Conclusie
Nr. 09/00233
Mr. Machielse
Zitting 29 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 29 december 2008 wegens 'schennis van de eerbaarheid op een plaats voor het openbaar verkeer bestemd' veroordeeld tot een gevangenisstraf van 1 maand, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht, en een werkstraf van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard.
2. Mr. I.A.C. Cools, advocaat te Rijen, heeft cassatie ingesteld en namens de verdachte bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof heeft nagelaten te reageren op het verweer dat er geen sprake is van voldoende wettig bewijs.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 27 december 2006 te Waalwijk, zich opzettelijk oneerbaar op een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, te weten de Bernhardstraat te Waalwijk, met ontbloot geslachtsdeel heeft bevonden."
3.3. Het Hof heeft hiertoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"1.
het proces-verbaal van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Oosterhout, team Waalwijk, dossiernummer PL2040/06-017605, afgesloten d.d. 20 februari 2007, aantal bladzijden 61, met alle daarin opgenomen processen-verbaal, alle bijlagen en alle overige daarin opgenomen en daarbij behorende stukken,
waaronder:
1a.
een ambtsedig proces-verbaal van aangifte d.d. 27 december 2006 van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Oosterhout, team Waalwijk, opgenomen als dossierpagina's 26 t/m 28 bij voornoemd proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisant [verbalisant 4], onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als de op 27 december 2006 aan voornoemde verbalisant afgelegde aangifte van [betrokkene 1], vader van [slachtoffer]:
Ik doe aangifte van openbare schennis der eerbaarheid. Mijn dochter [slachtoffer] van 9 jaar vertelde mij dat de verdachte kwetsende handelingen pleegde.
Ik heb een dochter genaamd [slachtoffer], 9 jaar oud. [slachtoffer] was op 27 december 2006 samen met haar broer [betrokkene 2], 13 jaar, naar het centrum van Waalwijk. [Betrokkene 2] had namelijk zijn fietssleutel verloren en in een put laten vallen. De sleutel lag op de hoek van de Bernhardstraat en de Stationstraat. [Slachtoffer] vertelde mij dat [betrokkene 2] op zijn knieën zat om met zijn hand de sleutel uit de put te halen. [Slachtoffer] stond naast [betrokkene 2] te kijken. Achter [betrokkene 2] kwam een oudere man van ongeveer 50 jaar oud staan. Deze man loopt op een gegeven moment naar [slachtoffer] toe. Hij ging tegen haar aan staan. Op een gegeven moment draaide [slachtoffer] zich om en zag dat deze man zijn piemel liet zien.
1b.
een ambtsedig proces-verbaal van studioverhoor d.d. 19 januari 2007 van de regiopolitie Midden en West Brabant, zeden team district 3, opgenomen als dossierpagina's 33 t/m 42 bij voornoemd proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 4 en 5], onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als de op 9 januari 2007 tijdens een studioverhoor aan verbalisanten [verbalisant 6 en 7] afgelegde verklaring van [slachtoffer]:
Mijn broer had zijn fietssleutel in de put laten vallen. Mijn vriendinnetje en ik mochten mee. Toen kwam er een meneer aangelopen en ging een beetje kijken. Mijn broer zat met zijn hand in de put, ik stond erbij en mijn vriendinnetje stond zo'n beetje aan de zijkant. Die man kwam aanlopen en ging een beetje zakken. De meneer ging achter mij staan. Toen liet hij zijn piemel zien.
1c.
een ambtsedig proces-verbaal van verhoor d.d. 28 december 2006 van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Oosterhout, team Waalwijk, opgenomen als dossierpagina's 31 en 32 bij voornoemd proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisant [verbalisant 8], onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als de op 28 december 2006 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:
Gisteren ben ik samen met papa op het politiebureau geweest om te vertellen dat een man zijn piemel aan mij had laten zien.
Vandaag, 28 december 2006, was ik samen met mijn moeder, vader, vriendinnetje en mijn broer in het centrum van Waalwijk. We zaten in de auto. Mama was aan het bellen met de politie in de auto. Ik zag toen dat dezelfde man van gisteren voorbij liep.
Ik heb toen tegen papa en mama gezegd dat dat precies dezelfde man was van gisteren met zijn piemel. Hij had precies dezelfde kleren aan. Ik herkende hem aan zijn wit/grijze snor en zijn grijs haar zat precies hetzelfde als gisteren. Ik herkende hem ook aan zijn rimpels in zijn gezicht. Mama en een kennis hebben toen die man vastgepakt. Daarna is de politie gekomen en die heeft de man meegenomen.
1d.
een ambtsedig proces-verbaal van verhoor d.d. 28 december 2006 van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Oosterhout, team Waalwijk, opgenomen als dossierpagina's 44 en 45 bij voornoemd proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisant [verbalisant 2], onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als de op 28 december 2006 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Woensdag 27 december 2006 was ik in het centrum van Waalwijk. Ik was samen met mijn zus [slachtoffer] en haar vriendinnetje [betrokkene 3].
Toen ik bezig was om de fietssleutel uit de put te halen, kwam er een man bij ons staan. Ik heb verder niet meer naar die man gekeken. Op een gegeven moment zag ik dat mijn zusje en haar vriendinnetje van de man wegliepen. Ik zag dat ze vies keken. Ik zei "wat doen jullie dom". Ik hoorde dat mijn zusje tegen mij zei "dat de man zijn piemel had laten zien".
1e.
een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen d.d. 29 december 2006 van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Oosterhout, team Waalwijk, opgenomen als dossierpagina's 29 en 30 bij voornoemd proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisant [verbalisant 1], onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als relaas van bevindingen van verbalisant voornoemd:
Donderdag 28 december 2006 omstreeks 13.10 uur heb ik telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 4], de moeder van het slachtoffer [slachtoffer]. Ik begreep van [betrokkene 4] dat zij samen met haar kinderen en man in de auto zat. Tijdens het gesprek hoorde ik kinderen gillen. Ik hoor dat [betrokkene 4] tegen mij roept: "de kinderen zien de dader bij de wibra naar binnen gaan". [Betrokkene 4] zei dat dit gezien de reactie van haar kinderen de man moest zijn die onzedelijke handelingen met haar dochter had verricht. [Betrokkene 4] riep tegen mij dat ze de man had tegengehouden. De politie is ter plaatse gekomen en heeft de man overgenomen.
1f.
een ambtsedig proces-verbaal van aanhouding d.d. 28 december 2006 van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Oosterhout, team Waalwijk, opgenomen als dossierpagina's 13 en 14 bij voornoemd proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 2 en 3], onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als relaas van bevindingen van verbalisanten voornoemd:
VERDACHTE:
Naam: [achternaam verdachte]
Voornamen: [voornamen verdachte]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1946 te [geboorteplaats]
Datum en tijd aanhouding:
Donderdag 28 december 2006 te 13.30 uur.
2.
een verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 15 december 2008, onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Ik was op 27 december 2006 in het centrum van Waalwijk, op de Bernhardstraat. Ik zag drie kinderen, een jongen en twee meisjes, bij een put staan. Ik ben naar die kinderen toegelopen en ik ben bij de put blijven staan. De jongen was bezig om met zijn arm in de put naar een fietssleutel te zoeken.
Ik heb geholpen met het zoeken naar het fietssleuteltje. Ik heb ook op mijn knieën gezeten. Ik heb bij de put gestaan, in de directe nabijheid van het meisje dat mij heeft beschuldigd."
3.4. Het Hof heeft omtrent het bewijs voorts het volgende overwogen:
"De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij van het subsidiair ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken.
Daartoe is door de raadsman aangevoerd dat de belastende verklaring van het slachtoffer [slachtoffer], zoals afgelegd ter gelegenheid van het studioverhoor, onvoldoende wettig bewijs vormt om op basis daarvan tot een veroordeling van het subsidiair ten laste gelegde feit te komen. Voor zover al sprake zou zijn van voldoende wettige bewijsmiddelen, bevat de
verklaring van het slachtoffer dermate veel inconsistenties en tegenstrijdigheden, dat op grond van die verklaring niet overtuigend kan worden bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het strafdossier blijkt dat [betrokkene 1], als vader en wettelijk vertegenwoordiger, namens het slachtoffer [slachtoffer] op 27 december 2007 bij de politie ter zake van het ten laste gelegde aangifte heeft gedaan. Bij die gelegenheid heeft hij onder meer verklaard:
- dat [slachtoffer] op 27 december 2007 samen met haar broer [betrokkene 2] naar het centrum van Waalwijk was gegaan, omdat [betrokkene 2] zijn fietssleutel was verloren en in een put had laten vallen;
- dat de sleutel (in de put) op de hoek van de Bernhardstraat en de Stationsstraat te Waalwijk lag;
- dat [slachtoffer] aan haar vader had verteld dat [betrokkene 2] op zijn knieën zat om met zijn hand de sleutel uit de put te halen en dat zij, [slachtoffer], naast [betrokkene 2] stond te kijken;
- dat achter [betrokkene 2] een oudere man van ongeveer 50 jaar oud kwam staan;
- dat deze man op een gegeven moment naar [slachtoffer] toe liep en zij zag dat deze man zijn piemel liet zien.
Naar aanleiding van bovenstaande aangifte is met het slachtoffer [slachtoffer] op 9 januari 2007 een studioverhoor afgenomen. Bij die gelegenheid heeft het slachtoffer - voorzover te dezen van belang en zakelijk weergegeven - onder meer verklaard:
- dat haar broer zijn fietssleutel in de put had laten vallen en zij, [slachtoffer], samen met een vriendinnetje meemochten;
- dat haar broer met zijn hand in de put zat, [slachtoffer] en haar vriendin er bij stonden en er een man kwam aanlopen;
- dat die man in de directe nabijheid van [slachtoffer] zijn piemel aan haar liet zien.
Het hof heeft geconstateerd dat het studioverhoor met [slachtoffer] door daartoe gecertificeerde zedenrechercheurs en met inachtneming van de nodige zorgvuldigheid heeft plaatsgehad.
Voorts constateert het hof dat de inhoud van [slachtoffer]'s verklaring tijdens het studioverhoor in de kern gelijkluidend is aan hetgeen - blijkens de weergegeven aangifte van de vader van [slachtoffer] - [slachtoffer] eigener beweging aan haar vader heeft toevertrouwd.
Voorts heeft het slachtoffer [slachtoffer] op 28 december 2006 een verklaring afgelegd, inhoudende dat zij op 28 december 2008, een dag na het bewuste voorval, de man die de dag ervoor zijn geslachtsdeel aan haar had getoond, had herkend. Zij herkende de man onder meer aan zijn wit/grijze snor, zijn grijze haar en zijn rimpels in zijn gezicht. In haar verklaring heeft zij verklaard dat na de herkenning haar moeder en een kennis de man hebben vastgepakt, waarna de politie de man heeft meegenomen (proces-verbaal van verhoor d.d. 28 december 2006, dossierpagina 31). Uit het proces-verbaal van aanhouding (dossierpagina 13) blijkt dat op 28 december 2006 is aangehouden de verdachte [verdachte], geboren [geboortedatum] 1946 te [geboorteplaats].
Voorts bezigt het hof tot het bewijs de verklaring van verdachte, voor zover deze inhoudt:
"Ik was op 27 december 2006 in het centrum van Waalwijk, op de Bernhardstraat. Ik zag drie kinderen, een jongen en twee meisjes, bij een put staan. Ik ben naar die kinderen toegelopen en ik ben bij de put blijven staan. Ik heb geholpen met het zoeken naar het fietssleuteltje. Ik heb ook op mijn knieën gezeten. Ik heb bij de put gestaan, in de directe nabijheid van het meisje dat mij heeft beschuldigd."
Op grond van het voorgaande is het hof tot het oordeel gekomen dat aan de betrouwbaarheid van [slachtoffer]'s verklaringen niet behoeft te worden getwijfeld. Het hof bezigt die verklaring dan ook tot bewijs, alsmede de verklaring van de verdachte zelf, die deze verklaring doet ondersteunen.
Het hof acht op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang gezien, bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan."
3.5. In de eerste plaats merk ik op dat het middel feitelijke grondslag mist voor zover daarin wordt betoogd dat ter terechtzitting in hoger beroep is verzocht de pleitnotities zoals voorgedragen voor de Rechtbank als herhaald en ingelast te beschouwen. Een dergelijk verzoek is niet terug te vinden in de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2008 staat overigens wel vermeld wat de raadsman aldaar ter verdediging heeft aangevoerd.
3.6. Het middel behelst zoals gezegd de klacht dat het Hof heeft nagelaten te reageren op het verweer dat er geen sprake is van voldoende wettig bewijs. Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. In hetgeen hiervoor onder 3.4 is weergegeven reageert het Hof immers op het gevoerde verweer. Voor zover het middel voorts bedoelt te klagen over die verwerping, in die zin dat er onvoldoende steunbewijs is voor de verklaring van [slachtoffer] en de bewezenverklaring dus eigenlijk slechts op de verklaring van één getuige steunt, geldt het volgende.
3.7. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv Pro - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval.(1)
3.8. De bewezenverklaring in de onderhavige zaak berust in overheersende mate op de verklaringen van [slachtoffer]. Uit de overige gebezigde bewijsmiddelen volgt dat [slachtoffer], haar broer, haar vriendinnetje en de verdachte op het bewuste tijdstip op de bewuste plek waren en dat de verdachte heeft helpen zoeken naar een fietssleuteltje dat in een put was gevallen. Steun voor de juistheid van de kern van het bewezenverklaarde, het zich aldaar bevinden met een ontbloot geslachtsdeel, is in de bewijsmiddelen echter niet terug te vinden.(2) De verklaringen van [slachtoffer] vinden dus onvoldoende steun in ander bewijsmateriaal.(3)
Het middel slaagt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de verklaringen [slachtoffer] onbetrouwbaar zijn. Volgens de steller van het middel is die verwerping onvoldoende en onbegrijpelijk.
4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2008 heeft de raadsman van de verdachte aldaar met betrekking tot de verklaringen van [slachtoffer] het volgende aangevoerd:
"Ook ter zake van het subsidiair tenlastegelegde verzoek ik uw hof mijn cliënt vrij te spreken. De verdediging betwist dat er überhaupt onzedelijke handelingen door mijn cliënt zijn verricht. De vraag die dan direct opkomt is waarom een meisje van negen jaar oud zoiets dan zou verzinnen. Ik moet uw hof het antwoord schuldig blijven. Ik weet het niet. Wat de verdediging wel kan inbrengen tegen de belastende verklaring van [slachtoffer] is, dat deze verklaring teveel inconsistenties en tegenstrijdigheden bevat.
(...)
Voor zover al sprake zou zijn van voldoende wettige bewijs, bevat de verklaring van [slachtoffer] dermate veel inconsistenties en tegenstrijdigheden, dat op grond van die verklaring niet overtuigend kan worden bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Ik benadruk dat niemand heeft gezien dat mijn cliënt zijn geslachtsdeel aan [slachtoffer] heeft getoond. Bovendien zou dit voorval in een drukke winkelstraat hebben plaatsgevonden. Dit lijkt me uiterst onwaarschijnlijk. Wat [slachtoffer] heeft verklaard, is voorts aantoonbaar onjuist. Op de dossierpagina's 36 en 37 verklaart ze dat ze de piemel van de man zag en ook het roze. Uit de medische verklaring die in het dossier zit blijkt echter dat mijn cliënt besneden is."
4.3. Onder 3.4 is de verwerping van dit verweer door het Hof weergegeven.
4.4. De steller van het middel wil kennelijk betogen dat sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarop het Hof, nu het hiervan is afgeweken, gemotiveerd had moeten reageren en dat de verwerping van het Hof zoals hiervoor weergegeven niet voldoet. Dat ben ik niet met hem eens. Ter onderbouwing van de stelling dat de verklaringen van [slachtoffer] ongeloofwaardig zijn heeft de raadsman immers slechts aangevoerd (i) dat het verhaal van [slachtoffer] hem uiterst onwaarschijnlijk lijkt, omdat niemand heeft gezien dat de verdachte zijn geslachtsdeel aan [slachtoffer] heeft getoond, terwijl dit in een drukke winkelstraat zou hebben plaatsgevonden en (ii) dat [slachtoffer] heeft verklaard dat ze de piemel van de man zag en ook het roze, hetgeen aantoonbaar onjuist is omdat de verdachte besneden is.(4) Dat levert mijns inziens geen standpunt op, dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.(5) Het Hof behoefde dan ook niet uitdrukkelijk op deze punten in te gaan in zijn nadere bewijsoverweging.
In de toelichting op het middel wordt voorts betoogd dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat de verklaringen van [slachtoffer] in de kern overeenkomen. Daartoe wijst de raadsman op verschillen in de verklaringen van [slachtoffer] en haar broer [betrokkene 2]. Deze klacht is niet alleen tardief, maar berust ook op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Het Hof overweegt immers slechts dat de verklaring van [slachtoffer] tijdens het studioverhoor in de kern gelijkluidend is aan hetgeen zij eigener beweging aan haar vader heeft toevertrouwd. De verklaring van haar broer [betrokkene 2] betrekt het Hof daar niet bij.
Tenslotte wordt in de toelichting gewezen op de omstandigheid dat de verdediging binnen twee weken na de aanhouding een verzoek heeft gedaan tot het horen van het vriendinnetje van [slachtoffer], maar dat dit verzoek om onduidelijke redenen is afgewezen en dit vriendinnetje geen verklaring heeft afgelegd. Welk punt de raadsman hiermee bedoeld te maken, ontgaat mij. Een verzoek tot het horen van deze getuige is ter terechtzitting niet gedaan en het Hof was ook niet verplicht ambtshalve tot het oproepen van deze getuige over te gaan.(6)
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
6. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 26 januari 2010, LJN BK2094.
2 Een blik over de papieren muur biedt ook niet direct uitkomst. Het vriendinnetje van [slachtoffer], [betrokkene 3] genaamd, is niet als getuige gehoord, hoewel daarvoor wel alle aanleiding was gelet op de inhoud van de verklaring van de broer van [slachtoffer] dat beide meisjes van de man wegliepen en dat zij vies keken. Voorts is uit onderzoek naar biologische sporen, haaronderzoek en DNA-onderzoek op het rokje van [slachtoffer] gebleken dat zich weliswaar hoofdharen op het rokje bevonden, maar dat deze niet geschikt zijn bevonden voor DNA-onderzoek, dat op het rokje geen sperma is aangetroffen en dat uit één vlekje dat op het voorpand van het rokje is aangetroffen en bemonsterd een zeer onvolledig DNA-profiel is verkregen waarin DNA-kenmerken zichtbaar zijn van minimaal één vrouw en dat geen aanwijzingen zijn gevonden van de aanwezigheid van celmateriaal van een mannelijke celdonor.
3 Vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3704, NJ 2009, 495 m.nt. Borgers; HR 30 juni 2009, LJN BG7746, NJ 2009,496 m.nt. Borgers en HR 15 juni 2010, LJN BM2440. Zie voor een geval waarin het steunbewijs wel voldoende was HR 26 januari 2010, LJN BK2094.
4 Waarom de omstandigheid dat de verdachte besneden is de verklaring van [slachtoffer] 'aantoonbaar onjuist' maakt, vermag ik overigens niet in te zien. De verklaring van 6 april 2007 van [de huisarts], huisarts, houdt slechts in dat er in erectiele toestand geen huid over is die over de glans penis (eikel) kan worden bewogen en de glans penis in die toestand dus onbedekt is.
5 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. Buruma.
6 Vgl. HR 6 juni 2006, LJN AV4834.