Conclusie
09/02221
mr. J. Spier
Zitting 9 juli 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Trigion Beveiliging B.V.
(hierna: Trigion)
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1954, is op 3 augustus 1992 in dienst getreden bij Beveiligingsdienst NL '86 B.V. (hierna: NL '86) in de functie van beveiligingsbeambte. Hij was in die functie werkzaam op het asielzoekerscentrum te 's-Gravendeel (hierna: het AZC). Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Particuliere Beveiliging (hierna: de CAO) van toepassing.
1.2 Het contract op basis waarvan NL'86 beveiligingsactiviteiten verrichtte bij AZC is overgegaan naar de rechtsvoorganger van Trigion, PreNed B.V. (hierna: PreNed). Op grond van de CAO heeft PreNed aan [eiser] een arbeidsovereenkomst aangeboden.
1.3 [Eiser] is vanaf 4 januari 1999 werkzaam voor PreNed. Op een later tijdstip is hij in dienst gekomen van Trigion als rechtsopvolger van PreNed. Op deze arbeidsovereenkomsten is steeds de CAO van toepassing geweest. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 1.809,60 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag.
1.4 Op 6 mei 2004 is [eiser] arbeidsongeschikt geworden.
1.5 In de "Probleemanalyse en advies" van Arboned van 30 juli 2004 is opgemerkt:
"(...) De concentratie en het vermogen tot conflicthantering zijn tijdelijk beperkt. Hij is echter herstellende. Betrokkene is momenteel 3 dagen per week in behandeling en is niet beschikbaar voor arbeid. (...) De verwachting is dat hij na de behandeling weer geschikt is om zijn functie als beveiligingsbeamte volledig uit te voeren. (...) Een interventie van de werkgever is op dit moment niet geïndiceerd. Aangepaste werkzaamheden kan betrokkene op dit moment niet uitvoeren in verband met zijn behandeling. (...)"
1.6 In de "Probleemanalyse en advies" van Arboned van 1 november 2004 staat:
"(...) Momenteel is de mentale balans herstellende maar nog niet voldoende voor werkhervatting. Betrokkene heeft intensieve geestelijke hulp. (...) Het is raadzaam het wederzijdse contact te onderhouden. Er zijn op dit moment geen overige acties die werkgever of werknemer verder kunnen ondernemen om het herstel te bespoedigen. Indien er nadere interventies wenselijk zijn zal ik u hierover informeren. (...)"
1.7 In de brief van Stichting De Hoop van 24 november 2004 aan Arboned staat over de "(Verslavingsgerelateerde) problematiek" van [eiser] en de daarop gerichte therapie:
"(...)
* Gewelddadige dood van veel familieleden op de Molukken. Het overlijden van zijn vader rond 1980 heeft meneer nog geen plaats kunnen geven. Evenals het 3 jaar lang in zijn huis verzorgen van zijn moeder die twee jaar geleden overleed aan Alzheimer. Cliënt begint hier nu voor het eerst over te praten, emoties mag hij vanuit zijn achtergrond hierover nog niet uiten.
* Grote moeite met de culturele overgang van de Molukken naar Nederland.
* Alcoholverslaving na de dood van zijn vader, nam toe na de dood van moeder en zus, is nu 6 maanden clean
* Afhankelijkheid van nicotine, sinds 6 maanden gestopt met roken
* Het niet kunnen uiten van de zijn emoties, met name verdriet en boosheid. Onder invloed van alcohol is er vaak disregulatie geweest in de zin van overmatige agressiviteit: lange tijd te weinig selectief in het doseren/nuanceren. Meerdere acties van overmatige non-verbale agressiviteit te vermelden.
* Voorjaar 2004 zichzelf gesneden in armen en benen, daarnaast suïcidale gedachten. (...)."
1.8 PreNed heeft [eiser] bij brief van 24 december 2004 bericht:
"(...) Tevens gaf je aan dat je geen nacht- en avonddiensten meer wilde werken. Een kenmerk van de beveiligingsbranche is echter dat er in continuediensten gewerkt wordt. Je gaf zelf aan dat continuediensten ook in de toekomst geen optie meer voor jou zijn. We zijn dan ook gezamenlijk tot de conclusie gekomen dat de werken in de beveiligingsbranche geen optie meer is.
We zullen op korte termijn een afspraak maken voor een intakegesprek bij een outplacementbureau. Zij zullen beoordelen welke mogelijkheden er zijn voor een andere baan. Je zult hiervoor binnenkort benaderd worden."
1.9 PreNed heeft vervolgens het bureau Entrada ingeschakeld. In het "ARBEIDS INTEGRATIEPLAN OUTPLACEMENT [eiser]" van 1 maart 2005 is vermeld:
"(...) Vanaf mei 2004 is [eiser] ziek. [Eiser] is in een korte periode voor een aantal negatieve en belastende ervaringen komen te staan. Betrokkene geeft aan dat van het verlies van dierbaren om hem heen en zijn zieke moeder in de betreffende periode hem zwaar is gevallen. [Eiser] heeft moeite met het verlies van naasten om zich heen en het verwerkingsproces.
Daarnaast heeft betrokkene een verantwoordelijke positie binnen familiaire(2) kringen. Het gevolg hiervan is dat er veel van hem verwacht wordt en oplossingen binnen zijn familiaire kringen moet bieden die niet altijd te realiseren zijn. Uiteindelijk heeft dit alles er toe geleid dat betrokkene met het nuttigen van alcoholische dranken is begonnen.
Momenteel gaat het beter met [eiser]. Belanghebbende doorloopt op dit moment een traject aan stichting de Hoop voor zijn alcoholprobleem.
(...)
[Eiser] heeft voldoende kennis van en ervaring met baliewerkzaamheden in het beveiligingsvakgebied. Omdat hij meerdere baliefuncties binnen de beveiligingsbranche voor langere tijd heeft bekleed is een baliefunctie binnen de beveiliging haalbaar. [Eiser] aangegeven aan een vaste standplaats zonder onregelmatige werktijden. Het belangrijkste hierbij is dat betrokkene de voorkeur geeft aan een reguliere standplaats.
(...)
De eerste voorkeur op werkgebied gaat uit naar een balie/receptie-functie binnen het beveiligingsvakgebied zonder onregelmatige werktijden. De belangrijkste voorwaarde is dat [eiser] de voorkeur geeft aan een minder belastende standplaats. Het asielzoekerscentrum vergt meer van het personeel in vergelijking andere reguliere beveiligingsstandplaatsen.
[Eiser] staat positief tegenover soortgelijke beveiligingswerkzaamheden op een minder belastende standplaats. Betrokkene is bereid om zijn mogelijkheden binnen de beveiligingsbranche na te gaan mits er sprake is van een vaste standplaats het liefst in de dagdienst.
In de eerste instantie richten wij ons op baliewerkzaamheden met klantencontact binnen het administratieve werkveld. Alle andere mogelijkheden gericht op beveiligingswerkzaamheden zullen aan betrokkene voorgelegd en besproken worden.
Vanuit de netwerkactiviteiten zal vastgesteld worden of beveiligingswerkzaamheden met vaste standplaats realiseerbaar is.
(...)
Bemiddeling: Doel van het traject is dat betrokkene zo spoedig mogelijk een regulier dienstverband bij een ander werkgever aanvaardt, waardoor [eiser] niet meer afhankelijk is van de huidige werkgever (...)."
1.10 Tussen februari 2005 en september 2005 heeft [eiser] op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht, waarbij hij geregeld wegens arbeidsongeschiktheid is uitgevallen.
1.11 In de "Periodieke evaluatie" van Arboned van 12 april 2005 is opgemerkt:
"(...) Betrokkene is momenteel in deeltijdbehandeling GGZ centrum de hoop. (...) Hij is gestopt met alcohol en roken. (...) De deeltijdbehandeling zal binnen een maand of 2 aflopen volgens betrokkene. Hij gaat naar eigen zeggen geestelijk goed vooruit. Hij is sinds een maand weer gedeeltelijk aan het werk 2 halve dagen per week maar heeft dit weer gestaakt ivm darmklachten en moeheid. (...) Bij beëindiging deeltijdbehandeling GGZ weer voltijds inzetbaar onder voorbehoud van evt nieuwe problemen van de darmen waarvoor hij nu onderzocht wordt. (...)"
1.12 De verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige van UWV hebben PreNed in een e-mailbericht van 30 september 2005 laten weten:
"(...) Om een succesvolle reïntegratie tot stand te brengen stellen wij het volgende voor:
- In verband met frequent en acuut toiletbezoek is [eiser] tijdelijk aangewezen op een locatie waar hij niet alleen zit.
- Starten vooralsnog met 3 dagen per week en op geleide van de klachten en in overleg met de bedrijfsarts successievelijk uitbreiden naar volledig
- Voorlopig nog geen nachtdienst. Ook dit weer opgeleide van de klachten en na overleg met de bedrijfsarts in toekomst wel weer mogelijk (...)".
1.13 In oktober 2005 is [eiser] voor vier dagen in de week in de dagdienst gaan werken op het AZC te 's-Gravendeel.
1.14 PreNed heeft de samenwerking met Entrada bij brief van 19 oktober 2005 opgezegd omdat zij ontevreden was over de werkwijze van Entrada en de voortgang in het re-integratietraject. In die brief heeft PreNed nog gevraagd om over het re-integratietraject "ten behoeve van dossieropbouw een en ander op papier te zetten".
1.15 Entrada heeft op 4 november 2005 een "Tussentijdse Voortgangsrapportage" opgemaakt waarin onder meer is opgenomen:
"In de periode april tot heden zijn er veelvuldig gesprekken gevoerd met betrokkene. Wel is gebleken dat het initiatief daartoe telkens van Entrada moest komen. [Eiser] verscheen telkens trouw op zijn afspraken.
De eerste 3 afspraken hebben wij besteed aan het helder krijgen hoe [eiser] dacht over zijn mogelijkheden in of buiten de beveiliging. Veel verder dan werken in dagdienst in de beveiliging kwam betrokkene daarbij niet.
Wij hebben betrokkene aangegeven dat werk alleen in dagdienst in de beveiliging thans zeer moeilijk te krijgen is. En dit zijn kansen op ander werk dan ook negatief beïnvloed.
Met [eiser] zijn een aantal andere werksoorten in de dienstverlenende sector doorgenomen:
- Chauffeur personenvervoer (contract en zorgvervoer)
- Winkelsurveillant
- Koeriersdiensten
- Parkeerwacht
In al deze richtingen waren/zijn er mogelijkheden, maar [eiser] kwam iedere keer weer met tegenwerpingen waardoor er geen successen zijn geboekt
Conclusie
[Eiser] wil op dit moment eigenlijk maar één baan en dat is beveiligingswerk in dagdienst bij zijn huidige werkgever. Wij zien dan ook geen mogelijkheden meer om [eiser] naar een andere werkgever te bemiddelen.
Planning
Afsluitend traject vanwege het ontbreken van de wil tot verandering bij de betrokken medewerker."
1.16 PreNed schreef [eiser] bij brief van 22 november 2005:
"Op maandag 21 november 2005 hebben wij een gesprek gevoerd op ons vestigingkantoor te Rotterdam. Het doel van dit gesprek was om het out-placementtraject wat met Entrada hebt doorlopen te bespreken.
(...)
Op 4 november 2005 heb ik via Entrada een reactie ontvangen. In dit schrijven maken zij excuses voor de wijze waarop het traject met u is verlopen. Tevens geven zij in deze reactie een toelichting op de bevindingen die zij met u hebben gehad gedurende het traject. Toen ik in ons gesprek hierover wilde beginnen, bent u direct in de verdediging geschoten.
(...)
Daarna gaf u aan dat u bij het CWI bent geweest en dat een consulent u heeft geadviseerd om bij PreNed in dienst blijven, gezien uw leeftijd en opleiding. Voordat ik hierop heb kunnen reageren bent u hevig geëmotioneerd weggelopen, ondanks mijn verzoek om in gesprek te blijven. Helaas hebben we het gesprek hierdoor niet kunnen afronden. Desalniettemin wil ik u in deze kwestie nog wel een aantal zaken melden.
(...)
Uit de rapportage blijkt dat de inspanningen die verricht moeten worden om te komen tot een succesvolle bemiddeling eenzijdig vanuit Entrada is moeten komen. Ondanks enkele mogelijkheden tot het solliciteren in andere richtingen dan de beveiliging, kwam u telkens met tegenwerpingen waardoor er geen successen zijn geboekt.
Daarnaast heeft u in de loop van het traject aangegeven dat u eigenlijk maar 1 baan wenst en dat is beveiligingswerk in de dagdienst bij PreNed. Zoals al eerder aangegeven is een baan in de dagdienst in de beveiliging uitzonderlijk. Zelfs in uw huidige functie op het AZC 's-Gravendeel worden uw diensten buiten het normale rooster om gepland waardoor u nu dagdiensten en sporadisch een avonddienst draait.
Als eindconclusie geeft Entrada aan dat bij u de wil tot verandering ontbreekt, waarmee succes onmogelijk is. Door uw vroegtijdige vertrek uit het gesprek heb ik niet de kans gehad om een toelichting te geven op de visie van PreNed op het traject tot nog toe, daarom doe ik dat nu schriftelijk. (...)".
1.17 Vervolgens heeft PreNed het bureau Facility B.V. (hierna: Facility) ingeschakeld. Facility schrijft in haar intakerapportage van 16 december 2005:
"(...) Het doel van het intakegesprek is het inventariseren van de mogelijkheden tot externe herplaatsing van [eiser]. De reden voor het eventueel starten van een begeleidings- en bemiddelingstraject zijn enerzijds de fysieke klachten en daarbij behorende beperkingen van [eiser] en anderzijds de wil van [eiser] om alleen dagdiensten te draaien.
[Eiser] is nu 4 dagen per week werkzaam in de dagdienst. Doelstelling is volledige arbeidsgeschiktheid in december 2005. Dit wordt ondersteund door de arbo-arts in zijn bevindingen. Prened beveiliging heeft aangegeven wel tijdelijk [eiser] buiten het rooster om in de dagdienst te kunnen plannen in het kader van zijn huidige arbeidsongeschiktheid, maar dat dit geen structurele functie kan worden. Omdat de beveiligingsbranche nu juist het volcontinue karakter heeft is het niet mogelijk binnen Prened om structureel dagdiensten te draaien. Daarom hebben [eiser] en Prened in januari 2005 afgesproken om een outplacementtraject in te gaan. (...)
Tijdens het gesprek met cliënt krijgt ondergetekende de indruk dat betrokkene wil vasthouden aan zijn bestaande situatie, te weten een beveiligingsbaan op een COA gedurende de dagdiensten. Besproken is dat deze situatie moeilijk is om vast te houden, ook al blijft betrokkene werken hij Prened, dan nog biedt dat geen garantie voor het object waar hij op werkt.
Ondergetekende benadrukt bij betrokkene wat het doel is van het starten met een traject via Facility nl: het vinden van een passende functie voor [eiser] buiten Prened Beveiliging b.v. Tevens is besproken hoe dit traject eventueel vorm zal krijgen.
(...) Belangrijke factor die van invloed kan zijn op het succesvol verlopen van het begeleidingstraject en de uiteindelijke plaatsingsmogelijkheden is de rol cq motivatie van betrokkene. Het is belangrijk dat betrokkene accepteert dat hij op zoek gaat naar een baan buiten Prened Beveiliging bv. Vooralsnog heeft ondergetekende de indruk dat betrokkene nog veel vast houdt aan zijn bestaande situatie. Alvorens te starten met de daadwerkelijke begeleiding is het belangrijk dat betrokkene en werkgever voorzover dit nog niet is gebeurd duidelijk naar elkaar zijn wat het doel van het begeleidingstraject is. Tijdens het begeleidingstraject zal een duidelijke commitment van alle betrokken partijen verwacht worden.
Indien betrokkene de benodigde commitment toont, wordt de slagingskans van het bemiddelings- en begeleidingstraject als redelijk tot goed geacht. (...)"
1.18 Bij de intakerapportage van Facility van 16 december 2005 is een "Rapportage/probleemanalyse Psychologische Quick Scan" gevoegd van psychologe J. Torrente, waarin is vermeld:
"(...) Meneer kampt met zowel lichamelijke als spanningsklachten. Hij heeft last van een chronische darmontsteking en rapporteert moeheid, hoofdpijnen, piekeren en spanningen. Meneer komt enigszins verward over en heeft moeite zijn problematiek/klachten te schetsen in de juiste chronologische volgorde. Hij werkt reeds geruime tijd 4 dagen en hij draait geen nachtdiensten. Het eigen werk volledig uitvoeren, betekent een fulltime, aantal contacturen werken inclusief alle wisselende diensten. De verwachting is dat, gezien de beperkingen, eigen werk op korte-, middellange en lange termijn niet mogelijk zal zijn. Hieruit volgt de conclusie dat meneer duurzaam arbeidsongeschikt wordt geacht voor beveiligingswerk. (...) De algemene conclusie is dat het algehele niveau van psychisch functioneren, en daarmee samenhangend lichamelijk fun-ctioneren, inadequaat is. (...) Uitbreiding van aangepaste werkzaamheden is tot op dit moment niet mogelijk gebleken en gezien het psychische en lichamelijke functioneren van meneer zal dit op korte, middellange en lange termijn eveneens geen mogelijkheid zijn. Daarmee is duurzame arbeidsongeschiktheid voor beveiligingswerk een feit. (...) Gezien het feit dat er een ongunstige prognose bestaat voor wat betreft volledige inzetbaarheid in eigen werk, lijkt uitgebreider testpsychologisch onderzoek weinig toegevoegde waarde te kunnen bieden. (...) Gezien de problematiek van meneer, behoort volledig herstel op de korte, middellange en lange termijn niet tot de mogelijkheden. (...)."
1.19.1 [Eiser] heeft op 13 februari 2006 een "Aanvraag WIA-uitkering" van UWV ondertekend. Daarbij waren onder meer gevoegd een "Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA Onderdeel van het reïntegratieverslag" van 3 februari 2006 en een "Oordeel van de werknemer Reïntegratieverslag" van 7 februari 2006. In eerst bedoeld verslag schrijft de bedrijfsarts:
"(...) Betrokkene heeft reële medische klachten ivm ziekte: is onder behandeling van internist.
Beperkingen: 's nachts werken, hoge werkdruk, werk met hoge concentratie-eisen en werk met veel stress.
Mijn prognose voor volledige werkhervatting in eigen werk, gezien de beperkingen, is somber.
Uitbreiding van aangepaste werkzaamheden, gezien de psychische en lichamelijke functioneren van betrokkene, zal op de korte, middellange en lange termijn eveneens geen mogelijkheid zijn (...)."
1.19.2 [Eiser] heeft het "Oordeel van de werknemer Reïntegratieverslag" ondertekend en aangegeven het eens te zijn met het laatstgeciteerde oordeel van de bedrijfsarts. Zo schrijft [eiser] onder meer:
"(...) Wij zijn bezig met passend werk te vinden buiten het bedrijf aangezien binnen het bedrijf Prened geen opties zijn. Bij elk gesprek is dit aangegeven (...) Hierbij wil ik mededelen dat ik ruim 14 jaar in de Beveiliging zit. Asiel opvang. Ik heb ook pogingen gedaan voor ander werk maar gezien mijn leeftijd (52 jaar) is het advies bij je bedrijf te blijven en passend werk te doen gezien de ziekte. Wat zijn de garanties voor de toekomst als ik uit Prened weggaat. (...)"
1.20 Facility heeft in haar voortgangsrapportage van 13 maart 2006 geschreven:
"(...) Hij werkt redelijk goed mee in de coachingsgesprekken door zich open en kwetsbaar op te stellen. De tot op heden verstrekte opdrachten heeft betrokkene nog onvoldoende uitgevoerd. Betrokkene geeft aan dat door zijn klachten het te veel inspanning is om de opdrachten in zijn geheel te maken. Tevens zijn twee afspraken in het begeleidingstraject komen te vervallen omdat betrokkene zich heeft ziek gemeld. Dit is ook aan de opdrachtgever gecommuniceerd.
Mede door bovenstaande is er een stagnatie in het traject opgetreden. Betrokkene is hiermee geconfronteerd en geeft aan de zin van het traject in te zien en geeft tevens aan zeker welwillend te zijn, maar zich door zijn klachten soms niet in staat te achten aan de gestelde eisen te voldoen. Dit komt volgens [eiser] mede door de vier dagen per week die hij op dit moment bij Prened werkt. Betrokken heeft aangegeven dit als erg zwaar te ervaren. (...)
Het belangrijkste dat op dit moment gerealiseerd is tijdens het traject, is dat betrokkene meer afstand gaat nemen van zijn werkgever en openstaat voor functies buiten de Prened Organisatie. Betrokkene heeft inmiddels op verzoek van ondergetekende naar alternatieve vacatures gezocht waar hij zichzelf geschikt voor acht. Deze vacatures liggen echter nog steeds op het gebied van beveiliging (maar zonder onregelmatigheidsdiensten).
De persoonlijke groei van betrokkene is momenteel nog beperkt zichtbaar, het lijkt er soms op dat zijn psychische en daardoor ook lichamelijke klachten toenemen. (...)"
1.21 Agens heeft de re-integratie overgenomen van Facility. In een niet gedateerde "voortgangsrapportage" wordt melding gemaakt van een aanmelding op 21 maart 2006 en een laatste telefonisch contact tussen Agens en PreNed op 21 april 2006. In deze rapportage is vermeld:
"(...) Met haar (hof: [betrokkene 1] van PreNed) heeft werkadviseur afgesproken eerste de uitslag van het UWV af te wachten met betrekking tot de voor kandidaat aangevraagde ontslagvergunning. Deze wordt in mei 2006 verwacht. Als er daarover duidelijkheid is, zal werkadviseur samen met kandidaat het traject opstarten. Zij geeft aan dat het van belang is dit af te wachten omdat er dan met een schone lei begonnen kan worden aan de re-integratie van kandidaat.
(...)
Uit het kennismakingsgesprek met kandidaat bleek dat hij op zich wel bereid is naar werk buiten Prened te zoeken, alleen geeft hij aan dat hij geen idee heeft van zijn mogelijkheden. Vandaar dat werkadviseur voorstelt om kandidaat deel te laten nemen aan een training. Hierin wordt aandacht besteed aan het in kaart brengen van zijn kwaliteiten en mogelijkheden. Ook wordt er aandacht besteed aan zijn sollicitatievaardigheden. Parallel daaraan zal kandidaat een beroepskeuzetest invullen om zodoende een duidelijker beeld te krijgen van zijn interesses. Op basis van de training en de uitslag van de test zal kandidaat met ondersteuning van de werkadviseur een plan van aanpak maken, deze zal als leidraad dienen voor de verdere bemiddeling. Als kandidaat zijn kwaliteiten, wensen en mogelijkheden helder heeft, zal hij het mobiliteitscentrum bezoeken. Hier zal hij, met ondersteuning van werkadviseur, de markt concreet gaan benaderen. Ook zal hij van werkadviseur instructie krijgen op het gebied van solliciteren".
1.22 Aan het door Agens geadviseerde "traject" is vervolgens geen invulling gegeven.
1.23 UWV heeft [eiser] bij brief van 5 mei 2006 meegedeeld dat hij bij einde wachttijd minder dan 35% arbeidsongeschikt werd geacht en dus per 6 mei 2006 niet in aanmerking kwam voor een WIA-uitkering. In die brief is vermeld:
"(...) De belangrijkste beperkingen gelden ten aanzien van concentreren en verdelen van de aandacht (niet de hele dag continue achter elkaar), veelvuldige deadlines of productiepieken, emotionele problemen van anderen hanteren, omgaan met conflicten (kan wel telefonisch of schriftelijk contact hanteren) en u bent aangewezen op een voorspelbare werksituatie zonder leidinggevende aspecten. (...) Niet toegestaan arbeidspatroon: nachtdiensten. (...) Vanwege uw beperkingen kunt u uw oorspronkelijke werk naar mijn mening op 5 mei 2006 (het beoordelingsmoment) nog niet (volledig) doen. (...) U bent geschikt voor ander gangbaar werk. (...)."
1.24 Op 12 mei 2006 is [eiser] "arbeidsongeschikt uitgevallen". [Eiser] heeft nadien geen werkzaamheden meer voor Trigion verricht. Trigion heeft de loonbetalingen aan [eiser] per 14 mei 2006 stopgezet. UWV heeft [eiser] ingaande 12 mei 2006 een Ziektewetuitkering toegekend.
1.25 Trigion heeft bij brief van 8 juni 2006 toestemming gevraagd aan CWI om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. De gevraagde toestemming is door de CWI verleend bij brief van 10 november 2006, waarin is vermeld:
"(...) Teneinde te kunnen beoordelen of er voor betrokkene nog mogelijkheden zijn om bij u zijn eigen (aangepast) werk dan wel ander passend werk te verrichten, is door mij advies gevraagd aan UWV.
In dit desgevraagd aan mij op 18 augustus 2006 uitgebracht advies komt de arbeidsdeskundige van UWV tot de conclusie dat te verwachten valt dat de arbeidsongeschiktheid van betrokkene blijft voortduren en dat u aannemelijk heeft gemaakt dat u noch op dit moment, noch in de nabije toekomst herplaatsingsmogelijkheden heeft in de vorm van aangepast werk of ander passend werk, aangezien het werk van beveiliger - kijkende naar de relevante beperkingen van betrokkene - nooit voorspelbaar genoeg is en er altijd kans bestaat op conflicten.
Bovendien heeft verzekeringsarts in zijn rapportage d.d. 10 april 2006 aangegeven dat er op korte termijn geen verbetering te verwachten is, dus de beperkingen zullen niet binnen 26 weken verminderd zijn.
(...)
Ik merk hierbij op dat hoewel het advies van UWV niet bindend is, ik aan dit deskundigenoordeel groot gewicht toe dien te kennen. Betrokkene heeft weliswaar kanttekeningen bij het desbetreffende advies geplaatst, echter zulks doet niet af aan de eindconclusie. Mij resteert dan ook niet anders dan het deskundigenoordeel van UWV voor juist houden.
Aangezien UWV verwacht dat betrokkene blijvend ongeschikt is voor beveiligingswerkzaamheden en daarnaast tot de conclusie is gekomen dat binnen uw onderneming geen andere passend werk voor hem voorhanden is, ben ik van mening dat voortzetting van het onderhavige dienstverband niet langer zinvol is nu bovendien herplaatsing in- dan wel extern niet geslaagd is (...)."
1.26 Trigion heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 27 december 2006 opgezegd tegen 22 februari 2007.
2. Procesverloop
2.1 Op 13 februari 2007 heeft [eiser] Trigion gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam. Naast betaling van achterstallig loon van € 35.397 heeft hij in eerste aanleg primair herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair betaling van € 101.000 c.a. gevorderd wegens kennelijk onredelijk ontslag.
2.2 De Kantonrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 26 juni 2007 afgewezen.
2.3 [Eiser] heeft beroep ingesteld. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft hij zijn eis verminderd door de vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst te laten varen.(3)
2.4.1 In rov. 2.5-2.8 van het arrest van 30 december 2008 gaat het Hof eerst in op de loonvordering. Het Hof begrijpt deze aldus dat het gaat om de periode van 14 mei 2006 - 22 februari 2007. Gememoreerd wordt dat de vordering is gestoeld op de stelling dat [eiser] zich beschikbaar heeft gehouden voor werk en re-integratie (rov. 2.5 en 2.6). Het Hof overweegt hieromtrent dat [eiser] op 6 mei 2004 arbeidsongeschikt is geworden en sindsdien de bedongen arbeid niet meer volledig heeft verricht. Op 12 mei 2006 (toen de 104-wekentermijn van art. 7:629 BW Pro was verstreken) is hij volledig arbeidsongeschikt uitgevallen voor de aangepaste werkzaamheden die hij op dat moment in de dagdienst bij AZC verrichtte. In verband daarmee is [eiser] door UWV met ingang van 12 mei 2006 in aanmerking gebracht voor een Ziektewetuitkering. Volgens het Hof heeft [eiser], mede gelet op het verweer van Trigion, onvoldoende onderbouwd dat het aangepaste werk bij AZC het bedongen werk was geworden, zodat hij (toch) op grond van art. 7:629 BW Pro recht op loon heeft. Indien [eiser] zijn vordering heeft willen baseren op art. 7:628 lid 1 BW Pro is deze volgens het Hof eveneens onvoldoende onderbouwd. Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat genoemd aangepast werk "passende arbeid" is in de zin van art. 7:658a lid 4 BW, wat [eiser] stelt maar Trigion betwist (volgens Trigion was sprake van een plaatsing boven sterkte op arbeidstherapeutische basis) dan geldt dat [eiser] recht op loon heeft indien hij zich jegens Trigion bereid heeft verklaard het aangepaste werk te verrichten en Trigion hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld (HR 8 november 1985. NJ 1986, 309). Van zodanige bereidverklaring van [eiser] na 12 mei 2006 is niet gebleken. Immers heeft [eiser] zich op 12 mei 2006 ziek gemeld voor dat aangepaste werk, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij zich voor het einde van het dienstverband hersteld heeft gemeld (rov. 2.7). Het Hof wijst de loonvordering hierom af. De vragen of het aangepaste werk passende arbeid was en of Trigion voldoende heeft gedaan om [eiser] in de dagdienst te plaatsen behoeven daarom geen bespreking meer (rov. 2.8).
2.4.2 In rov. 2.9 e.v. gaat het Hof in op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. In rov. 2.16 e.v. staat het Hof stil bij [eiser]s beroep op het gevolgencriterium. Het Hof stelt in rov. 2.16 voorop dat vaste rechtspraak is dat bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking moeten worden genomen,(4) waaronder de vraag of aan de werknemer bij het einde van het dienstverband een vergoeding is toegekend. Het Hof verwijst vervolgens naar een reeks arresten die het op 14 oktober 2008 heeft gewezen(5) in zaken waarin (eveneens) vergoedingen waren gevorderd op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In die arresten had het Hof overwogen dat het voortaan zou uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%, waarbij door middel van de correctiefactor met de relevante omstandigheden rekening wordt gehouden voor de hoogte van de vergoeding. Het Hof overweegt dat het in deze zaak recht zal doen "op het beroep op het gevolgencriterium" overeenkomstig rov. 5.2 en 5.3 van zijn arrest, te vinden onder nummer LJN BF7002. Daarop wordt overwogen:
"2.17 Een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden is, anders dan [eiser] verdedigt, niet aangetoond. Uit de bevindingen van de bedrijfsarts en de brief van Stichting De Hoop blijkt van ernstige privéproblematiek die causaal is voor de arbeidsongeschiktheid. [Eiser] heeft eerst bij gelegenheid van het pleidooi het gestelde causaal verband onderbouwd, en wel met de enkele stelling dat [eiser] moeite heeft met agressie- en frustratiesituaties, die veel voorkomen op asielzoekerscentra. Die stelling is, mede gezien de overigens door [eiser] niet inhoudelijk bestreden ernstige privéproblematiek als oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, een onvoldoende onderbouwing van een causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid.
2.18 De vraag is dan of Trigion en haar rechtsvoorgangers haar re-in-tegratieverplichtingen onvoldoende zijn nagekomen (...).
2.19 Van belang is dat de traagheid aan de zijde van Entrada voor rekening en risico van Trigion komt. PreNed had een eigen verplichting om re-integratie actief te bevorderen en daarop toe te zien (artikel 7:658a leden 1 en 2 BW), terwijl het haar keuze was om Entrada in te schakelen. Actief toezicht op de activiteiten van Entrada was te meer geboden nu de initiële insteek van Entrada in strijd was met de tussen PreNed en [eiser] gemaakte afspraken, zoals deze zijn vastgelegd in de brief van 24 december 2004. Entrada heeft in het in rechtsoverweging 1.9 geciteerde plan van 27 januari 2005 ervoor gekozen om voor [eiser] te zoeken naar beveiligingswerkzaamheden met een vaste standplaats, terwijl in de brief van 24 december 2004 was vastgelegd dat werken in de beveiligingsbranche geen optie meer was.
2.20 Het hof acht van belang dat PreNed zich aan de adviezen van Entrada, Facility en UWV heeft gehouden en daarmee als goed werkgever heeft gedragen. Zo is gefaciliteerd dat [eiser] conform zijn wens vier dagen per week in de dagdienst op het AZC kon werken. Trigion heeft gesteld dat die plaatsing "boven sterkte" was, wat [eiser] heeft betwist. Uit de brief van PreNed van 22 november 2005 en de intakerapportage van Facility van 16 december 2005, welke stukken niet inhoudelijk door [eiser] zijn bestreden, leidt het hof echter af dat [eiser] ermee bekend was dat die plaatsing "boven de sterkte" was. Deze inspanningen van PreNed acht het hof temeer van belang gezien de privéoorzaak van de arbeidsongeschiktheid.
2.21 Het hof acht aan Trigion verwijtbaar dat zij niets met het door A-gens geadviseerde "traject", als geciteerd in rechtsoverweging 1.20, heeft gedaan. Genoemd advies dateert van april/mei 2006 en Trigion heeft tot en met 22 februari 2007, een periode van afgerond negen maanden, geen enkele re-integratieactiviteit meer ondernomen. Daarmee is [eiser] de kans ontnomen om - bij voorbeeld in de groep van ondernemingen waartoe Trigion behoort - te worden herplaatst. Uit het advies van Agens blijkt dat [eiser], die onbetwist een slechte arbeidsmarktpositie had, op dat moment bereid was zich extern te oriënteren. (...) Bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst zou er meer tijd zijn geweest om aan de (externe) re-integratie van [eiser] te werken. Aan de consequenties van het gemaakte verwijt doet evenwel af dat [eiser] van (verdere) re-integratieactiviteiten geen hoge verwachtingen mocht hebben, gezien de ernstige beperkingen van [eiser] en de (verwezenlijkte) verwachting dat de beperkingen eerder toe dan af zouden nemen.
2.22 [Eiser] heeft zich naar het oordeel van het hof te lang op het standpunt gesteld dat herplaatsing zou dienen plaats te vinden in beveiligingswerkzaamheden in de dagdienst bij PreNed, waardoor de kans op een succesvolle re-integratie negatief is beïnvloed.
2.23 Gezien het voorgaande, in onderlinge verband en samenhang bezien, mede in aanmerking genomen de leeftijd en arbeidsmarktpositie van [eiser], en het gegeven dat Trigion aan [eiser] bij zijn ontslag geen vergoeding heeft toegekend, is het ontslag kennelijk onredelijk."
2.4.3 Vervolgens stelt het Hof de omvang van de schadevergoeding vast aan de hand van de kantonrechtersformule:
"2.24 De vraag is dan welke schadevergoeding dient te worden toegekend. De voorgaande rechtsoverwegingen in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat aan [eiser] een schadevergoeding dient te worden toegekend gelijk aan 70% van de kantonrechtersformule, waarbij de C-factor door het hof op 0,5 wordt bepaald.
2.25 De vraag is vervolgens met welke A-factor moet worden gerekend, nu partijen van mening verschillen over de lengte van het dienstverband. Er is debat over de vraag of moet worden gerekend vanaf 4 januari 1999, de datum waarop [eiser] en PreNed een arbeidsovereenkomst met elkaar zijn aangegaan, dan wel vanaf 3 augustus 1992, de datum waarop [eiser] bij NL '86 in dienst is getreden. [Eiser] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zijn dienstverband een aanvang nam op 4 januari 1999, maar in een later stadium gesteld dat er bij zijn indiensttreding bij PreNed sprake was van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] die laatste stelling onvoldoende onderbouwd aan de hand van de in artikel 7:662 BW Pro gestelde eisen. [Eiser] stelt slechts dat "de beveiliging overging van NL '86 naar PreNed en heeft in dat verband verwezen naar een beschikking van de rechtbank Groningen, sector kanton, op locatie Groningen van 17 februari 2004 (LJN AO6504), kennelijk met de gedachte dat die zaak vergelijkbaar is met onderhavig geding. In hoeverre die zaak vergelijkbaar was met de contractswisseling op het AZC te 's-Gravendeel is echter niet onderbouwd. De enkele contractswisseling is geen overgang van onderneming. Gesteld noch gebleken is dat er activa of een wezenlijk deel van het beveiligingspersoneel, qua aantal en deskundigheid, van NL '86 is overgegaan naar PreNed. In dat opzicht is door [eiser] niets gesteld. Ook het door [eiser] overgelegde getuigschrift van NL '86 duidt niet op een overgang van onderneming. Het voorgaande betekent dat het hof uit zal gaan van een datum indiensttreding van 4 januari 1999, zodat de A-factor 13 bedraagt ((2x2)+(6x 1,5)= 13).
2.26 Dat betekent dat de vergoeding bedraagt: 13 (gewogen) dienstjaren x (€2.117,23) x 0,5 = € 13.762,-- te verminderen met 30%, zodat Trigion aan [eiser] een bedrag groot (afgerond) € 9.600,-- dient te voldoen. (..)"
2.4.4 Het Hof vernietigt het vonnis van de Kantonrechter en veroordeelt Trigion om € 9.600 te betalen aan [eiser].
2.5 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Trigion heeft het beroep bestreden; zij heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Inleiding
3.1 In cassatie gaat het vooral om het volgende. Het Hof is - in navolging van partijen(6) - bij de vaststelling van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding uitgegaan van de zogenaamde kantonrechtersformule die door de kantonrechters is ontwikkeld ter vaststelling van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW Pro, zij het dat het Hof daarop een korting van 30% heeft toegepast. Zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep wordt hierover geklaagd.
3.2 Het principale cassatieberoep behelst daarnaast nog twee andere klachten: één over de aanvang van het dienstverband van [eiser] en in dat verband de vraag of een contractswisseling heeft te gelden als overgang van onderneming en één met betrekking tot 's Hofs afwijzing van de loonvordering in rov. 2.7. In het incidentele cassatieberoep wordt voorts opgekomen tegen de proceskostenveroordeling.
3.3 Ik meen er goed aan te doen eerst de meest verstrekkende incidentele klacht met betrekking tot 's Hofs oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag te behandelen; zie onder 4.
3.4 Alvorens in te gaan op de klachten over 's Hofs toepassing van genoemde formule moet m.i. onder ogen worden gezien of partijen hierover in cassatie met vrucht kunnen klagen nu het Hof - zij het met een niet door hen bepleite reductie - niet anders heeft gedaan dan aansluiten bij het partijdebat; zie onder 5.
4. Behandeling van onderdeel 1 onder a van het incidentele middel
4.1 Onderdeel 1 sub a van het incidentele middel verwijt het Hof er in rov. 2.16 vanuit te gaan dat ingeval de werkgever de werknemer voor het verlies van de dienstbetrekking niet een vergoeding toekent ter hoogte van de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% dat ontslag in beginsel kennelijk onredelijk is. Volgens het onderdeel is deze vuistregel onjuist aangezien bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen.
4.2.1 Het Hof stelt in rov. 2.16 voorop dat "naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen". Volgens het Hof volgt in dat verband uit de wet dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen. In zoverre valt op 's Hofs arrest niets aan te merken.
4.2.2 Vervolgens verwijst het Hof evenwel - nog steeds in rov. 2.16 - naar en sluit het aan bij rov. 5.2 en 5.3 van zijn eerdere arrest van 14 oktober 2008, LJN BF7002. In rov. 5.2 wordt de kantonrechtersformule, "ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is" tot uitgangspunt genomen. Daarbij wordt in rov. 5.3 weliswaar de kanttekening geplaatst dat dit "niet [betekent] dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding" "overeenkomstig de kantonrechtersformule (..) verminderd met 30%" sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, maar zulks is volgens dat arrest "veelal wel het geval".
4.3 De onder 4.2.2 geciteerde vuistregel vond bij Uw Raad in de arresten [A/B] en [C/D] geen genade.(7) De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, is volgens Uw Raad niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid moet immers sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
4.4.1 In de onderhavige zaak heeft het Hof het ontslag blijkens rov. 2.23 kennelijk onredelijk bevonden op grond van een groot aantal omstandigheden:
(i) de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van [eiser] is gelegen in ernstige privé-problematiek (rov. 2.17);
(ii) de traagheid van het door Trigion in het kader van de re-integratie, althans outplacement van [eiser] ingeschakelde bureau Entrada, komt voor rekening en risico van Trigion (rov. 2.19);
(iii) Trigion heeft zich steeds aan de adviezen van Entrada, Facility en UWV gehouden (rov. 2.20);
(iv) Trigion heeft in feite de negen maanden voorafgaand aan het ontslag geen enkele re-integratieactiviteit ondernomen, terwijl [eiser] bereid was zich extern te oriënteren en Agens had geadviseerd om [eiser] aan een training en beroepskeuzetest te laten deelnemen om daarna met een "werkadviseur" concreet de markt te benaderen (rov. 2.21);
(v) [eiser] heeft zich te lang op het standpunt gesteld dat herplaatsing diende plaats te vinden binnen de beveiliging waardoor de kans op succesvolle re-integratie negatief is beïnvloed (rov. 2.22);
(vi) de leeftijd en de arbeidsmarktpositie van [eiser] (rov. 2.23); en
(vii) het gegeven dat aan [eiser] geen vergoeding is toegekend (rov. 2.23).
4.4.2 's Hofs oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is, wordt in rov. 2.23 gebaseerd op "het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien".
4.5 Heel erg helder is het onder 4.4.2 genoemde oordeel niet. Met name komt niet goed uit de verf welke rol daarin is weggelegd voor 's Hofs in rov. 2.16 omschreven uitgangspunt. Die onduidelijkheid wordt versterkt doordat een aantal van de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden nu juist tegen het aannemen van kennelijke onredelijkheid pleit. Dat geldt met name voor de omstandigheden vermeld onder 4.4.1 sub i, iii, en v.
4.6 Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat het Hof in de onderhavige zaak, evenals in de zaak [A/B], "weliswaar [heeft] overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen", maar dat het "desondanks klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel [heeft] aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn."(8) Dat laatste oordeel van het Hof getuigde volgens Uw Raad van een onjuiste rechtsopvatting.
4.7 De overeenkomsten tussen de onderhavige zaak en de zaak Van der Grijp/ Stam zijn m.i. groter dan de verschillen. Daarom snijdt het hier besproken onderdeel hout.
5. Kan wel met vrucht worden geklaagd over toepassing van de kantonrechtersformule?
5.1.1 Onder 3.1 zagen we al dat beide partijen pijlen richten op 's Hofs gebruik van de kantonrechtersformule bij de begroting van de aan [eiser] toegekende kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Dat is wél en niet opmerkelijk. Niet omdat inmiddels is gebleken dat Uw Raad deze benadering met kracht van de hand wijst, zij het dat dit ten tijde van het formuleren van de principale en incidentele klachten nog niet bekend was. Wél omdat [eiser] deze benadering zelf heeft bepleit, terwijl zij door Trigion niet is bestreden.
5.1.2 In zijn s.t. sub 2.9 doet [eiser] een poging om het tegendeel te benadrukken. In de mvg onder 25 zou hij voor een ander anker zijn gaan liggen. Dat betoog berust m.i. op een misverstand. Daaraan doet niet af dat in de mvg ter plaatse een groot aantal omstandigheden wordt genoemd. Maar dat gebeurt, zoals ook blijkt uit de daarop volgende paragraaf, om duidelijk te maken dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Daar komt bij dat deze omstandigheden, ook bij toepassing van de kantonrechtersformule, van belang kunnen zijn, bijvoorbeeld in het kader van de invulling van de c-factor.
5.2 Daarom rijst de vraag of [eiser] in het licht van art. 130 Rv Pro. in cassatie nog wel met vrucht kan klagen dat het Hof de vergoeding heeft vastgesteld aan de hand van de kantonrechtersformule. Immers heeft hij deze zelf ten grondslag heeft gelegd aan zijn eis.
5.3 Ingevolge art. 24 Rv Pro. dient de rechter de zaak te onderzoeken en te beslissen op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering ten gronde hebben gelegd. Art. 149 Rv Pro. bepaalt, voor zover hier van belang, dat feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist door de rechter als vaststaand moeten worden beschouwd, tenzij het gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Niettegenstaande het woord "rechten" gaat het hier om de erkenning van gestelde feiten en niet om "erkenning" van de juistheid van de juridische waarderingen van de wederpartij.(9)
5.4 Deze artikelen brengen het beginsel van de partijautonomie tot uitdrukking alsmede het daarmee corresponderende beginsel van de lijdelijkheid van de rechter. Daarnaast kent ons recht het beginsel 'ius curia novit', dat is neergeslagen in art. 25 Rv Pro., dat de rechter verplicht om de rechtsgronden aan te vullen. Binnen het door partijen geschapen feitelijk kader moet de rechter beoordelen welke rechtsregel van toepassing is, ook als partijen uitgaan van de toepasselijkheid van een andere rechtsregel. De rechter is dan ook niet gebonden aan (eventuele) rechtsbeschouwingen van partijen.(10) Dat geldt zelfs ingeval beide partijen van eenzelfde onjuiste rechtsopvatting uitgaan: ook in dat geval is de rechter niet ontslagen van zijn plicht rechtsgronden aan te vullen.(11) De rechter moet zelfstandig nagaan of de gestelde feiten toewijzing van de vordering - op welke grond dan ook - wettigen.
5.5 De plicht van de rechter om de rechtsgronden aan te vullen is evenwel niet onbegrensd. Zo mag de rechter de grenzen van de rechtsstrijd niet overschrijden. De aangevoerde feiten moeten het ingeroepen rechtsgevolg ook op de niet-gestelde grondslag kunnen rechtvaardigen. Bovendien moet de opstelling van een procespartij de rechter wel de ruimte laten om op een andere dan de ingeroepen grondslag te beslissen.(12) Als de eisende partij een grondslag uitdrukkelijk uitsluit, kan de rechter de vordering daarop in beginsel niet toewijzen.
5.6 Ik durf niet zo ver te gaan dat [eiser] een andere begroting van zijn schade dan die welke hij heeft bepleit, uitdrukkelijk heeft uitgesloten. Laat staan dat Trigion dat zou hebben gedaan, wat van belang is in het kader van de incidentele klachten. Maar hoe men het keert of wendt, er wringt iets in een situatie waarin partijen bij de cassatierechter aankloppen met de klacht dat een Hof hun benadering heeft gevolgd. Zelfs wanneer die klacht berust op voortschrijdend inzicht.
5.7 In de s.t. van [eiser] wordt in dit verband - begrijpelijkerwijs - onder 2.9 beroep gedaan op het arrest [C/D]. Betoogd wordt: "[n]u ook in die zaak het cassatieberoep gegrond is verklaard, zou, indien een beroep op de kantonrechtersformule door [eiser] wordt aangenomen, niet in te zien zijn, waarom vernietiging van het bestreden arrest moet worden geweigerd."
5.8 Juist is dat ook in de zaak [C/D] eiser tot cassatie klaagde over de toepassing door het Hof van de door hem zelf bepleite kantonrechtersformule. Daarom had ik in mijn conclusie in die zaak onder 3.3 betoogd dat de klachten van Rutten daarop stukliepen; Uw Raad is daarin niet meegegaan.
5.9 Hoe dat zij, tussen de onder 5.8 genoemde zaak en de onderhavige zit een m.i. niet onbeduidend verschil. In eerstgenoemde zaak vorderde Rutten een bedrag conform de kantonrechtersformule, "althans een bedrag welk het hof billijk acht".(13) Mogelijk heeft dat Uw Raad ertoe geïnspireerd om - impliciet - aan te nemen dat partijen niet louter beoordeling hadden gevorderd op grondslag van de kantonrechtersformule zodat niet kon worden gezegd dat de cassatieklacht niets anders deed dan een door het Hof omarmd, eerder zelf uitgedragen standpunt, te bestrijden. In de onderhavige zaak is de vordering in prima expliciet en uitsluitend gebaseerd op de uitkomst van de kantonrechtersformule, terwijl in het verdere debat van die benadering niet - laat staan uitdrukkelijk - afstand is genomen.
5.10 Ik blijf het een minder gelukkige gang van zaken vinden dat partijen aan de cassatiepoort kunnen komen kloppen om een oordeel te bestrijden dat strookt met hun eerdere wensen. Dat is geenszins louter een gevoelsmatig argument, noch ook alleen een doelmatigheidsargument.
5.11 In een reeks conclusies heb ik aandacht gevraagd voor de onderbelichte problematiek van de fictie dat een ieder wordt geacht het recht te kennen. Een - zoals de meeste ficties - onrealistisch uitgangspunt, maar een bitter noodzakelijk vertrekpunt ter vermijding van chaos. Het betekent nochtans dat partijen in voorkomende gevallen worden "afgerekend" op inzichten die zij alleen theoretisch konden kennen.
5.12 Voor onze zaak betekent deze fictie dat het er rechtens voor moet worden gehouden dat beide partijen hebben kunnen en moeten bevroeden dat hun benadering onjuist was. Dat betekent tweeërlei:
a. het onderstreept dat zij, nog steeds voortbouwend op de onvermijdelijke fictie, bewust hebben gekozen voor een bepaalde wijze van schadebegroting. Daarvan uitgaande, is aan gerede twijfel onderhevig of de feitenrechter daarvan mag afwijken;
b. zou worden aangenomen dat partijen de vrijheid hebben om, in afwijking van hun eigen door de rechter gevolgde stellingen, deze stellingen in cassatie te bestrijden dan rijst de vraag waarop de kostenveroordeling, die pleegt te worden verbonden aan vernietiging, wordt gebaseerd. Waarom moet deze buit worden toegekend aan een partij wier standpunt is gevolgd en die, nemen we aan, evenals haar wederpartij behoorde te weten dat dit standpunt niet juist was?
5.13 Voor cassatie is er nog een klemmender argument dat maant tot voorzichtigheid op dit punt. De rechtsontwikkeling binnen en buiten ons land pleegt zich te voltrekken aan de hand van beslissingen in concrete zaken. Dat is slechts anders indien en voor zover er concrete, harde en niet voor misverstand vatbare wetgeving is waarin feitelijk verschillende casus over één kam worden geschoren. Het probleem met de zo-even geschetste rechtsontwikkeling (en trouwens ook met veel wetgeving) is dat de rechter a) niet is geroepen een systeem op te bouwen en b) in de hem toegemeten (vaak krappe) tijd onmogelijk alle consequenties kan overzien voor allerlei niet evident aanpalende kwesties.
5.14 Naar gangbare inzichten kunnen partijen hun eis in cassatie niet vermeerderen.(14) Evenmin kunnen zij nieuwe feiten onder hun stellingen schuiven. Dat betekent dat zij niet kunnen profiteren van nieuwe inzichten (recente arresten; opvattingen in de doctrine of van cassatieadvocaten die anders aankijken tegen een zaak dan de advocaten in feitelijke aanleg). Wanneer, bijvoorbeeld, nieuwe rechtspraak (gewezen tijdens de cassatietermijn) uitwijst dat eerder niet erkende schadeposten hadden kunnen worden binnengesleept en/of dat bepaalde (niet eerder aangevoerde, maar wel aanwezige) feitelijke omstandigheden eerder niet aanvaarde grondslagen opleveren voor een vordering, dan kan daarop in cassatie dus niet met vrucht beroep worden gedaan.
5.15 Bij deze stand van zaken zou in mijn ogen minder bevredigend zijn om wel toe te laten dat nieuwe inzichten à la de onder 5.1 genoemde klachten in cassatie aan de orde zouden kunnen worden gesteld. Dat zou leiden tot een in mijn ogen moeilijk te rechtvaardigen verschil tussen niet wezenlijk verschillende situaties; zie nader onder 5.12.
5.16 Om al deze redenen zou het mijn sterke voorkeur hebben om de klachten die zien op onjuiste toepassing van de kantonrechtersformule te doen stranden. Ik besef daarbij dat dit pleidooi sterker is voor de klachten van [eiser] dan voor die van Trigion. Immers heeft Trigion niet meer of anders "gedaan" dan de vordering op dit punt niet te bestrijden.
5.17 Daar komt nog een praktisch argument bij. Ik kan niet goed beoordelen of de onder 5.14 en 5.15 bepleite afhandeling van de klachten een heilzame werking zou hebben voor de afdoening van aanhangige cassatieberoepen over de problematiek van kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen. Maar het is niet onwaarschijnlijk dat zij in de toekomst een probaat middel zou kunnen zijn om de cassatieboot af te houden in allerhande massa-claims of veel voorkomende procedures waarin Uw Raad wordt getracteerd op een veelheid van cassatieberoepen, bijvoorbeeld gebaseerd op binnen de cassatietermijn gebleken nieuwe inzichten. Zeker in een tijd waarin (vooral) het aansprakelijkheidsrecht zich, binnen en buiten onze landsgrenzen, aan het ontwikkelen is tot een nieuwe lucratieve industrie zou Uw Raad (en de samenleving) daar op enig moment veel baat bij kunnen hebben.
6. De hoogte van de vergoeding
6.1 Om de onder 5 genoemde redenen meen ik dat de klachten, gericht tegen de enkele toepassing door het Hof van de kantonrechtersformule, mislukken. Het gaat daarbij om de onderdelen 1.1 en 1.2 van [eiser] en onderdeel 1 sub b van Trigion.
6.2 Voor het geval Uw Raad hierover anders mocht oordelen, sta ik kort stil bij deze klachten ten gronde. Zij komen erop neer dat het Hof door de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te berekenen aan de hand van de kantonrechtersformule blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
6.3 Deze klachten treffen doel op de in het arrest [A/B](15) genoemde gronden. Daaraan doet niet af dat Uw Raad de feitenrechters enige ruimte heeft gelaten voor harmonisering, wat in februari dit jaar in het arrest [C/D](16) nader is uitgewerkt.
6.4 Onderdeel 1.3 van [eiser] en - mirabile dictu, want deze klacht is evident niet in haar belang - de voorlaatste alinea van onderdeel 1 sub b van Trigion kanten zich - kort gezegd - tegen de generieke korting van 30% genoemd in rov. 2.16 en 2.24 van 's Hofs arrest.
6.5 Met betrekking tot de generieke korting op de uitkomst van de kantonrechtersformule heeft Uw Raad in het arrest [A/B] overwogen dat (ook) deze zich niet verdraagt met de wijze waarop de rechter ingeval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding dient te bepalen.(17) In lijn daarmee heeft Uw Raad in het arrest [C/D] overwogen dat het stellen van de correctiefactor op - in die zaak - standaard 0,5 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: "de door het hof gebruikte formule [levert] een te globale, immers alleen aan een algemene weging van bepaalde factoren gerelateerde, maatstaf op (..), mede omdat daarbij als uitgangspunt geldt dat de hoogte van de schadevergoeding aan een maximum wordt gebonden" (rov. 3.6.2). Dat brengt mee dat de klachten slagen.
6.6 De onderdelen 1.4 en 1.5 principaal ventileren nog diverse klachten tegen de wijze waarop het Hof de kantonrechtersformule heeft gehanteerd. Zij missen belang nu het Hof deze formule niet aan de berekening van de vergoeding ten grondslag had mogen leggen.
7. De resterende principale klachten
7.1 Middel 2 principaal kant zich tegen rov. 2.25. Daarin overweegt het Hof kort gezegd dat [eiser] zijn stelling dat sprake is geweest van overgang van onderneming onvoldoende heeft onderbouwd aan de hand van de in art. 7:662 BW Pro gestelde eisen:
"[Eiser] stelt slechts dat "de beveiliging overging van NL '86 naar PreNed en heeft in dat verband verwezen naar een beschikking van de rechtbank Groningen, sector kanton, op locatie Groningen van 17 februari 2004 (LJN AO6504), kennelijk met de gedachte dat die zaak vergelijkbaar is met onderhavig geding. In hoeverre die zaak vergelijkbaar was met de contractswisseling op het AZC te 's-Gravendeel is echter niet onderbouwd. De enkele contractswisseling is geen overgang van onderneming. Gesteld noch gebleken is dat er activa of een wezenlijk deel van het beveiligingspersoneel, qua aantal en deskundigheid, van NL '86 is overgegaan naar PreNed. In dat opzicht is door [eiser] niets gesteld. Ook het door [eiser] overgelegde getuigschrift van NL '86 duidt niet op een overgang van onderneming."
7.2 Het middel is, blijkens de s.t. van mr Van Lange onder 3.1, ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste middel faalt. Die voorwaarde is niet vervuld zodat het middel geen behandeling behoeft. Ten overvloede ga ik er kort op in.
7.3 De kern van de klacht onder zowel a als c is "het overwachte en onjuiste gebruik van de kantonrechtersformule door het Hof" en daarmee een "gewijzigde visie van het Hof" (sub a) en "het gewijzigde standpunt van het Hof met betrekking tot de toepassing van de kantonrechtersformule" (sub c).
7.4 Aan deze klachten is geen touw vast te knopen, reeds omdat duister is wat zij van doen hebben met de bestreden rov. en ook omdat andermaal wordt miskend dat [eiser] zelf aansluiting heeft gezocht bij de thans door hem bestreden formule.
7.5 Onderdeel b voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven om welke stellingen het zou gaan, noch ook waar deze in de gedingstukken in feitelijke aanleg te vinden zijn.
7.6.1 Middel 3 komt op tegen rov. 2.7 van 's Hofs arrest waarin wordt overwogen dat de loonvordering ex art. 7:628 lid 1 BW Pro onvoldoende onderbouwd is. Onderdeel 3.1 betoogt dat deze overweging onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is in het licht der gedingstukken, althans blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Primair voert het onderdeel, naar ik begrijp, aan dat het Hof heeft miskend dat de werkgever ook na ommekomst van de 104 weken-termijn nog "re-integratiewerkzaamheden" dient te verrichten. Subsidiair dat 's Hofs oordeel eraan voorbij gaat dat sprake is van een oorzaak waardoor [eiser] niet heeft kunnen werken die voor rekening van Trigion dient te komen.
7.6.2 Onderdeel 3.2 klaagt vervolgens dat 's Hofs oordeel in rov. 2.7 dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich na 12 mei 2006 vóór het einde van het dienstverband hersteld heeft gemeld, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is "in het licht der gedingstukken".
7.7 Onderdeel 3.2 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt vermeld waar die stellingen zouden zijn te vinden.
7.8 Voor het slagen van een loonvordering is in elk geval de bereidheid van de werknemer om ofwel de bedongen ofwel andere passende arbeid te verrichten vereist. Het Hof heeft geoordeeld dat van een bereidverklaring tot het verrichten van passend werk na 12 mei 2006 niet is gebleken. Nu onderdeel 3.2 wegens de onder 7.7 genoemde ondeugdelijkheid mislukt, strandt ook onderdeel 3.1.
8. De slotklacht van Trigion
8.1 Resteert nog onderdeel 2 incidenteel. Deze klacht komt er, als ik het goed zie, op neer dat 's Hofs oordeel omtrent de kosten niet in stand kan blijven wanneer het arrest wordt vernietigd. Dat is op zich juist.
9. Afronding
9.1 Ik voel mij niet geroepen om een eigen oordeel te geven over de vraag of het litigieuze ontslag kennelijk onredelijk is. M.i. zijn zowel voor een ontkennende als voor een bevestigende beantwoording argumenten aan te voeren.
9.2 Het komt mij evenwel voor dat als het ontslag wordt geoormerkt als kennelijk onredelijk niet heel erg aannemelijk is dat de zilvervloot voor [eiser] zal binnenvaren. Nu wegens het mislukken van het tweede middel zal moeten worden uitgegaan van 's Hofs oordeel omtrent de lengte van het dienstverband lijkt niet onaannemelijk dat het bedrag waartoe het Hof is gekomen, ligt binnen een betrekkelijk ruime bandbreedte waarbinnen ook de verwijzingsrechter, bij hantering van de rechtens juiste maatstaf, zal opereren. Zo bezien is het financiële belang van deze zaak niet erg groot (meer).
Conclusie
Deze conclusie strekt, zowel in het principale als in het incidentele beroep, tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 1.1-1.27 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 30 december 2008. Een aantal typefouten heb ik ambtshalve gecorrigeerd.
2 Bedoeld zal wel zijn: familie.
3 Zie rov. 2.3 van 's Hofs arrest.
4 Het Hof verwijst in dit verband naar HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111.
5 LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136.
6 Zie expliciet de inleidende dagvaarding onder 18. Trigion heeft deze benadering als zodanig niet bestreden, maar bezwaar gemaakt tegen de door [eiser] bepleite factor c=3 (cva onder 31).
7 HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, RvdW 2009, 1405, JAR 2009/305 rov. 4.2 respectievelijk HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, RvdW 2010, 298, JAR 2010/72 rov. 3.5.2.
8 HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, RvdW 2009, 1405, JAR 2009/305, rov. 4.2.
9 R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden: de betekenis van art. 8:69 Awb Pro in het licht van art. 48 (oud) Rv (2007) blz. 71.
10 Idem blz. 70.
11 HR 3 september 1999, NJ 2001, 405 rov. 3.6.
12 T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2010) art. 25 Rv Pro. (Van Mierlo) blz. 89.
13 Zie rov. 2.5 van het arrest van het Hof Arnhem van 21 juli 2009.
14 Blijkens art. 418a Rv. is art. 130 Rv Pro. in cassatie niet van toepassing.
15 HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, RvdW 2009, 1405, JAR 2009/305.
16 HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, RvdW 2010, 298, JAR 2010/72 rov. 3.5.7.
17 Zie rov. 5.1.