeontwikkeling is te wijten aan omstandigheden die in 1991 niet waren te voorzien en voor het risico van de aandeelhouders moeten komen. De rechtbank wijst in dit verband op ernstige onenigheid tussen de aandeelhouders onderling en het uitblijven van een bestemmingswijziging van de betreffende bouwgronden (rov. 9).
2.2 [Betrokkene 1] c.s. hebben hoger beroep ingesteld onder wijziging van eis. In zijn tussenarrest van 29 november 2007 heeft het hof de vordering van [betrokkene 1] en [eiser 1] afgewezen en Lafranca in de gelegenheid gesteld een akte te nemen waaruit haar bestaan kan blijken. Het hof is er in dit tussenarrest veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat Lafranca daadwerkelijk bestaat. De kernoverwegingen van het tussenarrest zijn te vinden in rov. 9.3 - 9.14:
9.3 (...) [H]et hof [wil] vooropstellen dat de partijen het erover eens zijn dat [betrokkene 1] c.s. de omstreden aandelen in Chipshol Forward uit hoofde van een overeenkomst hebben verworven. Als onvoldoende bestreden heeft voorts te gelden dat de contractuele verplichting om de aandelen aan [betrokkene 1] c.s. te leveren rustte op Chipshol Forward. Die overeenkomst en de daaruit voortvloeiende contractuele verhouding bracht mee dat op [betrokkene 1] c.s. de verplichting kwam te rusten om aan hun wederpartij tijdig kennis te geven dat zij klachten hadden over de ontvangen aandelen. Het maakt daarbij geen verschil of de overeenkomst als koopovereenkomst moet worden gekwalificeerd dan wel als een overeenkomst sui generis die samenvalt met de uitgifte van de aandelen door de naamloze vennootschap waarin het bedrijf van Chipshol Forward werd uitgeoefend. In het laatste geval kunnen forward c.s. immers een beroep doen op de regel (...) welke inhoudt dat de schuldeiser binnen bekwame tijd nadat hij gebreken in de geleverde prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs heeft moeten ontdekken terzake moet protesteren bij de schuldenaar. Dat beroep hebben Forward c.s. dan ook gedaan.
9.4 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [betrokkene 1] c.s. in elk geval in juni 1993 de gebreken die huns inziens aan de in oktober 1991 uitgeleverde aandelen kleefden hebben ontdekt althans redelijkerwijs hebben moeten ontdekken. Toentertijd was een situatie ontstaan die hen in staat stelde onder ogen te zien dat de voorstelling van zaken op grond waarvan zij een zeer gunstige ontwikkeling van de waarde van de aandelen meenden te mogen verwachten, niet met de realiteit overeenkwam.
9.5 In de eerste plaats heeft hier te gelden dat [betrokkene 1] in januari 1993 op verkorte termijn Landinvest heeft gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. [Betrokkene 1] hield toentertijd aandelen in Landinvest. Inzet van de procedure was (...) de vraag of Chipshol Forward met Landinvest afdwingbare afspraken over de verwerving van de omstreden stukken grond had gemaakt. (...) Die procedure is uitgemond in een afwijzend eindvonnis dat is uitgesproken op 15 juni 1993. Uit dit vonnis is kenbaar dat de wijze waarop de samenwerking van Chipshol Forward en Landinvest was ingericht, voorwerp van het partijdebat is geweest. Dit debat heeft de rechtbank onder meer tot de volgende vaststellingen gebracht:
"Landinvest beoogt zich bezig te houden met het financieren van grondtransacties in de Haarlemmermeer door middel van daartoe door haar aan te trekken risicodragend kapitaal, zulks in samenwerking met Landvision en met de Chipshol-groep. Tot deze groep behoort onder meer Chipshol Forward N.V. (...) voor het regelen van deze samenwerking was een overeenkomst in voorbereiding waarover in grote lijnen tussen betrokkenen overeenstemming bestond, doch waarvan enige details nog in discussie waren. Deze grote lijnen hielden in , onder meer, dat aan te kopen agrarische gronden in handen kwamen van een van de [Chipshol Property Holdings - tezamen door het hof aangeduid als CPH's] en dat de voor aankoop van de gronden benodigde gelden werden verstrekt door Landinvest waartegen aan Landinvest cumulatief preferente aandelen in de CPH's warden uitgegeven."
Uit dit vonnis kan een sterke aanwijzing worden geput dat [betrokkene 1] in juni 1993 bekend was met de omstandigheid dat de inrichting van de samenwerking van Chipshol Forward en Landinvest voor Landinvest jegens Chipshol Forward minder (door Chipshol Forward afdwingbare) verplichtingen inhield dan [betrokkene 1] bij gelegenheid van de verkrijging van zijn aandelen in 1991 meende te mogen veronderstellen. Hetzelfde geldt voor [eiser 1] en Lafranca nu onbestreden is gebleven dat zij zich aan de zijde van [betrokkene 1] hebben gevoegd.
9.5 Dat geldt te meer als in aanmerking wordt genomen dat de gerezen problematiek zijn weerslag heeft gevonden in de jaarstukken 1992 van Chipshol Forward, gedagtekend 28 mei 1993, als volgt:
"De vennootschap heeft kooprecht, direct en indirect, op circa 500 hectare grond gelagen in de omgeving van Schiphol, tegen een marktwaarde uit te oefenen na bestemmingswijziging. Hiervan heeft 65 hectare betrekking op de samenwerking met NV Landinvest. NV Landinvest heeft de vennootschap op 17 november 1992 een samenwerkingsovereenkomst terzake ter ondertekening aangeboden. De vennootschap is nog niet tot ondertekening van die samenwerkingsovereenkomst overgegaan in verband met een door NV Landinvest aangebrachte wijziging, die de vennootschap niet wenselijk voorkomt. De vennootschap is doende de ondertekening van samenwerkingsovereenkomst in een voor haar acceptabele vorm te bewerkstelligen."
Deze tekst had [betrokkene 1] c.s. moeten alarmeren gelet op het grote belang dat zij blijkens hun stellingen voor de waardeontwikkeling van hun aandelen hechtten aan de door hen veronderstelde samenwerkingsovereenkomst van Chipshol Forward en Landinvest. Dat daartoe aanleiding bestond blijkt ook uit de gang van zaken tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders die werd gehouden op 28 juni 1993, tijdens welke vergadering de jaarstukken zijn besproken. Op pagina 12 van het verslag van die vergadering valt te lezen dat het ontbreken van een ondertekende samenwerkingsovereenkomst met Landinvest tot kritische vragen heeft geleid. Op dezelfde pagina maakt het verslag eveneens melding van onzekerheid over de koopopties, bij de beantwoording van welke vraag wordt verwezen naar de samenwerkingsovereenkomst die zou bestaan.
9.6 Een en ander rechtvaardigt de gevolgtrekking dat [betrokkene 1] c.s. in juni 1993 bekend waren met de feiten waarop zij hun stelling baseren dat Chipshol Forward wegens het ontbreken van een goede samenwerkingsovereenkomst met Landinvest niet in de positie verkeerde die het haar mogelijk moest maken de omstreden gronden in de Haarlemmermeer te verwerven althans dat zij deze feiten redelijkerwijze hadden moeten ontdekken zoals bedoeld in (thans) artikel 6:89 Burgerlijk Pro Wetboek. Dat toentertijd nog teveel onduidelijk was en [betrokkene 1] c.s. om die reden mochten wachten met klagen, kan niet worden aanvaard.
9.7 Vervolgens heeft het hof te onderzoeken of [betrokkene 1] c.s. na juni 1993 binnen bekwame tijd bij Chipshol Forward hebben geprotesteerd over deze door hen geconstateerde gebreken. Vast staat dat [betrokkene 1] c.s. niet eerder van hun protest hebben blijk gegeven dan tijdens de aandeelhoudersvergadering van 21 mei 1996. Toentertijd heeft namens [betrokkene 1] en [eiser 1] mr. Schel het woord gevoerd. Zij heeft gezinspeeld op door hen te namen maatregelen om tot schadevergoeding te geraken, omdat zij zouden zijn misleid bij de verwerving van aandelen in Chipshol Forward.
In het midden kan blijven of de uitlatingen van mr. Schel voldoende zijn om te aanvaarden dat [betrokkene 1] c.s. naar behoren hebben geprotesteerd naar aanleiding van de gebreken die huns inziens aan de door hen verworven aandelen kleven. Voldoende is het nu om vast te stellen dat vóór 21 mei 1996 geen uitlating kan worden aangewezen die een relevant protest van [betrokkene 1] c.s. inhoudt.
Meer precies gaat het dus om de vraag of de bekwame termijn die aan [betrokkene 1] c.s. ter beschikking stond vanaf juni 1993 om te protesteren over de gebreken die huns inziens kleefden aan de door hen verkregen aandelen, op 26 mei 1996 nog liep. Naar het oordeel van het hof was dit niet het geval. De bekwame termijn was toen voorbij.
9.8 Terecht hebben [betrokkene 1] c.s. erop gewezen dat de lengte van de in acht te nemen klachttermijn geen vast gegeven is maar dat deze moet worden bezien met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of Chipshol Forward nadeel lijdt door de lengte van de in acht te nemen klachttermijn.
Evenzeer terecht hebben [betrokkene 1] c.s. aangevoerd dat in elk geval acht moet worden geslagen op
- de waarneembaarheid van de afwijking,
- de deskundigheid van partijen,
- de onderlinge verhouding van partijen,
- de juridische kennis van de betrokken partijen en
- de behoefte aan voorafgaand deskundig advies van [betrokkene 1] c.s. (memorie van grieven onder 26).
9.9 Bij de beoordeling van de omvang van de klachttermijn die aan [betrokkene 1] c.s. ter beschikking stond stelt het hof voorop dat aandelen in een naamloze vennootschap als hier aan de orde dynamische (rechts)goederen zijn. Hun waarde fluctueert met de ontwikkeling van de onderneming die in de vennootschap is ondergebracht. Dat betekent dat ermede rekening moet worden gehouden dat met de vaststelling van gebreken meer dan gemiddeld tijd gemoeid kan zijn en dat die tijd aan [betrokkene 1] c.s. als crediteuren moet worden gegund. Daartegenover staat evenwel dat de waarde en verkoopbaarheid van dergelijke aandelen van tal van factoren afhankelijk zijn en snel kunnen veranderen. [Betrokkene 1] c.s. mochten om die reden niet al te lang wachten met klachten die de waarde van hun aandelen betroffen. Zij hadden zich er rekenschap van te geven dat voorkomen moest worden dat niet meer achterhaald zou kunnen worden welke waardedaling door de omstandigheden waarover zij klagen is veroorzaakt, en voorts dat bij gebreke van een adequaat inzicht in de gerezen problematiek een oplossing buiten bereik zou geraken.
In een situatie als hier speelt, geldt meer specifiek dat het verleidelijk is klagen uit te stellen in de hoop dat de waarde van het aandeel zich positief ontwikkelt. De toelichting van [betrokkene 1] c.s. op hun beslissing om niet meteen te klagen wijst daarop. Zo heeft [eiser 1] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep uiteengezet dat hij geloofde in zijn investering.
Hoewel op zichzelf voor die drijfveer begrip kan worden opgebracht, dienen [betrokkene 1] c.s. daarvoor toch maar weinig tijd ter beschikking te krijgen, omdat hun klacht uiteindelijk als hun hoop en verwachting niet worden ingelost, zoals hier naar hun zeggen is gebeurd, door Chipshol Forward veel minder goed kan worden onderzocht en beoordeeld. Het daarmee gemoeide belang van Chipshol Forward wijst erop, als gezegd, dat een bekwame termijn niet te lang mag duren. Verder komt betekenis toe aan de omstandigheid dat [betrokkene 1] c.s. en Chipshol Forward niet alleen als contractspartijen met elkaar te maken hadden maar ook als aandeelhouders en uitgevende vennootschap ten opzichte van elkaar in een bijzondere rechtsverhouding stonden. Dat betekent enerzijds dat [betrokkene 1] c.s. zich enige tijd mochten gunnen om te bezien of het verstandig was Chipshol Forward uit contract aansprakelijk te houden. Daartegenover staat evenwel dat zij Chipshol Forward niet nodeloos in (bewijs)moeilijkheden mochten brengen door jarenlang geen melding te maken van de klachten die zij over hun aandelen hadden.
Vermeldenswaard is ten slotte dat [betrokkene 1], [eiser 1] en Lafranca royaal ervaring hebben met het beleggen in aandelen. Het moge zo zijn dat zij niet als professionele beleggers kunnen worden beschouwd, het is in ieder geval wel zo dat zij zich, naar uit de stukken kenbaar is, intensief hebben beziggehouden met de belegging van hun eigen niet onaanzienlijke vermogens, al dan niet ten behoeve van hun oude dag ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) dan wel de oude dag van [betrokkene 3] (Lafranca). Bezwaarlijk kan in die hoedanigheid een aanknopingspunt worden gevonden om aan hen een langere klachttermijn te gunnen.
Bovenstaande overwegingen voeren het hof tot de slotsom dat [betrokkene 1] c.s. langer hebben gewacht met klagen dan zij hadden mogen doen. Op 26 mei 1996 was de bekwame termijn die aan hen daarvoor ter beschikking stond ruimschoots voorbij.
9.10 Door niet tijdig te protesteren hebben [betrokkene 1] c.s. jegens Chipshol Forward alle rechten en bevoegdheden die aan hen op grond van de gebrekkigheid van de overeengekomen prestatie ten dienste stonden verloren. De mededelingen van mr. Schel op 26 mei 1996 hielpen niet meer. Hetzelfde geldt voor de stuitingsexploten. Die constatering leidt niet zonder meer tot afwijzing van alle vorderingen van [betrokkene 1] c.s. De vorderingen strekkende tot ontbinding van de omstreden overeenkomsten wegens wanprestatie alsmede de daaraan gekoppelde vorderingen strekkende tot nakoming van ongedaanmakingsverbintenissen worden in elk geval daardoor getroffen.
Het hof zal onderzoeken of aan [betrokkene 1] c.s. nog rechten en bevoegdheden toekomen, hoewel [betrokkene 1] c.s. te laat hebben geklaagd over de gebrekkigheid van de door hen met Chipshol Forward overeengekomen prestatie.
9.11 [Betrokkene 1] c.s. kunnen met betrekking tot de door hen in 1991 verkregen aandelen Chipshol Forward geen rechten meer ontlenen aan de zogenoemde prospectusaansprakelijkheid. (...)
9.12 De aanspraken die [betrokkene 1] c.s. kunnen ontlenen aan de in 1991 nog geldende Wet effectenhandel (Weh) en de in 1991 nog geldende Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) worden niet getroffen door de termijn van artikel 6:89 Burgerlijk Pro Wetboek. Die regels beogen niet alleen bescherming te bieden aan de belegger maar ook om de handhaving van het vertrouwen van de beleggers in de Nederlandse kapitaalmarkt te waarborgen (Weh) alsmede om adequate werking van de financiële markten te verzekeren (Wtb). Zij hebben in het bijzonder betrekking op de fase waarin de overeenkomst wordt gesloten.
[Betrokkene 1] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat hun transacties uit 1991 nietig zijn wegens strijd met bepalingen uit de Weh en de Wtb. Op geleide van die stellingen moet dus worden aangenomen dat [betrokkene 1] c.s. in 1991 onverschuldigd betalingen hebben gedaan aan Chipshol. De vraag die dan vervolgens onder ogen moet worden gezien is of de door hen veronderstelde rechtsvordering op de grondslag van onverschuldigde betaling verjaard is. Aangenomen met worden dat het verjaringsverweer van Forward c.s. ook op die rechtsvordering betrekking heeft.
De verjaringstermijn voor die rechtsvordering bedraagt vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden (artikel 3:309 Burgerlijk Pro Wetboek).
Het verweer van [betrokkene 1] c.s. tegen het beroep op verjaring door Forward e.a. bevat onvoldoende aanknopingspunt om aan te nemen dat die bekendheid bij [betrokkene 1] c.s. tot in 1996 zou hebben ontbroken. Dat geldt te meer omdat in dit verband niet van betekenis is of [betrokkene 1] c.s. op de hoogte waren van de juridische merites van de hier toepasselijke effectenrechtelijke bepalingen. De aard van de door [betrokkene 1] c.s. gestelde effectenrechtelijke fouten in aanmerking genomen moet aan hen bij gelegenheid van de uitgifte van de aandelen onmiddellijk duidelijk zijn geweest althans had onmiddellijk duidelijk moeten zijn dat die bepalingen niet werden nageleefd. Dat betekent dat de stelling van [betrokkene 1] c.s. dat de hier relevante verjaringstermijn is ingegaan op een latere dag dan de door rechtbank aanvaarde eerste januari 1993, zonder grond is.
De stuitingsexploten maken geen gewag van enige rechtsvordering uit onverschuldigde betaling in verband met overtreding van effectenrechtelijke voorschriften. De tekst van die exploten is verder niet zodanig geredigeerd dat Forward c.s. redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat [betrokkene 1] c.s. meenden een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling tegen hen te hebben. De zeer algemene aanduiding in die exploten is daarvoor ontoereikend. Gelet op het daarmee voor Forward c.s. gemoeide belang dat zij vervolgens rekening zouden kunnen houden met een tegen hen in te stellen rechtsvordering op grond van deze specifieke onverschuldigde bepaling, kan niet worden aanvaard dat [betrokkene 1] c.s. met deze algemene tekst mochten volstaan. Ook aan de effectenrechtelijke grondslagen kunnen [betrokkene 1] c.s. dus geen aanspraak op schadevergoeding jegens Forward c.s. ontlenen met betrekking tot de door hen in oktober 1991 verkregen aandelen.
9.13 (...)
9.14 Bij deze stand van zaken komt het hof tot de slotsom dat alle rechtsvorderingen van [betrokkene 1] c.s. tegen Forward en Chipshol die strekken tot een veroordeling van Forward en Chipshol om aan hen, [betrokkene 1] c.s., schadevergoeding te betalen dan wel om de geldbedragen die zij in 1991 hebben betaald voor de uitgeleverde aandelen, terug te betalen moeten stranden. (...)"
2.3 Volgens het hof hebben [betrokkene 1] noch [eiser 1] succes met hun hoger beroep. Het neemt geen eindbeslissing in afwachting van een aktewisseling over het bestaan van Lafranca. In zijn eindarrest van 24 juli 2008 oordeelt het hof dat Lafranca een in Liechtenstein gevestigde rechtspersoon is (rov. 2.3). Hetgeen in het tussenarrest met betrekking tot Lafranca is overwogen heeft daarmee zijn voorlopig karakter verloren. Na verwerping van een laatste grief over de hoofdelijke proceskostenveroordeling in eerste aanleg bekrachtigt het hof het vonnis waarvan beroep.
2.4 [Eiser 1] en Lafranca (hierna tezamen: [eiser] c.s.) hebben tijdig cassatieberoep ingesteld dat door Forward en Chipshol is bestreden. Forward en Chipshol hebben ieder voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Forward heeft gedupliceerd.
3. Behandeling van het principale cassatiemiddel
3.1 Het principale middel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof de vermeerdering van eis in appèl onbesproken laat. Bij MvG hebben [betrokkene 1] c.s. mede aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Chipshol Forward het zogenaamde 'Tienmansakkoord' is aangegaan met Landinvest en een tiental natuurlijke personen die gelieerd zijn aan Landinvest.(6)
3.2 Alvorens op de klacht van het onderdeel in te gaan volgt enige toelichting over dit Tienmansakkoord en de stellingen van [betrokkene 1] c.s. hierover. Krachtens het Tienmansakkoord verleende Landinvest aan Forward een voorkeursrecht tot (indirecte) koop van haar huidige en toekomstige (al dan niet van bestemming gewijzigde) onroerende zaken. Indien Landinvest voornemens zou zijn één of meer onroerende zaken te vervreemden, zou het Forward volgens dit akkoord hiervan mededeling doen. Forward zou dan 30 dagen het recht hebben om een aanbod te doen tot koop (MvG, p. 20, nr. 49). Volgens [betrokkene 1] c.s. zou Landinvest hierdoor zelf het recht krijgen het overdrachtsmoment te kiezen en zodoende zelf met de latente waardestijging van de door Chipshol Forward geselecteerde gronden te speculeren. Bovendien heeft Landinvest, aldus nog steeds [betrokkene 1] c.s., de vrijheid om de gronden zelfstandig te ontwikkelen en daarmee alle potentiële beleggings- en ontwikkelingskosten aan Chipshol Forward te onttrekken (MvG, p. 21, nr. 51). [Betrokkene 1] c.s. betogen dat een van de grote voordelen van de Samenwerkingsovereenkomst was dat Chipshol Forward aanspraken had verworven op de strategisch belangrijke posities in de regio rond Schiphol, voordat andere beleggers en ontwikkelaars de mogelijkheden in dat gebied onderkenden. Door het Tienmansakkoord was Landinvest niet langer de faciliteit waarmee Chipshol Forward haar voorsprong op de concurrentie kon verzilveren (MvG, p. 21, nr. 53). Door het Tienmansakkoord te sluiten schoot Chipshol Forward volgens [betrokkene 1] c.s. toerekenbaar tekort in de nakoming van hetgeen waartoe zij op basis van de uitgifteovereenkomst of de overeenkomst van herplaatsing van aandelen aan [betrokkene 1] c.s. in oktober 1991 verplicht was (MvG, p. 22, nr. 54). [Betrokkene 1] c.s. zouden zijn misleid omdat het ontbreken van die specifieke samenwerkingsovereenkomst heeft geleid tot o.a. het achterblijven van de winst. Voorts zou het Tienmansakkoord het in het draft prospectus beoogde lange termijn rendement hebben ondergraven. Als gevolg van het feit dat hiervoor geen voorbehoud is gemaakt in het draft prospectus zijn geïntimeerden voor geleden schade aansprakelijk (MvG, p. 24, nr. 66). Het verzet van gedaagden in appèl tegen de vermeerdering van de grondslag van de vordering is afgewezen bij rolbeschikking van 11 januari 2007. In rov. 4 van het tussenarrest van 29 november 2007 overweegt het hof dat niet opnieuw kan worden gedebatteerd over de toelaatbaarheid van de wijziging van eis. In rov. 5 bevestigt het hof nog eens dat [betrokkene 1] c.s. de problematiek van het Tienmansakkoord aan hun vordering tot schadevergoeding ten grondslag hebben gelegd. Na te hebben overwogen dat op 26 mei 1996 de klachttermijn ruimschoots voorbij was (rov. 9.8), concludeert het hof dat [betrokkene 1] c.s. door niet tijdig te protesteren alle rechten en bevoegdheden die hen op grond van de gebrekkigheid van de overeengekomen prestatie ten dienste stonden verloren hebben (rov. 9.10). Het onderdeel klaagt dat het hof niet (voldoende begrijpelijk) heeft gerespondeerd op de gewijzigde grondslag.
3.3 Bij de beoordeling neem ik tot uitgangspunt dat de uitleg van de gedingstukken in beginsel aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Klaarblijkelijk heeft het hof de MvG zo gelezen dat het sluiten van het Tienmansakkoord niet zozeer een zelfstandige grond tot schadevergoeding was alswel de bestaande grondslagen van een steviger fundament voorzag. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van de MvG, nr. 54 en 66 die hierboven verkort zijn aangehaald. Telkens wordt daarin het sluiten van het Tienmansakkoord in relatie gebracht met de eerdere (gestelde) misleiding, resp. de niet nakoming van de uitgifte- en herplaatsingsovereenkomst. Het hof heeft de MvG kennelijk zo gelezen dat volgens [betrokkene 1] c.s. niet het sluiten van het Tienmansakkoord als zodanig, d.w.z. los van de gestelde misleiding en niet nakoming van de beide overeenkomsten, jegens [betrokkene 1] c.s. onrechtmatig zou zijn geweest. Het hof heeft de grondslagvermeerdering klaarblijkelijk zo begrepen dat deze diende om de vordering wegens misleiding en niet nakoming van de overeenkomsten nader te onderbouwen. Zoals gezegd, acht ik dat oordeel niet onbegrijelijk. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
3.4 Daar komt bij dat [eiser] c.s. zowel in eerste als in tweede aanleg o.a. schadevergoeding van f 41.985,41 per aandeel hebben gevorderd (zie CvR, p. 97 en MvG, p. 24-25, nr. 68). Bij MvG is gesteld dat dit bedrag bestaat uit f 7.366,41 en f34.619. Dit laatste bedrag zou betrekking hebben op de per 1 juni 2000 gederfde netto vermogensgroei per aandeel "als gevolg van het ontbreken en/althans niet rechtens afdwingbaar zijn van de Samenwerkingsovereenkomst." Hoewel het petitum in de MvG wordt gepresenteerd als vermeerdering van eis, rept dit niet van het Tienmansakkoord. Ook op grond van dit petitum meen ik dat het hof mocht oordelen dat de problematiek van het Tienmansakkoord 'slechts' een ondersteunende functie had.
3.5 Onderdeel 2 richt zich tegen de eerste rov. 9.5 (NB: het tussenarrest kent abusievelijk twee rechtsoverwegingen 9.5). In rov. 9.4 e.v. onderbouwt het hof waarom [betrokkene 1] c.s in elk geval in juni 1993 de pretense gebreken kenden die kleefden aan de in 1991 verkregen aandelen. Daartoe overweegt het hof in (de eerste) rov. 9.5 dat een kort geding-vonnis van juni 1993 een sterke aanwijzing oplevert dat [betrokkene 1] in juni 1993 bekend was met de omstandigheid dat Landinvest minder verplichtingen jegens Chipshol Forward had dan in 1991 nog werd verondersteld. Hetzelfde geldt volgens het hof voor [eiser 1] en Lafranca, nu onbestreden is gebleven dat zij zich aan de zijde van [betrokkene 1] hebben gevoegd. Tegen deze laatste overweging richt zich het onderdeel. Niet alleen zouden [eiser] c.s. bij CvD, sub 5.1 hebben ontkend zich in deze procedure te hebben gevoegd, maar uit het betreffende vonnis blijkt bovendien dat [eiser] c.s. zich niet hebben gevoegd aan de zijde van [betrokkene 1]. Het oordeel van het hof is daarom onbegrijpelijk.
3.6 Het onderdeel mist belang. Het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] c.s. in juni 1993 de pretense gebreken kenden wordt namelijk zelfstandig gedragen door de tweede rov. 9.5. Hierin citeert het hof uit de jaarstukken 1992 van Chipshol Forward, gedagtekend 28 mei 1993 en verwijst het hof naar de AVA van 29 juni 1993 tijdens welke vergadering de jaarstukken zijn besproken. Overigens faalt het onderdeel ook, omdat de rechtbank in rov. 5.1 verwijst naar dezelfde procedure en hieraan toevoegt dat de andere eisers zich aan de zijde van [betrokkene 1] hebben gevoegd. Uit het onderdeel blijkt niet dat tegen deze overweging een grief is gericht, zodat het hof van deze voeging in appèl moest uitgaan.
3.7 Onderdeel 3, dat zich richt tegen rov. 9.8 e.v., valt uiteen in verschillende klachten. In rov. 9.8 overweegt het hof dat de protesttermijn, bedoeld in art. 6:89 BW Pro, moet worden vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of Chipshol Forward nadeel lijdt, de waarneembaarheid van de afwijking en de onderlinge verhouding van partijen. Het onderdeel betoogt in verschillende klachten dat het hof deze omstandigheden niet voldoende (begrijpelijk) in aanmerking heeft genomen. Onderdeel 3 sub i.i richt zich tegen de vooropstelling van het hof in rov. 9.9 dat aandelen in een NV dynamische (rechts)goederen zijn en hun waarde fluctueert met de ontwikkeling van de met haar verbonden onderneming. Volgens het onderdeel gaat het hier om niet-beursgenoteerde aandelen die zijn gekocht door lange termijnbeleggers. De waardefluctuatie interesseert hen niet zolang die waarde maar groeit. Het gaat daarom om andere aandelen dan beursgenoteerde aandelen die snel bij koerswinst worden verkocht.
3.8 Het onderdeel faalt. De waarde van aandelen is in belangrijke mate afhankelijk van de contante waarde die koper en verkoper toedichten aan alle verwachte winst- en andere uitkeringen. Met de gewijzigde verwachtingen over toekomstige uitkeringen fluctueert ook de waarde van een aandeel. Aandelen die ter beurze worden verhandeld verschillen hierin niet van andere aandelen. Het feit dat een aandeel niet beursgenoteerd is, betekent niet dat het niet of minder dan een beursaandeel in waarde kan fluctueren. Eerder het omgekeerde is het geval. De markt voor beursgenoteerde aandelen is normaal gesproken veel meer liquide dan die voor niet-beursgenoteerde aandelen. Algemeen wordt aangenomen dat de prijsvorming stabieler is in een liquide markt dan in een illiquide markt. In een liquide markt zijn immers meer (potentiële) kopers en verkopers voorhanden en waardoor op eenvoudiger wijze de waarde van een aandeel kan worden vastgesteld. In een illiquide markt van niet-beursgenoteerde aandelen is de prijsvorming - en daarmee de waardebepaling - vaak grilliger door het beperkte aantal potentiële kopers en verkopers. Hieraan doet niet af dat ook op de beurs regelmatig grote koersfluctuaties voorkomen of veel beleggers op de beurs een korte beleggingshorizon hebben.
3.9 Volgens onderdeel 3 sub i.ii is niet aan de orde of wel of niet 'achterhaald' kan worden welke waardedaling zich aan specifieke klachten laat relateren (rov. 9.9). Chipshol Forward heeft immers aandelen uitgegeven waaraan bij de emissie eigenschappen ontbraken, waardoor de bij de emissie in het vooruitzicht gestelde waarde-ontwikkeling uitbleef. In die situatie behoeven geen verdere oorzaken 'achterhaald' te worden.
3.10 Het onderdeel komt hier in de buurt van een ingewikkelde vraag die inhoudelijk voortbouwt op World Online.(7) Het betreft de vraag naar causaal verband en vaststelling van schade in geval van misleiding van beleggers: indien een belegger als gevolg van misleidende informatie aandelen heeft gekocht, moet bij de berekening van de schade ervan worden uitgegaan dat de belegger zou hebben afgezien van de transactie, indien hij van de juiste informatie op de hoogte was geweest. Of moet ervan worden uitgegaan dat de belegger weliswaar aandelen had gekocht, maar bereid zou zijn geweest hiervoor slechts een lagere prijs te betalen? In het eerste geval is de schade gelijk aan de koopprijs, verminderd met de verkoopprijs. In het tweede geval zou de schade moeten worden vastgesteld door het werkelijke koersverloop te vergelijken met een hypothetisch koersverloop in de hypothetische situatie waarin geen sprake was van misleiding; dit hypothetische koersverloop zou bij beursvennootschappen o.a. kunnen worden vastgesteld met behulp van het gemiddelde koersverloop van een benchmark. Deze kwestie(8) kan hier om drie redenen blijven rusten. Ten eerste kan deze vraag slechts met grote welwillendheid in de klacht worden gelezen en is deze niet uitgewerkt. Mede hierdoor heeft zich hierover geen procesdebat ontsponnen. Ten tweede gaat het hier niet om een beursvennootschap. In zo'n geval is de vaststelling van het hypothetische koersverloop veel ingewikkelder dan dat bij een beursvennootschap. Ten derde zal een keuze tussen de twee alternatieven afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder niet in de laatste plaats de wijze waarop de eiser zijn vordering heeft ingekleed.
3.11 In dit geval is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof geeft hier geen oordeel over het causaal verband en evenmin over de onrechtmatigheid. Het gaat hier slechts om de vraag of [betrokkene 1] c.s. hun klachttermijn hebben laten verlopen. Gegeven de thans nog heersende onzekerheid over de vraag hoe de schade in geval van misleiding van beleggers moet worden vastgesteld, mocht het hof oordelen dat destijds voorkomen moest worden dat niet meer achterhaald zou kunnen worden welke waardedaling door de betreffende omstandigheden is veroorzaakt.
3.12 Om dezelfde reden strandt onderdeel 3.1 sub i.iii. Volgens dit onderdeel is niet goed denkbaar dat de schade van [betrokkene 1] c.s. als gevolg van het tijdsverloop veel minder goed zouden kunnen worden onderzocht en beoordeeld. Het hof mocht oordelen dat [betrokkene 1] c.s. Chipshol Forward niet nodeloos in (bewijs)moeilijkheden mochten brengen door jarenlang geen melding te maken van hun klachten.
3.13 Onderdeel 3.1 sub i.iv betoogt dat het hof de feitelijke grondslag zou hebben aangevuld en buiten de rechtsstrijd is getreden. Het onderdeel voldoet niet aan de eisen, omdat niet duidelijk wordt op welke 'aannemen/stellingen van feitelijke aard' het doelt.
3.14 Volgens onderdeel 3.1 sub ii miskent het hof in de (tweede) rov. 9.5 dat Forward van begin tot einde heeft volgehouden (i) dat er kooprechten waren op 500ha grond rondom Schiphol, en (ii) dat er een samenwerkingsovereenkomst was, waarin de ontwikkeling van die gronden was geregeld. De beide rov. 9.5 zouden eraan voorbijgaan dat Chipshol Forward de afwezigheid van de opties en de samenwerkingsovereenkomst tot na 1996 verborgen heeft gehouden. Het oordeel van het hof is daarom onbegrijpelijk. Het onderdeel verwijst o.a. naar MvG, grief I(i) - I(iv). Bij de toelichting op grief I(i) (MvG, p. 30, nr. 9) stellen [eiser] c.s. dat zij in de loop van 1993 (mede naar aanleiding van het jaarverslag 1992) zijn gaan beseffen dat bepaalde gegevens en mededelingen uit het Jaarverslag 1990 en Prospectus 1991 onjuist waren, zij het dat lange tijd onduidelijk bleef wat precies onjuist is en wat daarvan de betekenis was.
3.15 In het jaarverslag 1992, door het hof aangehaald in (de tweede) rov. 9.5 staat dat
"[d]e vennootschap (...) nog niet tot ondertekening van die samenwerkingsovereenkomst [is] overgegaan in verband met een door NV Landinvest aangebrachte wijziging, die de vennootschap niet wenselijk voorkomt. De vennootschap is doende de ondertekening van samenwerkingsovereenkomst in een voor haar acceptabele vorm te bewerkstelligen."
Het hof verwijst voorts naar kritische vragen die hierover zijn gesteld tijdens de AVA van 29 juni 1993. De notulen van deze vergadering(9) melden onder andere het volgende:
"[betrokkene 6] heeft (...) vernomen, dat er geen samenwerkingsovereenkomst is (...) en dat die overeenkomst er hoe dan ook niet zal komen. Hij vraag zich af, hoe dan de situatie is met betrekking tot de in het jaarverslag vermelde 365 hectare gronden waarop de vennootschap direct of indirect kooprechten heeft.
De voorzitter antwoordt, dat de vennootschap zich altijd op het standpunt heeft gesteld, dat de samenwerkingsovereenkomst met de N.V. Landinvest er is, en dat deze slechts bekrachtigd behoeft te worden. Er is wilsovereenstemming. De raad van commissarissen van N.V. Landinvest heeft over dit onderwerp een brief geschreven aan de vennootschap; in die brief wordt het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst ontkend. In eerdere brieven N.V. Landinvest van het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst uit, doch gaf te kennen niet in staat te zijn de overeenkomst uit te voeren. De voorzitter herhaalt, dat er feitelijk overeenstemming bestond over de samenwerkingsovereenkomst; alleen de handtekeningen ontbraken nog. Daarna hebben zich echter omstandigheden voorgedaan die de uitvoering van de overeenkomst kunnen bemoeilijken. (...)
(...)
De voorzitter meent, dat de vennootschap wel degelijk een optie heeft op de gronden van N.V. Landinvest en refereert aan zijn standpunt inzake de samenwerkingsovereenkomst. (...)."
Ook indien men wil aannemen dat het voor [betrokkene 1] c.s. niet duidelijk was waarover het verschil van mening met Landinvest ging, acht ik het begrijpelijk dat volgens het hof de tekst uit het Jaarverslag [betrokkene 1] c.s. had moeten alarmeren gelet op het grote belang dat zij aan de samenwerkingsovereenkomst hechtten. Dat geldt te meer in het licht van de notulen van de AVA van 28 juni 1993. Het onderdeel loopt hierop stuk.
3.16 Volgens onderdeel 3 sub (iii) komt aan Forward geen beroep op het verstrijken van de termijn gelet op het feit dat Chipshol Forward zich zelf schuldig zou hebben gemaakt aan misleiding; het onderdeel bouwt in zoverre voort op onderdeel 3 sub (ii). Wanneer de wederpartij ervan op de hoogte is dat terzake de geleverde prestatie iets niet deugt, dan komt haar, ná al die misleiding geen beroep meer toe op het verstrijken van de klachttermijn.
3.17 Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 3 sub (ii) kan het niet tot cassatie leiden. Voor zover het onderdeel betoogt dat gedaagden geen beroep op het verstrijken van de klachttermijn kunnen doen in het licht van de pretense schending van een buitencontractuele norm, faalt het aangezien het hof geen vordering wegens schending van een buitencontractuele norm heeft toegewezen en de cassatieklachten hiertegen tevergeefs worden voorgedragen. Indien en voor zover het zou beogen de klachtplicht van de eiser te koppelen aan de toerekenbare tekortkoming van de gedaagde, berust het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting. Uit art. 6:89 BW Pro blijkt dat beide los van elkaar staan. Sterker nog: de door het onderdeel verdedigde opvatting zou de facto erop neerkomen dat art. 6:89 geheel Pro of ten dele(10) zijn betekenis verliest.
3.18 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel in rov. 9.12 dat de stuitingsexploiten niet hebben geleid tot stuiting van de verjaring. In deze exploiten hebben [betrokkene 1] en c.s. geschreven:(11)
"8. [betrokkene 1], [eiser 1] en Lafranca stellen (...) ook Forward aansprakelijk voor alle schade die zij geleden hebben en/of nog zullen lijden als gevolg van het onjuist prospectus. Zij stellen Forward tevens aansprakelijk voor alle schade die zij geleden hebben en/of nog zullen lijden als gevolg van haar voor (aandeelhouders in) Forward schadelijke handelingen sedertdien.
9. Deze aanzegging strekt tevens jegens Forward tot stuiting van verjaring van vorderingsrechten uit hoofde van het in deze aanzegging en/of in de ten deze geadviseerde dagvaarding vermelde vorderingsrechten, alsmede van alle vorderingsrechten die bij verdere ontwikkeling der feiten nog mochten blijken op te komen. Voorzoveel zulke vorderingsrechten niet reeds (wettelijke) rente dragen, Zeggen [betrokkene 1] en [eiser 1] door deze de verschuldigdheid van wettelijke rente aan geïnsinueerde aan."
3.19 Blijkens de gewijzigde MvG, p. 40 (nr. 3 onder (B)) hebben [betrokkene 1] c.s. subsidiair gevorderd (curs. LT) dat het hof "iedere van geïntimeerden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de (...) geleden schade ten gevolge van schending (...) van (...) artikel 4 Weh Pro [Wet effectenhandel - LT], artikel 6 Weh Pro en/of artikel 4 Wtb Pro [Wet toezicht beleggingsinstellingen - LT] (...)." Onder (E) hebben zij meer subsidiair gevorderd dat de betreffende rechtshandelingen nietig zijn, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot terugbetaling van de verwervingsprijs. Deze subsidiaire vordering wordt nader onderbouwd bij MvG, p. 48-49; nr. 34 - 37.
3.20 Volgens het hof (rov. 9.12) hebben [betrokkene 1] c.s. zich op het standpunt gesteld dat hun transacties nietig zijn wegens strijd met bepalingen uit de Weh en de Wtb. Op geleide van die stellingen moet volgens het hof worden aangenomen dat [betrokkene 1] c.s. in 1991 onverschuldigde betalingen hebben gedaan aan Chipshol. In cassatie wordt geen klacht opgeworpen dat het hof heeft nagelaten de vordering te beoordelen op basis van de eerste grondslag, nl. dat overtreding zou leiden tot schadevergoeding. Deze kwestie laat ik dan ook verder terzijde.
3.21 Het hof onderzoekt in rov. 9.12 of de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling ondanks de stuitingsexploiten is verjaard. Het hof overweegt (curs. LT):
"De stuitingsexploiten maken geen gewag van enige rechtsvordering uit onverschuldigde betaling in verband met overtreding van effectenrechtelijke voorschriften. De tekst van die exploten is verder niet zodanig geredigeerd dat Forward c.s. redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat [betrokkene 1] c.s. meenden een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling tegen hen te hebben. De zeer algemene aanduiding in die exploten is daarvoor ontoereikend. Gelet op het daarmee voor Forward c.s. gemoeide belang dat zij vervolgens rekening zouden kunnen houden met een tegen hen in te stellen rechtsvordering op grond van deze specifieke onverschuldigde [betaling] kan niet worden aanvaard dat [betrokkene 1] c.s. met deze algemene tekst mochten volstaan.
Ook aan de effectenrechtelijke grondslagen kunnen [betrokkene 1] c.s. dus geen aanspraak op schadevergoeding jegens Forward c.s. ontlenen met betrekking tot de door hen in oktober 1991 verkregen aandelen."
3.22 Volgens het onderdeel miskent het hof dat blijkens HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244 een stuitingshandeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar is dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Volgens het onderdeel is het niet zo dat de stuitingshandeling "nauwkeurig de vordering waarvoor (de schuldeiser) zich het recht op nakoming voorbehoudt, moet omschrijven met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor" (HR 27 juni 2008, NJ 2008, 373). Het onderdeel betoogt dat het stuitingsexploit de verjaring van [eiser] c.s.' vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling vanwege nietigheid wegens strijdigheid van effectenrechtelijke voorschriften terdege heeft gestuit.
3.23 Zoals het onderdeel terecht betoogt, getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de juridische grondslag in de stuitingsexploiten had moeten worden vermeld. Deze kwestie is beslist in HR 27 juni 2008, NJ 2008, 373. A-G Verkade betoogde in zijn conclusie vóór dat arrest dat een stuitingsmededeling, bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW Pro, voldoende duidelijk dient te zijn omtrent het rekening moeten houden met een alsnog door de schuldeiser in te stellen vordering. Hierin ligt besloten dat de mededeling ook voldoende duidelijk dient te zijn terzake van het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding geeft. Volgens Verkade is er geen reden waarom de mededeling óók de juridische grondslag voor de vordering zou moeten specificeren. Dat een claim dreigt en de feitelijke reden daarvoor is voor de schuldenaar voldoende waarschuwing om bewijsmateriaal te bewaren. Voor de schuldeiser zelf - die geen jurist behoeft te zijn - zal het volgens Verkade veelal niet duidelijk (behoeven te) zijn om welke wettelijke rechtsfiguur het precies zal gaan, als hij de claim doorzet. Ik voeg hieraan toe dat een dergelijke eis zich ook lastig zou verhouden tot de verplichting van de rechter tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. De Hoge Raad deelde de opvatting van Verkade en oordeelde dat het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting "voorzover het hof ervan is uitgegaan dat in een geval als het onderhavige de in [art. 3:317 lid 1 BW Pro] bedoelde schriftelijke mededeling nauwkeurig de vordering waarvoor de [eiser] zich het recht op nakoming voorbehoudt moet omschrijven met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor." De klacht wordt daarom terecht voorgedragen.
3.24 Kan de klacht nu ook tot cassatie leiden? Blijkens het petitum hebben [betrokkene 1] c.s. schadevergoeding gevorderd, althans een verklaring voor recht dat de litigieuze rechtshandelingen nietig zijn met veroordeling tot terugbetaling. Bij schriftelijke toelichting (nr. 8.3.1 e.v.) heeft Chipshol betoogd dat overtreding van de Weh en de Wtb niet meebrengt dat de betreffende handeling (ver)nietig(baar) is. Het slagen van de klacht zou volgens Chipshol daarom niet ertoe kunnen leiden dat de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling kan worden toegewezen: ook als ervan moet worden uitgegaan dat de verjaring van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling is gestuit, dan kan die vordering niet worden toegewezen, omdat overtreding van de Weh en Wtb niet met (ver)nietig(baar)heid van de rechtshandeling wordt gesanctioneerd.
3.25 Daarmee hangt het belang van het onderdeel af van de vraag of overtreding van de betreffende bepalingen uit de Weh en Wtb al dan niet leidt tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid. [Betrokkene 1] c.s. hebben bij MvG gesteld dat Chipshol Forward zou hebben gehandeld in strijd met de volgende (inmiddels vervallen) artikelen die bij de Wet op de economische delicten strafbaar zijn gesteld:
Art. 4 lid 1 en Pro 2 Weh
1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden aan natuurlijke personen en rechtspersonen die niet beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in effecten.
2. Het in het eerste lid vervatte verbod is niet van toepassing, indien
a. (...) of
b. ter zake van het aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen.
c. (...).
Art. 6 lid 1 en Pro 2 Weh
1. Het is verboden zonder vergunning in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bemiddeling bij effectentransacties aan te bieden aan natuurlijke personen en rechtspersonen die niet effecten plegen uit te geven of daarin beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen.
2. Onze Minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen (...).
Art. 4 lid 1 Wtb Pro
1. Het is verboden rechtstreeks of middellijk in of vanuit Nederland gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden, indien die beleggingsinstelling niet wordt beheerd door een beheerder waaraan een vergunning is verleend.
3.26 Op grond van art. 3:40 lid 2 BW Pro leidt een rechtshandeling die is verricht in strijd met een dwingende bepaling tot nietigheid, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.
3.27 De vraag of de strekking van art. 4 en Pro 6 Weh en 4 Wtb in de weg staat aan nietigheid van de rechtshandeling is omstreden. Met uitzondering van Perrick(12) verdedigen alle door mij geraadpleegde schrijvers dat overtreding van deze bepalingen - of hun opvolgers in de Wte en Wte 1995 - niet met nietigheid behoort te worden gesanctioneerd. Sommigen sluiten vernietigbaarheid van de rechtshandeling niet uit - in die visie zouden de betreffende verbodsbepalingen uitsluitend strekken ter bescherming van de belegger en zou deze de rechtshandeling op grond van art. 3:40 lid 2 of Pro met een beroep op dwaling of bedrog kunnen laten vernietigen. Zo schrijft Van Dijk:(13)
"Nietigheid is een botte bijl. Nietigheid kan ook werken in het nadeel van de personen die de toezichtregels willen beschermen. In een voorbeeld: nietigheid van effecten die in strijd met de wet zijn uitgegeven zonder dat een prospectus beschikbaar was, beschermt de belegger tegen verlies door een waardevermindering van de effecten, maar ontneemt hem ook de winst die hij kan maken door een waardevermeerdering van de effecten. Er zijn wel wegen - bijvoorbeeld een onrechtmatigedaadsvordering - om dat nadeel ongedaan te maken, maar die hebben allemaal hun bezwaren. Ik vind dat de wetgever er beter aan zou doen in de Wft te bepalen dat overtreding van de toezichtregels niet leidt tot nietigheid van in strijd met de wet verrichte rechtshandelingen. Overtreding van toezichtregels kan beter langs andere wegen - vernietigbaarheid wegens strijd met de wet, dwaling - worden opgelost."
In een preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht nemen Van der Grinten en Kortmann aan dat een aanbieding van effecten buiten besloten kring (art. 3 Wte Pro, de opvolger van art. 4 Weh Pro) in beginsel geldig is, zij het dat zij een beroep wegens dwaling of bedrog niet uitsluiten; deze opvatting wordt gedeeld door Eisma in zijn bespreking van het preadvies.(14) Volgens Grundmann-van de Krol kan juist met het oog op het effectieve functioneren van de effectenmarkten overtreding van art. 3 Wte Pro 1995 (de opvolger van art. 3 Wte Pro) niet leiden tot een nietige of vernietigbare plaatsing van de aangeboden effecten. Voor wat betreft de vernietigbaarheid wijst zij erop dat de strekking van de verbodsbepalingen niet uitsluitend is gelegen in de bescherming van de belegger, maar ook in het handhaven van een adequate functionering van de effectenmarkten. Zij vestigt er verder de aandacht op dat art. 6a Wte 1995 (het doen van een openbaar bod zonder algemeen verkrijgbaarstelling van een biedingsbericht) blijkens de toelichting niet de strekking had de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Tijdens de parlementaire behandeling van deze bepaling heeft de minister weliswaar niet gesteld dat ook overtreding van art. 3 Wte Pro de geldigheid niet kan aantasten, maar doet hij wel een suggestie in die richting door te verwijzen naar het preadvies van Van der Grinten en Kortmann:(15)
"De Raad van State heeft in zijn advies bij het onderhavige wetsvoorstel de regering in overweging gegeven een passage in de memorie van toelichting op te nemen waarin duidelijk gemaakt wordt of de bedoelde verboden in het algemeen strekken ter bescherming van de wederpartij en of dit meebrengt dat de geldigheid van een daarmee strijdige rechtshandeling wordt aangetast (...). Daarom is in de memorie van toelichting een passage opgenomen waarin de strekking van artikel 6a nader toegelicht wordt. (...) De adequate functionering van en het vertrouwen in de effectenmarkt zijn er niet bij gebaat dat een openbaar bod na gestand doen door de rechter nietig zou kunnen worden verklaard. Dit zou tot grote onzekerheid in de markt aanleiding kunnen geven, waardoor de adequate functionering van de effectenmarkt in gevaar zou worden gebracht en het vertrouwen in de effectenmarkt ondermijnd zou kunnen worden. Terzake zij nog verwezen naar het preadvies 'civielrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met effectenregelgeving' van Van der Grinten, Kortmann & Perrick.[(16)] In dit advies is ten aanzien van artikel 3 van Pro de Wte 1995 (dat een vergelijkbare bepaling is als artikel 6a van het onderhavige wetsvoorstel [en dat als opvolger van art. 3 Wte Pro de indirecte opvolger van art. 4 Weh Pro is - LT]) eveneens aangenomen dat het artikel niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten".
Luijks schrijft:(17)
"[A]rtikel 3 Wte 1995 [is] niet alléen in het belang van de beleggers (...) geschreven. Met artikel 3 Wte Pro 1995 zijn ook andere belangen gediend. (...) Dit betekent dat overtreding van artikel 3 Wte Pro 1995 geen vernietigbaarheid van de rechtshandeling met zich brengt maar - uitgaande van de opvattingen dat dergelijke rechtshandelingen aantastbaar zijn - nagenoeg altijd nietigheid (...). In artikel 3:40 lid 2 BW Pro is immers bepaald dat alleen vernietigbaarheid volgt als de geschonden bepaling uitsluitend strekt tot de bescherming van één der partijen. Op grond van artikel 3:40 lid 2 BW Pro zou dan dus bijna altijd de nietigheid van de effectenrechtelijke aanbieding dienen te volgen (...). Het aanvaarden van de nietigheidssanctie in geval van overtreding van het verbod van artikel 3 Wte Pro 1995 heeft zeer verstrekkende gevolgen. Immers, ook als wél een prospectus algemeen beschikbaar is, maar dit prospectus voldoet niet aan alle voorschriften bij en krachtens het Bte 1995 zal de aanbieding nietig zijn. Als in het kader van een aanbieding art. 4.7 van de Bijlage A juncto artikel 2 Bte Pro 1995 wordt geschonden en er wordt verzuimd de hier bedoelde informatie in het prospectus op te nemen, zal moeten worden geoordeeld dat het verbod van artikel 3 Wte Pro 1995 is geschonden en dat dus de effectenrechtelijke aanbieding nietig is. Dit lijkt onaanvaardbaar. Ook als wordt verzuimd het prospectus voorafgaande aan de aanbieding aan de Autoriteit-FM voor te leggen (vgl. art. 5 lid 1 Bte Pro 1995), wordt artikel 3 Wte Pro 1995 geschonden en zal de aanbieding van effecten als nietig moeten worden beschouwd. (...) Ik realiseer mij dat het BW allerlei mitigerende bepalingen kent als het gaat om nietigheid van rechtshandelingen. (...) Ik zou echter menen dat de onaanvaardbare gevolgen van nietigheid beter kunnen worden voorkomen door aan te nemen dat de effectenrechtelijke aanbieding onaantastbaar is."
Oppelaar betoogt:
"... dat de bescherming van de consument niet moet worden gezocht in nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandelingen die in strijd met de financiële toezichtwetgeving zijn verricht. Er bestaat thans veel onzekerheid in de markt over de civielrechtelijke consequenties van overtredingen van de toezichtwetgevingen. De (lagere) jurisprudentie lijkt te tenderen naar nietigheid als sanctie op overtredingen. Nietigheid leidt tot een ongedaanmakingsplicht. Deze vergaande consequentie is met name wat betreft de primaire markt onacceptabel. Ook vernietigbaarheid moet worden afgewezen. Het vertrouwen in de financiële markten wordt geschaad als transacties kunnen worden teruggedraaid. Daarom zou wat betreft de primaire markt in de WFT de werking van art. 3:40 expliciet Pro moeten worden uitgesloten."(18)
3.28 Inderdaad tendeerde de lagere jurisprudentie naar nietigheid.(19) In de rechtspraak waren ook andere geluiden te horen. Zo overwoog de rechtbank Den Haag:
"De rechtbank acht evident dat de prospectusplicht uitsluitend strekt ter bescherming van de belegger (X), zodat de schending daarvan geen nietigheid van de Subscription Agreement tot gevolg heeft, doch slechts leidt tot de vernietigbaarheid daarvan, mits uit de strekking van de betreffende bepaling niet anders voortvloeit. Met betrekking tot dit laatste wordt het volgende overwogen.
In de parlementaire geschiedenis lijkt geen aandacht te zijn besteed aan de civielrechtelijke gevolgen van het niet voldoen aan de in artikel 3 Wte Pro neergelegde prospectusplicht. Van der Grinten, Kortmann en Perrick hebben in hun voor de Vereniging van Effectenrecht uitgebrachte preadvies (...) het standpunt verdedigd dat artikel 3 Wte Pro niet de strekking heeft civielrechtelijk enig gevolg te hebben. In de memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot de opneming in de Wte van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten (Kamerstukken II 1999-2000, 27172, nr. 3, p. 10), waarbij onder meer artikel 6a in de Wte is ingevoegd, is nadrukkelijk vermeld dat artikel 6a Wte een dwingende wetsbepaling is die níet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. In de Nota naar aanleiding van het verslag (...) heeft de Minister van Financiën hieromtrent het volgende vermeld: [volgt hierboven aangehaald citaat uit de Parl.Gesch. van art. 6a Wte 1995]
De rechtbank trekt uit een en ander de conclusie dat ook voor artikel 3 Wte Pro heeft te gelden dat dit artikel niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Het handelen door gedaagden in strijd met de prospectusplicht leidt derhalve op zichzelf niet tot de vernietigbaarheid van de Subscription Agreement."
3.29 Voor wat betreft het huidige recht heeft art. 1:23 Wft Pro een einde gemaakt aan de onduidelijkheid.(20) Op grond van dit artikel is de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar, voor zover in de Wft niet anders is bepaald. De toelichting merkt hierover op:(21)
"In de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur is geen eenduidigheid over de vraag of de financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Met name de toepassing van artikel 3:40 BW Pro roept vragen op. Dit leidt tot rechtsonzekerheid, wat de marktgerichtheid en concurrentiepositie van financiële ondernemingen niet ten goede komt. Wanneer een rechtshandeling nietig is of vernietigd wordt, dient hetgeen reeds gepresteerd is ongedaan te worden gemaakt. Zijn bijvoorbeeld betalingen verricht, dan is dat onverschuldigd gebeurd en dienen deze te worden terugbetaald. Dit ligt in het financiële toezichtrecht vaak zeer gecompliceerd, vanwege de vaak fluctuerende waarden van financiële producten, de lange termijn waarvoor contracten worden afgesloten en het grote aantal transacties dat met elkaar is verbonden. In zijn oratie geeft prof.mr.W.J. Oostwouder het voorbeeld van de overdracht van effecten aan toonder die aan een effectenbeurs genoteerd zijn. Wanneer de overdracht nietig blijkt te zijn kan de koper de koopprijs terugvorderen en de verkoper heeft recht op teruggave van de aandelen. De aandelen zijn echter in de meeste gevallen al vele malen verhandeld en de (uiteindelijke) rechthebbenden zijn niet meer te traceren. Door verschillende auteurs is er dan ook voor gepleit dat er op het gebied van de financiële toezichtwetgeving duidelijkheid wordt verschaft over tot de toepassing van artikel 3:40 van Pro het BW. (...) Het ontbreken van een generieke regeling ten aanzien van de toepassing van het tweede lid van artikel 3:40 van Pro het BW heeft tot wisselende jurisprudentie geleid. Recent heeft de Rechtbank Den Haag zich uitgesproken over de toepassing van dit artikellid. De Rechtbank betrekt bij de beoordeling van de vraag of artikel 3 van Pro de Wte 1995 de strekking heeft een daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten, de hierboven genoemde wetsgeschiedenis met betrekking tot artikel 6a van de Wte 1995. De Rechtbank Den Haag concludeert dat ook voor artikel 3 van Pro de Wte 1995 heeft te gelden dat dit artikel niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Eerder werd door de Rechtbank Breda en de Rechtbank Arnhem een beroep op artikel 3:40 van Pro het BW wel gehonoreerd.
Hoofdregel
De onduidelijkheid in de jurisprudentie met betrekking tot de vraag of financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten maakt het noodzakelijk in dit voorstel een regeling te treffen. Naar aanleiding van de geschetste problematiek is daarom onderzoek verricht en een brede marktconsultatie gehouden. Gedurende het onderzoek zijn verscheidene juridisch experts geraadpleegd en is extern onderzoek verricht. Dit heeft ertoe geleid dat de eerder genoemde bepaling is opgenomen waarmee is vastgelegd dat rechtshandelingen die worden verricht in strijd met dit voorstel uit dien hoofde niet aantastbaar zijn, behoudens de hierna te noemen uitzonderingen. (...) Voor deze benadering is gekozen omdat toepassing van het tweede lid van artikel 3:40 van Pro het BW leidt tot grote rechtsonzekerheid op de financiële markten. Rechtshandelingen kunnen immers nog geruime tijd worden vernietigd of nietig worden verklaard. Dit is ongewenst. Goed functionerende financiële markten zijn gebaat bij vertrouwen en continuïteit. Verder geldt dat wanneer een overeenkomst op dergelijke wijze wordt aangetast reeds gepresteerde handelingen ongedaan gemaakt dienen te worden. Dit is in de financiële toezichtwetgeving in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk. Deze onzekerheid wordt door artikel [1:23] weggenomen. Behoudens uitzonderingen is het niet de bedoeling dat aan overtredingen van de bij of krachtens deze wet gestelde publiekrechtelijke regels (ook) civielrechtelijke gevolgen worden verbonden."
3.30 Ik zie geen reden waarom dezelfde redenering niet ook al onder het oude recht moet worden aangenomen. Gelet op het belang bij het goed functioneren van de markt voor effecten of beleggingsinstellingen, welke belangen mede ten grondslag liggen aan de Weh en Wtb, meen ik dat rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met art. 4 en Pro 6 Weh en art. 4 Wtb Pro niet leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling op grond van art. 3:40 BW Pro. Hieruit volgt dat het onderdeel, hoewel terecht voorgedragen, bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.
3.31 Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis en faalt eveneens.
4. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep Chipshol
4.1 Chipshol heeft cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van twee onderdelen die ieder onderworpen zijn aan verschillende voorwaarden. Ten overvloede behandel ik dit beroep. Onderdeel 1 is opgeworpen onder de voorwaarde dat een van de klachten opgeworpen in onderdeel 3 van het principale middel doel treft. Het richt zich tegen de overweging in rov. 9.9 "dat het moge zijn dat [[eiser 1] en Lafranca] niet als professionele beleggers kunnen worden beschouwd." Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd, althans is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van Chipshol ter zake van haar stelling dat [eiser 1] en Lafranca professionele beleggers en vermogensbeheerders zijn.
4.2 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Het hof neemt immers aan dat zij zich intensief hebben beziggehouden met de belegging van hun eigen niet onaanzienlijke vermogens. In de hoedanigheid [van niet-professionele belegger] kan volgens het hof daarom bezwaarlijk een aanknopingspunt worden gevonden om aan hen een langere klachttermijn te gunnen. Ook indien de klacht zou slagen en vervolgens zou komen vast te staan dat [eiser 1] en Lafranca professionele beleggers en vermogensbeheerders zijn, zou dit ertoe leiden dat geen langere klachttermijn wordt gegund. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
4.3 Onderdeel 2 is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 4 van het beroep van [eiser] c.s. (gericht tegen rov. 9.12 en 9.13) slaagt. Voor zover rov. 9.12 van het tussenarrest mocht inhouden dat de verjaringstermijn pas in januari 1993 is gaan lopen, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de regel dat een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling aanvangt vanaf de dag dat de benadeelde met het bestaan van de vordering bekend is (art. 3:309), inhoudt dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn daadwerkelijke bekendheid van de belanghebbende dient te bestaan met de nietigheid van de betreffende rechtshandeling, is dit rechtens onjuist. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is slechts vereist dat de belanghebbende daadwerkelijk bekend is met de relevante feiten en omstandigheden. Niet vereist is dat de belanghebbende ook bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Een beroep op rechtsdwaling kan in het algemeen niet worden aanvaard.
4.4 Dit onderdeel faalt. De rechtbank heeft in rov. 6 overwogen dat de verjaringstermijn aanving op 1 januari 1993. Hiertegen is Chipshol niet met een (incidentele) grief opgekomen, zodat het hof, nadat het de grieven van [betrokkene 1] c.s. had verworpen, van 1 januari 1993 moest uitgaan.
5. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep Forward
5.1 Het beroep van Forward is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer onderdelen van het principaal cassatieberoep mochten slagen. Het valt uiteen in drie onderdelen.
5.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 7.2 waarin het hof feitelijk vaststelt dat [betrokkene 1] in 1988 500 aandelen Chipshol Forward genomen heeft en daarvan vier heeft herplaatst in 1991. De resterende 496 heeft hij, ten dele na certificering, behouden, aldus het hof. Deze vaststelling is onbegrijpelijk, ten eerste omdat Forward heeft gesteld dat van onafgebroken bezit geen sprake is geweest.(22) Ten tweede is deze feitelijke vaststelling onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 7.3 vaststelt dat omstreden is of [betrokkene 1] c.s. de aandelen of certificaten vanaf oktober 1991 onafgebroken in bezit hebben gehad.
5.3 In onderlinge samenhang gelezen moeten de rov. 7.2 en 7.3 aldus worden gelezen dat [betrokkene 1] vier aandelen heeft vervreemd, dat een deel van de 496 overige aandelen is gecertificeerd, terwijl niet vaststaat of de (certificaten van deze) 496 aandelen onafgebroken in bezit van [betrokkene 1] zijn geweest. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.
5.4 Hieraan valt toe te voegen dat de rechtbank in rov. 1.f heeft vastgesteld dat van de 500 aandelen die [betrokkene 1] reeds bezat, hij 4 aandelen heeft herplaatst en de andere, ten dele na certificering, heeft behouden, terwijl tegen deze feitelijke vaststelling geen grief is gericht.
5.5 Onderdeel 2 en 3 bevatten dezelfde klachten als onderdeel 1, resp. onderdeel 2 van het incidentele beroep van Chipshol. Zij falen om de aldaar gegeven redenen.
Conclusie
De conclusie in het principale beroep strekt tot verwerping. Aan de voorwaarden waaronder de beide incidentele beroepen zijn ingesteld wordt niet toegekomen.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Tenzij anders vermeld ontleend aan rov. 7.1 - 7.12 van het tussenarrest van 29 juni 2007.
2 Rov. 1b vonnis rechtbank Amsterdam 15 september 2004.
3 Rov. 1d vonnis rechtbank.
4 Rov. 1d vonnis rechtbank.
5 Vonnis rechtbank, rov. 1b.
6 MvG, nr. 44-54, 66 en prod. 5.
7 HR 27 november 2009, JOR 2010, 43 m.nt. Frielink.
8 Waarover uitvoerig, met talloze verwijzingen naar binnen- en buitenlandse jurisprudentie en literatuur: B.J. de Jong, Schade door misleiding op de effectenmarkt (diss. Nijmegen 2010), Deventer: Kluwer 2010.
9 CvD Chipshol, prod. 15A, p. 12-13.
10 Het onderdeel lijkt de wetenschap van gedaagde omtrent de tekortkoming als voorwaarde te stellen ("...wanneer die wederpartij daar echter mede op de hoogte ís/daarvan [van de tekortkoming] vanaf den aanvang op de hoogte is geweest..."). 11 CvR, prod. 42.
12 S. Perrick, in: S. Perrick en V.P.G. de Serière, Effecten (algemeen deel), 1991, p. 68.
13 J.M. van Dijk, Preadvies Vereniging voor effectenrecht 2004, p. 36.
14 W.C.L. van der Grinten en S.C.J.J. Kortmann, Civielrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met effectenwetgeving, 1966, p. 12; S.E. Eisma, Civielrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met effectenwetgeving, NV 1995, p. 100.
15 Kamerstukken II 2000-2001, 27172, nr. 6, p. 21.
16 Deze opvatting is overigens in dat preadvies niet door Perrick verdedigd; Perrick heeft wel andere delen van het preadvies geschreven.
17 C.T.M. Luijks, Civielrechtelijke gevolgen van overtreding van artikel 3 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995, Tijdschrift voor Effectenrecht 2002, p. 170-171.
18 H. Oppelaar, Preadvies Vereniging voor effectenrecht 2004, p. 144.
19 Zie bijv. Hof Den Bosch 12 november 2002, NJ 2003, 625; Rb Breda 20 augustus 2002, JOR 2002, 178 met kritische noot van Grundmann-van de Krol. Zie voorts de verdere verwijzingen in MvG, p. 48 (nr. 35).
20 Hierover: H.J. van Kooten, Civielrechtelijke gevolgen van schending van de Wet op het financieel toezicht, Ondernemingsrecht 2007, p. 142 e.v.
21 TK 2005-2006, 29 708, p. 391-392.
22 §5.4-5.7 CvD en §140 MvA.