Conclusie
Zaaknr. 09/02226
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 25 juni 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], hield zich - al dan niet via een vennootschap - in de jaren 2002 en 2003 bezig met (in ieder geval) de bemiddeling in hypotheken en assurantiën. Verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., hebben in 2000 met bijstand van [eiser] als makelaar een boerderij gekocht. Ten behoeve van de aankoop van deze boerderij hebben zij via [eiser] een hypothecaire geldlening verkregen. Daarnaast liepen enkele verzekeringen van [verweerder] c.s. via het kantoor van [eiser].
1.2 Eind 2002 is door tussenkomst van [eiser] ten behoeve van [verweerder] c.s. een offerte gevraagd en verkregen voor een nieuwe hypothecaire lening, waarbij de bestaande hypothecaire geldlening werd verhoogd. [Verweerder] c.s. hebben het aldus verkregen extra bedrag van € 62.334,32 met spaargeld aangevuld tot totaal € 85.000,- en zij hebben laatstgenoemd bedrag op 11 april 2003 overgemaakt op een rekening van Maatschap [A].
1.3 Voorafgaand aan deze storting was hun door [eiser] meegedeeld dat hij ook zelf belegde via genoemde maatschap. Voorts heeft er voorafgaand aan bedoelde storting bij [verweerder] c.s. thuis een bespreking plaatsgevonden, waarbij naast [verweerder] c.s. aanwezig waren [eiser] en [betrokkene 1], de voorzitter van voornoemde maatschap. Hierbij werd [verweerder] c.s. verteld dat de inleg na 1 jaar vermeerderd met een rente van 24 % terug zou worden betaald. Er is niets met [verweerder] [c.s.] op papier gezet.
1.4 Maatschap [A] is op 24 april 2002 opgericht. Tot de maten behoorden onder andere [eiser] en [betrokkene 1]. In de maatschapovereenkomst is onder meer bepaald dat het doel van de maatschap is het beleggen van gelden middels inleg door de maten. Tevens is vermeld dat het beleggen in eerste instantie zal geschieden bij [B] (hierna: [B]).
1.5 Per fax van 10 april 2003 heeft [betrokkene 2] namens [B] aan onder meer [eiser] bevestigd dat [eiser] een extra inbreng heeft gedaan van € 75.000,- in de maatschap [A], dat deze maatschap dit geld heeft ingebracht in [C] CV, dat [C] CV dit bedrag zal inleggen bij [B] per 11 april 2003 met een looptijd tot uiterlijk week 19 van 2003 met een rendement van 35% en met een garantie van [B] dat het bedrag van € 75.000,- aan het einde van de looptijd aan [C] CV wordt uitgekeerd.
1.6 [C] CV is een op 1 mei 2002 opgerichte commanditaire vennootschap met maatschap [A] als commanditaire vennoot en een stichting als beherend vennoot.
1.7 Na 11 april 2004 ontvingen [verweerder] c.s. niet hun ingelegde bedrag. [Verweerder] c.s. hebben hierover aan de bel getrokken bij [eiser], die steeds heeft gezegd dat hij ermee bezig was. [Verweerder] c.s. ontvingen in juli 2004 van hun storting een bedrag van (iets minder dan) € 10.000,- retour. Meer hebben zij niet ontvangen.
1.8 Op 26 september 2006 hebben partijen een in opdracht van [eiser] door een notaris opgesteld geschrift ondertekend, waarin onder meer is vastgelegd - kort gezegd - dat [verweerder] c.s. een bedrag van € 75.000,- hebben gestort op een rekening van maatschap [A] en dat deze storting wordt beschouwd als extra inbreng van [eiser] in [C] CV. Dit was volgens [eiser] nodig omdat [verweerder] c.s. niet in de maatschapovereenkomst werden genoemd en opdat hij voor [verweerder] c.s. handelend zou kunnen optreden.
1.9 [Eiser] heeft zelf geen gelden ingebracht in maatschap [A].
1.10 [B] zijn beiden failliet verklaard.
1.11 Bij inleidende dagvaarding van 6 juni 2007 hebben [verweerder] c.s. [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Assen en daarbij gevorderd - voor zover in cassatie nog van belang - dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 75.000,-, vermeerderd met renten en kosten. [Verweerder] c.s. hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door de op hem rustende zorgplichten niet na te komen.
1.12 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd(2).
1.13 Na een comparitie van partijen op 4 december 2007 heeft de rechtbank bij vonnis van 23 januari 2008 geoordeeld dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met de bijzondere zorgplicht die hij als adviseur jegens [verweerder] c.s. had (rov. 4.4 en 4.6) en hem veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 90.159,19, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.14 [Eiser] is onder aanvoering van vier grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en [verweerder] c.s. alsnog in hun vordering niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hen deze zal ontzeggen.
1.15 [Verweerder] c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot "niet-ontvankelijkverklaring van appellant in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen".
1.16 Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [eiser] twee aktes genomen.
1.17 Bij arrest van 24 februari 2009 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, met verbetering van gronden, bekrachtigd.
1.18 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(3) cassatieberoep ingesteld.
Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.
[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bevat twee onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Naar het oordeel van het hof zijn voorts geen, althans onvoldoende, feiten of omstandigheden gesteld en gebleken op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat [verweerder] c.s. uit de over en weer gedane verklaringen en verrichte gedragingen hadden moeten afleiden dat [eiser] bij het geven van zijn advies in naam handelde van [D] B.V., terwijl [eiser] op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof gaat dan ook aan dit verweer voorbij."
2.2 Volgens het onderdeel miskent het hof met dit oordeel dat de (stelplicht en bij gemotiveerde betwisting de) bewijslast van het feit dat [verweerder] c.s. een overeenkomst hebben gesloten met [eiser] (in privé) ingevolge art. 150 Rv Pro. rust op de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van die overeenkomst, in dit geval [verweerder] c.s.
Voor zover het hof het bovenstaande niet miskent, is onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat het voorbij kan gaan aan het verweer van [eiser] omdat hij op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, aldus het onderdeel.
Tot slot betoogt het onderdeel dat voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij zelf (en niet zijn B.V.) partij was bij een eventuele overeenkomst van opdracht, dit oordeel onbegrijpelijk is gelet op de - in het onderdeel omschreven - stellingen van [eiser] ter zake in hoger beroep.
2.3 Alvorens op het onderdeel in te gaan, stel ik voorop dat het hof in rechtsoverweging 5 (5.1 en 5.2) een (her)formulering van de standpunten van partijen heeft gegeven op de grond dat die standpunten in de loop van de procedure zijn gewijzigd en aangescherpt en dat het hof vervolgens in rechtsoverweging 6 de rechtsstrijd heeft omlijnd. Nu deze rechtsoverwegingen in cassatie niet worden bestreden, is uitgangspunt dat [verweerder] c.s. hebben gesteld dat [eiser] hen in het kader van een overeenkomst van opdracht heeft geadviseerd de onderhavige belegging aan te gaan en dat [eiser] daarbij is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer op hem rustende zorgplichten alsmede dat [verweerder] c.s. hebben gesteld dat [eiser] zich jegens hen nimmer heeft uitgelaten en gepresenteerd als vertegenwoordiger van een rechtspersoon. Voorts staat vast dat [eiser] heeft gesteld dat hij de tip aan [verweerder] c.s. om te beleggen bij maatschap [A] als privé-persoon heeft gegeven, terwijl over de belegging en de risico's door [betrokkene 1] is geadviseerd en dat [eiser] heeft gesteld dat als hij al in een zakelijke context heeft geadviseerd, hij dit heeft gedaan namens [D] B.V.
2.4 Het hof heeft daarop in het kader van zijn plicht tot aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv Pro.) in rechtsoverweging 7 onderzocht of de door [verweerder] c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegde feiten de toewijzing van de vordering kunnen dragen op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Daartoe heeft het hof de onder 2.3 genoemde stellingen onderzocht.
2.5 Ook rechtsoverweging 7 is in cassatie niet bestreden. Er dient derhalve in cassatie te worden uitgegaan van de vaststelling van het hof dat [verweerder] c.s. en [eiser] privé niet met elkaar omgingen en eerdere contacten tussen [verweerder] c.s. en [eiser] verband hielden met het optreden van [eiser] als makelaar, hypotheekbemiddelaar en verzekeringstussenpersoon ten behoeve van [verweerder] c.s. (rov. 7, laatste zin), dat het adviseren van de belegging onderdeel uitmaakte van de overeenkomst van opdracht (onder 7.1, laatste zin en 7.2, eerste zin), en dat [eiser] niet uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven slechts als privé-persoon een "tip" te willen geven, waar nog bijkomt dat [eiser] het niet bij de "tip" heeft gelaten maar [verweerder] c.s. in contact heeft gebracht met [betrokkene 1], zodat de bemoeienis van [eiser] verder reikte dan een terloopse opmerking/tip (rov. 7.2). Het is mitsdien, naar het vaststaande oordeel van het hof, niet louter een tip geweest van [eiser] aan [verweerder] c.s. om te beleggen in de maatschap [A], maar onderdeel van een tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht.
2.6 Ik leid uit de opbouw van het arrest af dat het hof de beoordeling van het verweer van [eiser] (: ik heb geen (bijzondere) zorgplicht jegens [verweerder] c.s., althans ik heb geen (bijzondere) zorgplicht jegens [verweerder] c.s. geschonden; als al sprake is van een (bijzondere) zorgplicht dan is dat er één van de B.V. jegens [verweerder] c.s.(4)) in tweeën heeft gesplitst en dat het hof in rechtsoverweging 8 allereerst het verweer van [eiser] heeft beoordeeld dat hij het beleggingsadvies heeft gegeven in naam van de besloten vennootschap [D] B.V.
2.7 Naar het onderdeel terecht stelt, brengt de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. mee dat op [verweerder] c.s. in beginsel de stelplicht (en bewijslast) rust van het feit dat [eiser] - en niet [D] B.V. - hen in het kader van een overeenkomst van opdracht heeft geadviseerd de onderhavige belegging aan te gaan en dat [eiser] daarbij is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer op hem rustende zorgplichten(5). Dàt [verweerder] c.s. hebben gesteld dat zij met [eiser] de overeenkomst van opdracht hebben gesloten ligt in de vaststelling onder 2.3 besloten. Kennelijk heeft het hof het verweer van [eiser]: [verweerder] c.s. hebben niet met mij maar met [D] B.V. een overeenkomst van opdracht gesloten, gekwalificeerd als een bevrijdend verweer, in het kader waarvan op [eiser] de stelplicht, en bij betwisting ook bewijslast, rustte van de voor dat verweer benodigde feiten(6). Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van het onderdeel faalt derhalve.
2.8 Voor het overige is het oordeel van hof dat geen, althans onvoldoende, feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat [verweerder] c.s. uit de over en weer gedane verklaringen verrichte gedragingen hadden moeten afleiden dat [eiser] bij het geven van zijn advies in naam handelde van [D] B.V., feitelijk en in het licht van de stellingen van partijen en van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Zo wordt in de als productie 2 bij de inleidende dagvaarding gevoegde overeenkomst/volmacht van 26 september 2006 als ondergetekende onder (2) [eiser] genoemd en heeft het hof - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat [eiser] heeft gesteld dat hij (in zijn bewoordingen:) de tip aan [verweerder] c.s. om te beleggen bij maatschap [A] als privé-persoon heeft gegeven.
In het oordeel van het hof ligt daarnaast de verwerping van de door [eiser] aangevoerde omstandigheden besloten. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk nu hetgeen [eiser] in dit verband heeft aangevoerd deels langs de kern van de hier aan de orde zijnde beoordeling: is het advies om te beleggen in maatschap [A] door [eiser] of door [D] B.V. gegeven?, heengaat en voor het overige aan het oordeel dat [eiser] (in privé) heeft geadviseerd, niet afdoet.
2.9 De klacht dat voor zover het hof de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. niet heeft miskend, zijn oordeel dat het voorbij kan gaan aan het verweer van [eiser] omdat hij op dit punt niet een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, onbegrijpelijk is, voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat in de cassatiedagvaarding niet wordt uitgewerkt waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk moet worden geacht.
2.10 Onderdeel 1 faalt mitsdien.
2.11 Onderdeel 2 komt op tegen de rechtsoverwegingen 11 tot en met 13, waarin het hof als volgt heeft overwogen en geoordeeld:
"11. [Eiser] heeft (subsidiair) betwist dat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. [Eiser] verwijst in dit verband naar een door hem overgelegde verklaring van [betrokkene 1], waarin deze het volgende verklaart:
"Tijdens dit gesprek met [verweerder] c.s. heb ik hen geïnformeerd over het beleggingsproduct van [B], en daar alle informatie over gegeven. Ik heb hen daarbij óók gewaarschuwd voor mogelijke risico's. Ik heb hen onder meer meegedeeld dat hoe hoger het rendement is, hoe hoger ook het risico is dat een belegger loopt. Ik heb daarnaast onder andere aangegeven dat de termijn waarop terugbetaald zou kunnen worden wellicht langer was dan zou worden afgesproken, met name ook gezien de soort van de investering. Ook heb ik hen erop gewezen dat de kans bestond dat in het geheel geen terugbetaling plaatsvindt."
[Eiser] heeft hiervan bewijs aangeboden.
12. Het hof is van oordeel dat [eiser] met het vorenstaande zijn verweer tegen het verwijt dat hij zijn zorgplicht niet is nagekomen onvoldoende heeft gemotiveerd. [Eiser] weerspreekt niet dat hij zelf geen informatie heeft gegeven en dat hij niet voor risico's heeft gewaarschuwd. Ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 1] overweegt het hof dat hieruit onvoldoende concreet blijkt welke informatie is verschaft over de onderhavige belegging en voor welke risico's in het bijzonder is gewaarschuwd. Voorts blijkt uit die verklaring niet dat [betrokkene 1] [verweerder] c.s. in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewezen op de risico's van beleggen met geleende gelden. Evenmin blijkt uit de verklaring dat met [verweerder] c.s. is gesproken over hun bestedingsruimte en beleggingsdoel en of het tegen de achtergrond daarvan verantwoord was met geleend geld te gaan beleggen in het onderhavige product.
Het bewijsaanbod van [eiser] wordt dan ook als niet ter zake dienende gepasseerd.
13. Nu [eiser] onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn stelplicht ter motivering van zijn betwisting, dient het er rechtens voor gehouden te worden dat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan en dat hij aldus is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld moet worden dat die tekortkoming [eiser] niet kan worden toegerekend. [Eiser] heeft in het licht van de hoeveelheid tijd die is verstreken sedert de beoogde teruggave van de inleg (april 2004) en gezien het faillissement van [B] zijn verweer tegen de stelling van [verweerder] c.s. dat de schade bestaat uit het verlies van de restantinleg van € 75.000,- onvoldoende onderbouwd. Terzijde merkt het hof op dat bedoelde restantinleg feitelijk iets meer bedroeg dan € 75.000,-, doch dit meerdere is niet gevorderd. Het causaal verband tussen het verlies van de inleg en de tekortkoming van [eiser] ligt besloten in de verwijten van [verweerder] c.s. en is door [eiser] als zodanig niet (gemotiveerd) betwist. [Eiser] is dan ook gehouden tot vergoeding van de gestelde schade."
2.12 Het onderdeel bevat vier subonderdelen.
In de eerste plaats(7) wordt geklaagd dat voor zover het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van [eiser] als niet ter zake dienend wordt gepasseerd impliceert dat de bewijslast van dat verwijt bij [eiser] ligt, laatstgenoemd oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat het hof met dit oordeel miskent dat ingevolge art. 150 Rv Pro. de (stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de) bewijslast van het feit dat [eiser] niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan, op [verweerder] c.s. rust(en). Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, klaagt het onderdeel dat dan rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is waarom het hof het bewijsaanbod van [eiser] als niet ter zake dienend heeft gepasseerd.
Het onderdeel klaagt voorts(8) dat de gedachtegang van het hof in de rechtsoverwegingen 12 en 13 in ieder geval innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk is. Enerzijds impliceert het oordeel van het hof immers dat de bewijslast van het verwijt dat [eiser] niet aan zijn zorgplicht zou hebben voldaan op [verweerder] c.s. rust, anderzijds impliceert het oordeel inzake het bewijsaanbod dat de bewijslast van dat verwijt op [eiser] rust, hetgeen, aldus het onderdeel, niet met elkaar is te verenigen.
In de derde plaats wordt geklaagd(9) dat het hof met zijn oordeel dat het verweer van [eiser] onvoldoende is gemotiveerd, gegeven de omstandigheid dat het hof twee rechtsoverwegingen nodig heeft om dat verweer te bespreken, (veel) te strenge eisen stelt aan de motivering van een betwisting. Voor zover het hof niet te strenge eisen heeft gesteld, is volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de betwisting door [eiser] onvoldoende is gemotiveerd, gelet op de gemotiveerde stelling van [eiser] dat [betrokkene 1] [verweerder] c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico's van de bewuste belegging en de onderbouwing van deze stelling met de verklaring van [betrokkene 1].
Onderdeel 2 klaagt tot slot(10) dat voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat [eiser] niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan omdat niet hij (zelf), maar [betrokkene 1] [verweerder] c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico's, het oordeel rechtens onjuist is nu de zorgplicht die een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen niet inhoudt dat de opdrachtnemer zelf aan zijn zorgplicht voldoet en daarbij geen gebruik kan of mag maken van derden.
2.13 Zoals hiervoor vermeld lees ik het arrest zo dat het hof het verweer van [eiser] in twee delen heeft gesplitst. Na beoordeling van het (primaire) verweer in de rechtsoverwegingen 7 en 8 en de tussenconclusie van het hof in rechtsoverweging 9 dat [eiser] in het kader van een opdracht van overeenkomst [verweerder] c.s. beroepsmatig heeft geadviseerd de belegging in maatschap [A] aan te gaan, heeft het hof in de door het tweede onderdeel bestreden rechtsoverwegingen 11-13 geoordeeld over de (subsidiaire) betwisting door [eiser] dat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan.
2.14 Complicerende factor is dat - in ieder geval - [verweerder] c.s. in de procedure tot uitgangspunt hebben genomen dat [eiser] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, op welk rechtsgevolg zij hun stellingen hebben gericht, en het hof de gestelde feiten aan een andere grondslag heeft getoetst zonder partijen uitdrukkelijk uit te nodigen hun visie kenbaar te maken.
2.15 Ik stel vast dat het hof (ook) hier niet heeft gemotiveerd welke stelplicht en bewijslast(verdeling) hem voor ogen stonden. M.i. zijn er twee mogelijkheden.
De eerste is dat het hof met zijn oordeel in rechtsoverweging 12 dat het bewijsaanbod van [eiser] als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd, tot uitgangspunt heeft genomen dat op [eiser] een stelplicht, en bij gemotiveerde betwisting, een bewijslast rustte van het feit dat [eiser] niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Een dergelijk uitgangspunt geeft evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu die stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. op [verweerder] c.s. dienen te rusten. Ik wijs in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, LJN BC8967, waarin de Hoge Raad met betrekking tot de bewijslast ter zake van de gestelde tekortkoming in de zorgplicht van Fortis (als adviseur over de aandelen van eiser) als volgt oordeelde:
"4.3 (...) Waar [eiser] c.s. gesteld hebben dat Fortis is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht door niet te waarschuwen voor de risico's van het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive, en Fortis deze stelling heeft bestreden door te stellen dat zij wèl heeft gewaarschuwd voor deze risico's, rust de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming van Fortis in de nakoming van haar zorgplicht ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. op [eiser] c.s."
2.16 Een andere uitleg van de bestreden overwegingen is dat het hof aan [eiser] een verzwaarde stelplicht heeft opgelegd(11) in verband met de aard en omvang van de zorgplicht van een financieel adviseur. Ter verdediging van deze lezing kan worden aangevoerd dat het hof in rechtsoverweging 9 oordeelt dat [verweerder] c.s. als particuliere opdrachtgevers van [eiser] mochten verwachten dat hij ten opzichte van hen de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur in acht zou nemen, welke er onder meer toe strekt de particuliere opdrachtgever te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 10 de zorgplicht van [eiser] aan de hand van de omstandigheden van het geval (waaronder de omstandigheid dat voor het overgrote deel belegd werd met geleend geld, dat een zeer hoog rendement in het vooruitzicht was gesteld en dat het de bedoeling was dat [verweerder] c.s. hun inleg vermeerderd met het rendement na een jaar weer terug zouden krijgen) nader geconcretiseerd en overwogen dat onder deze omstandigheden van een redelijk handelend en bekwaam financieel adviseur mocht worden verwacht dat hij [verweerder] c.s. nauwkeurig zou informeren over de belegging, dat hij in niet mis te verstane bewoordingen zou waarschuwen voor de daaraan verbonden risico's en dat hij er zich in samenspraak met [verweerder] c.s. van zou vergewissen of het gegeven hun bestedingsruimte en beleggingsdoel verantwoord was om met grotendeels geleend geld die risico's te aanvaarden. Uit de eerste zin van zowel rechtsoverweging 12 als rechtsoverweging 13 kan voorts worden opgemaakt dat het hof niet is uitgegaan van een zelfstandige stelplicht van [eiser] maar van een stelplicht in het kader van een gemotiveerde betwisting van de stelling van [verweerder] c.s.
2.17 Als het hof aan [eiser] een verzwaarde stelplicht heeft opgelegd, stond het hem vrij de sanctie toe te passen die het hof passend achtte indien het van oordeel was dat [eiser] daaraan niet heeft voldaan(12). Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat [eiser] met het overleggen van de verklaring van [betrokkene 1] niet aan deze verzwaarde stelplicht heeft voldaan en heeft het hof voorshands bewezen geacht dat [eiser] toerekenbaar tekort is gekomen(13). Met zijn oordeel dat het bewijsaanbod van [eiser] als niet ter zake dienende wordt gepasseerd, heeft het hof vervolgens tot uitdrukking gebracht dat hoewel tegen een voorshands oordeel als het onderhavige in beginsel het leveren van tegenbewijs openstaat, [eiser] in het kader van zijn betwisting van het verwijt dat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan, te weinig heeft gesteld om te kunnen worden toegelaten tot het leveren van dat tegenbewijs(14).
2.18 Als deze tweede lezing de juiste is, is het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd. Niet gezegd kan worden dat het hof zijn beslissing zodanig heeft gemotiveerd dat deze voor partijen en de hogere rechter controleerbaar is.
2.19 Het middel slaagt mitsdien in zoverre.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof te Leeuwarden van 24 februari 2009 onder 1.1-1.10.
2 Zie voor een weergave van het verweer het vonnis van de rb. Assen van 23 januari 2008.
3 De cassatiedagvaarding is op 25 mei 2009 uitgebracht.
4 Cva, p. 5, 4e al.: "[eiser] betwist dat hij een zorgplicht had/heeft jegens [verweerder 1] doch in elk geval dat hij zijn zorgplicht (waar die dan ook op gestoeld zou zijn) heeft geschonden"; mvg, nr. 17.2 (grief I): "De (zakelijke) relatie waarnaar de Rechtbank verwijst bestond tussen [verweerder 1] en [D] B.V., en níet [eiser]"; mvg, nr. 18.1 (grief II): "De rechtbank had éérst moeten overwegen of sowieso - gezien de verhouding tussen partijen, meer in het bijzonder de positie daarin van [D] B.V. in plaats van [eiser] privé - op [eiser] wel een zorgplicht rustte. (...) [eiser] betwist (...) dat op hem een zorgplicht rustte, laat staan een bijzondere zorgplicht. Bovendien heeft [verweerder 1] ook niet gemotiveerd gesteld waarom sprake zou zijn van een zorgplicht, laat staan een bijzondere zorgplicht."; mvg, nr. 18.2 (grief II):"(...) voor de vraag óf sprake is van een zorgplicht dient onderscheid gemaakt te worden tussen de periode van (volgens [verweerder 1]) advisering en de periode nadat [verweerder 1] had betaald. (...) Met betrekking tot de eerste periode: de Rechtbank heeft ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen enerzijds de relatie [verweerder 1]/[D] B.V., en de verhouding tussen [verweerder 1] en [eiser] (privé)."; mvg, nr. 18.3 (grief II): "Voorzover al sprake is van een handelen van [eiser] privé, is geen sprake van een zorgplicht, nu zijn rol beperkt is geweest tot alleen het doen van de mededeling."; mvg, nr. 18.4 (grief II):"Voorzover in rechte al zou worden aangenomen dat op [eiser] een (bijzondere) zorgplicht zou rusten, dan heeft de Rechtbank ten onrechte aangenomen dat [eiser] in strijd met deze zorgplicht zou hebben gehandeld."
5 Zie over de hoofdregel W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 23.
6 Asser, a.w., nr. 23, slot.
7 Cassatiedagvaarding onder 8.
8 Cassatiedagvaarding onder 9.
9 Cassatiedagvaarding onder 10.
10 Cassatiedagvaarding onder 11.
11 Vgl. bijv. HR 15 december 2006, LJN ZA1083 (NJ 2007, 203). De verzwaarde stelplicht wordt ook wel aangeduid als verzwaarde motiveringsplicht (Asser, a.w., nr. 49-52) en als aanvullende stelplicht (I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (2001), p. 39-47). Zie voorts Boonekamp, WenR Rv 2009, art. 150, aant. 2.2 en 2.3, alsook zijn Kroniek Bewijsrecht, TCR 2007, nr. 2, p. 49-50; zie voorts T&C Burgerlijke Rechtsvordering (D.J. Beenders), art. 150, aant. 8; H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2008), nrs. 18 en 19 en H.L.G. Wieten, Bewijs (2008), p. 27.
12 Zie HR 15 december 2006, LJN ZA1083 (NJ 2007, 203), rov. 3.4.
13 Door annotator Mok in zijn noot onder het in de vorige noot genoemde arrest (NJ 2007, 203) een vorm van zachte omkering van de bewijslast genoemd.
14 Vgl. HR 14 november 2003, LJN AK4841 (NJ 2005, 269); HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54) en Asser, a.w., nr. 48 en 52.