Conclusie
Nr. 09/00751 B
Mr. Machielse
Zitting 29 juni 2010
Conclusie inzake:
[Klager]
1. De militaire raadkamer van de Rechtbank te Arnhem heeft op 9 februari 2009 het klaagschrift van betrokkene, strekkende tot teruggave aan hem van drie onder hem onbeslaggenomen cd-roms, ongegrond verklaard en de onmiddellijke teruggave van de cd-roms aan het Ministerie van Defensie gelast. Het klaagschrift is ingediend als reactie op een mededeling van de officier van justitie van 30 november 2007 waarin deze aan de betrokkene zijn voornemen kenbaar maakte de cd-roms aan de rechthebbende terug te zullen geven.
2. Mr. S.S. Zijderveld, advocaat te Wageningen, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middel van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat art. 552a Sv is geschonden doordat het ervoor gehouden moet worden dat de behandeling door de militaire raadkamer op 26 januari 2009 niet in het openbaar heeft plaatsgevonden.
3.2 Het middel slaagt. Uit het proces-verbaal van de militaire raadkamer van 26 januari 2009 kan niet worden opgemaakt dat het onderzoek in de raadkamer in het openbaar heeft plaatsgevonden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is gebeurd. Ingevolge het zesde lid van art. 552a Sv, welke bepaling op het beklag van toepassing is, vindt de behandeling van een klaagschrift plaats in het openbaar.(1) In afwijking daarvan kan de raadkamer onder de in art. 22, tweede lid, Sv genoemde omstandigheden bevel geven tot gehele of gedeeltelijke sluiting van de deuren. Een dergelijke bevel wordt niet gegeven dan nadat de raadkamer het openbaar ministerie, de klager alsmede andere procesdeelnemers, zonodig met gesloten deuren, heeft gehoord. Dit brengt mee dat een bevel tot sluiting van deuren niet kan worden gegeven dan nadat het onderzoek in de raadkamer in het openbaar is aangevangen en de genoemde procesdeelnemers over de sluiting der deuren zijn gehoord. Het proces-verbaal houdt niets in waaruit kan volgen dat op deze wijze toepassing is gegeven aan art. 22, tweede en derde lid, Sv, zodat het er voor moet worden gehouden dat dit niet is geschied. Het voorschrift van art. 552a, vijfde lid, Sv is van zodanige betekenis dat, indien geen toepassing is gegeven aan art. 22, tweede en derde lid, Sv, de niet-naleving daarvan tot nietigheid van het onderzoek in raadkamer en van de bestreden beschikking moet leiden.(2)
4.1 Hoewel het tweede middel geen bespreking behoeft, besteed ik er volledigheidshalve toch nog aandacht aan.
4.2 Het tweede middel klaagt dat de motivering van de ongegrondverklaring van het klaagschrift ontoereikend is. Ten eerste heeft de raadkamer de onjuiste maatstaf aangelegd door in het midden te laten of het strafvorderlijk belang zich tegen teruggave verzet. Voorts is onduidelijk hoe de raadkamer tot het oordeel is gekomen dat het ministerie van defensie redelijkerwijs als rechthebbende van alle drie de inbeslaggenomen cd-roms zou kunnen worden aangemerkt. Tot slot baseert de raadkamer haar oordeel mede op een uitlating die klager in het onderzoek in raadkamer zou hebben gedaan, terwijl klager zich niet aldus heeft uitgelaten.
4.3 De officier van justitie heeft bij schrijven van 30 november 2007 aan betrokkene medegedeeld:
"Geachte [klager],
Tijdens de doorzoeking in uw woning op 21 augustus 2007 is een aantal cd-roms in beslag genomen door de Koninklijke Marechaussee.
Op vijf cd-roms staat defensie-informatie, die geclassificeerd is.
Aangezien die voorwerpen/cd-roms niet meer in beslag gehouden behoeven te blijven in het belang van de strafvordering, ben ik voornemens tot teruggave van die voorwerpen aan de redelijkwijs rechthebbende over te gaan. In casu is dat het Ministerie van Defensie, daar waar de op voornoemde cd-roms vermelde informatie van defensie afkomstig is en daar ook behoort te zijn/blijven.
Door uw is geen afstand gedaan van cd-rom (merk Mmore) met opschrift "EW.INC.LABVIEW" (...) van de cd-rom (...) en de cd-rom (...).
Ingevolge art. 116 lid 3 van Pro het Wetboek van Strafvordering geef ik u hierbij schriftelijk kennis van mijn voornemen tot voornoemde teruggave aan het Ministerie van Defensie. Indien u het niet eens bent met teruggave van bovengenoemde drie cd-roms aan de redelijkerwijs rechthebbende, kunt u daarvan binnen veertien dagen na heden beklag doen overeenkomstig artikel 552a Wetboek van Strafvordering."
4.4 Het proces-verbaal van de raadkamer van 26 januari 2009 houdt voor zover hier van belang in:
"Aan de orde is het door na te noemen klager op 13 december 2007 ter griffie van deze rechtbank ingediende klaagschrift ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering waarbij klager zich beklaagt over het voornemen van de officier van justitie om de onder klager op 21 augustus 2007 inbeslaggenomen cd-roms (...) te doen teruggeven aan het Ministerie van Defensie.
(...)
De raadsman licht het klaagschrift toe, zakelijk weergegeven:
Mijn cliënt wil de inbeslaggenomen cd-roms terug. Gezien het voornemen van de officier van justitie om deze cd-roms aan het Ministerie van Defensie te verstrekken, zijn deze blijkbaar niet meer van waarde voor de officier van justitie. Onttrekking aan het verkeer wordt niet gevorderd, ook niet bij aparte beschikking. Dan vallen we dus terug op de hoofdregel van beslag en dat is teruggave aan degene die redelijkerwijs als rechthebbende moet worden aangemerkt, en dat is mijn cliënt. (...)
De officier van justitie voert het woord, zakelijk weergegeven:
(...)
Het ongecontroleerde bezit van dergelijke cd-roms is niet toegestaan, tenzij het gaat om gescreende militairen. Alle drie de cd-roms bevatten geclassificeerde bestanden. Op grond daarvan zou ik onttrekking aan het verkeer van deze cd-roms kunnen vorderen, ware het niet dat het Ministerie van Defensie stelt dat ze belang erbij hebben deze cd-roms terug te krijgen. (...) Primair verzoek ik u daarom de cd-roms terug te geven aan Defensie. Subsidiair verzoek ik u de cd-roms te onttrekken aan het verkeer.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Het verbaast mij ten zeerste dat de officier van justitie subsidiair verzoekt om de cd-roms te onttrekken aan het verkeer. In november 2007 heeft het openbaar ministerie namelijk geschreven dat het belang van strafvordering zich niet verzet tegen teruggave van de cd-roms. Nu, anderhalf jaar later, zouden deze cd-roms ineens moeten worden onttrokken aan het verkeer? (...)
Wat de officier van justitie hier met het Wetboek van Strafvordering doet, is niet toegestaan."
4.5 De bestreden beschikking houdt, onder meer, in:
"Beschikking van de militaire raadkamer naar aanleiding van het op 13 december 2007 ter griffie van deze rechtbank ingekomen klaagschrift ex artikel 116 jo Pro artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering van:
Naam: [klager]
(...)
waarbij klager zich beklaagt over het voornemen van de officier van justitie om de onder klager op 21 augustus 2007 inbeslaggenomen cd-roms (...) te doen teruggeven aan het Ministerie van Defensie.
(...)
De militaire raadkamer stelt vast dat de strafzaak tegen verdachte inmiddels heeft plaatsgevonden en dat het vonnis in die zaak inmiddels onherroepelijk is. Tijdens de terechtzitting in die strafzaak is, met instemming van klager en de officier van justitie, besloten om dit klaagschrift niet gelijktijdig met de tenlastegelegde feiten te behandelen, maar om later in de thans onderhavige raadkamerprocedure een beslissing op het klaagschrift te nemen.
De militaire raadkamer stelt vast dat op bovengenoemde cd-roms beslag ex artikel 94 van Pro het Wetboek van Strafvordering rust.
(...)
In de onderhavige procedure is de militaire raadkamer slechts gerechtigd vast te stellen wie redelijkerwijs als rechthebbende van de inbeslaggenomen cd-roms kan worden aangemerkt, zonder dat een finale uitspraak over de civielrechtelijke rechtsverhouding wordt gedaan. (...)"
4.6 Vooropgesteld hecht ik eraan erop te wijzen dat de strafzaak tegen klager inmiddels in een onherroepelijke uitspraak is geëindigd. De drie cd's zijn kennelijk in het vooronderzoek dat tot die uitspraak heeft geleid in beslag genomen. De rechtbank had zich op de voet van artikel 353 Sv Pro dienen uit te laten over het lot van de in beslag genomen voorwerpen. Zij had de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kunnen uitspreken, de teruggave van de cd's aan de beslagene kunnen gelasten, de teruggave aan een ander of de bewaring ten behoeve van de rechthebbende. De rechtbank die in de strafzaak oordeelde had zich over de in beslag genomen cd's moeten uitspreken,(3) tenzij het bezit van deze cd's geen onderdeel uitmaakte van de tenlastelegging, noch als ad info gevoegd feit is meegenomen in de strafoplegging.(4) Maar omdat de beslissing van de rechtbank in de strafzaak tegen klager onherroepelijk is zal ik met die beslissing geen rekening houden.
4.7 Het gaat hier om een klaagschrift dat is gericht tegen het voornemen van de Officier van Justitie om de inbeslaggenomen cd-roms terug te geven aan een ander dan aan betrokkene. Gelet op het bepaalde in art. 116, eerste lid, Sv ligt reeds in dat voornemen besloten dat het belang van de strafvordering zich niet meer tegen teruggave verzet.(5) Bovendien heeft de Officier van Justitie dit in het voornemen expliciet aangegeven. Bij deze stand van zaken stond het de raadkamer niet vrij bij de beoordeling van het klaagschrift te treden in de vraag of zodanig belang aan de teruggave in de weg staat.(6) Door slechts te beoordelen wie redelijkerwijs als rechthebbende op de cd-roms kan worden aangemerkt, heeft de raadkamer anders dan de steller van het middel meent, de juiste maatstaf gehanteerd.
De omstandigheid dat het subsidiaire verzoek van de Officier van Justitie - onttrekking aan het verkeer, hetgeen juist wel een strafvordelijk belang inhoudt - niet strookt met het standpunt ingenomen in het voornemen, raakt het oordeel van de raadkamer niet. Aan het subsidiaire verzoek is de raadkamer niet toegekomen nu het conform het primaire verzoek heeft geoordeeld dat het Ministerie van Defensie redelijkerwijs als rechthebbende van de inbeslaggenomen cd-roms kan worden aangemerkt. Voor toetsing aan begrijpelijkheid van verzoeken van de Officier van Justitie is in cassatie geen plaats.
4.8 De steller van het middel heeft voorts de klacht opgeworpen dat onduidelijk is hoe de raadkamer tot het oordeel is gekomen dat het Ministerie van Defensie redelijkerwijs als rechthebbende van alle drie de inbeslaggenomen cd-roms zou kunnen worden aangemerkt.
4.9 De beschikking luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"De feiten
De militaire raadkamer heeft kennisgenomen van de in het dossier aanwezige stukken, waaronder de schriftelijke kennisgeving van de officier van justitie van haar voornemen tot teruggave van de voornoemde cd-roms aan het Ministerie van Defensie van 30 november 2007, het op 13 december 2007 ter griffie van deze rechtbank ingediende klaagschrift, de processen-verbaal van de Koninklijke Marechaussee, district Zuid, brigade Recherche & Informatie, nummer 06012009/RH, met bijlagen, en nummer G-MOETF60-001.
(...)
Klager heeft verklaard dat de cd-roms door hem gedurende zijn aanstelling als militair mede zijn gebruikt ten behoeve van zijn werkzaamheden bij de Koninklijke Luchtmacht, Commando Luchtstrijdkrachten, Sectie Elektronische Oorlogvoering waaronder begrepen het geven van diverse cursussen in naam van het Ministerie van Defensie. De militaire raadkamer stelt vast dat getuige [getuige], medewerker bureau Veiligheid bij het Commando Luchtstrijdkrachten te Breda en in die
hoedanigheid gerechtigd een oordeel te geven over de classificatie van gegevensdragers, heeft verklaard dat deze cd-roms naast ongeclassificeerde bestanden, een aantal documenten bevatten met informatie die moet worden geclassificeerd als NATO Secret of departementaal vertrouwelijk. Gelet op het doel waarvoor klager de cd-roms mede in zijn bezit had en gelet op de classificatie van een aantal bestanden op deze cd-roms, is de militaire raadkamer van oordeel dat het Ministerie van
Defensie redelijkerwijs als rechthebbende van de inbeslaggenomen cd-roms kan worden aangemerkt.
De militaire raadkamer acht daarbij van belang dat klager in raadkamer heeft bevestigd bij zijn indiensttreding een veiligheidsverklaring te hebben getekend die onder meer een geheimhoudingsclausule bevatte. Aan het vorenstaande oordeel doet niet af dat de cd-roms ook eigen creaties van klager bevatten en dat deze door hem ook voor privédoeleinden werden gebruikt."
4.10 De raadkamer verwijst naar een verklaring van getuige [getuige]. Onder de aan de Hoge Raad gezonden dossierstukken bevindt zich een proces-verbaal, nummer G-MOETF60-001, van het verhoor van getuige [getuige], medewerker Bureau Veiligheid. Over de onderhavige cd-roms verklaart Moet dat op een cd-rom documenten staan, waarvan op een document de tekst staat "NATO Secret", hetgeen volgens Moet wil zeggen dat de gehele Cd-rom dit label krijgt. Over de twee andere cd-roms verklaart hij dat beide cd-roms een document met daarop de tekst "Nur für den Dienstgebrauch" bevatten, hetgeen volgens Moet wil zeggen dat het voor de Duitse autoriteiten departementaal vertrouwelijk is. Geen van de drie cd's mocht klager in zijn bezit hebben. Zij dienen te worden bewaard op de voorgeschreven wijze bij de Koninklijke Luchtmacht. Het Ministerie van Defensie is daarom naar mijn mening als rechthebbende aan te merken.
Nu de raadkamer dit proces-verbaal onder het kopje "de feiten" heeft genoemd, heeft de raadkamer voldoende inzichtelijk gemaakt waarop het oordeel is gebaseerd en dit oordeel is gelet op de verklaringen van getuige Moet niet onbegrijpelijk.
4.11 Dat klager in de raadkamer zou hebben bevestigd bij zijn indiensttreding een veiligheidsverklaring te hebben getekend die onder meer een geheimhoudingsclausule bevatte is aan het proces-verbaal van het onderzoek in raadkamer niet te ontlenen. Maar dit onderdeel van de motivering van de raadkamer is mijns inziens slechts van ondergeschikte betekenis.
4.12 Ambtshalve merk ik nog op dat de rechtbank ten onrechte teruggave aan het Ministerie van Defensie heeft gelast. De rechtbank had het moeten laten bij een ongegrondverklaring van het klaagschrift.(7)
5. Het eerste middel is gegrond. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem, militaire kamer, teneinde op het klaagschrift opnieuw te worden afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Ingevolge art. 1, tweede lid, Wet Militaire Strafrechtspraak is het Wetboek van Strafvordering van toepassing, tenzij daarvan in deze wet wordt afgeweken. De Wet Militaire Strafrechtspraak bevat geen uitzonderingen op deze regel.
2 HR 15 januari 2002, NS 2002, 32.
3 HR 14 december 2004, NJ 2005, 383 m.nt. Buruma; HR 10 januari 2006, LJN AU5785.
4 HR 25 september 2007, LJN BA7657.
5 HR 4 juli 2006, LJN AX6283.
6 HR 4 juli 2006, LJN AX6283
7 HR 26 november 2002, LJN AE6595.