Conclusie
Nr. 10/01445 W
Mr. Aben
Zitting 7 september 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Veroordeelde]
1. De rechtbank te Amsterdam heeft bij uitspraak van 29 september 2009 toelaatbaar verklaard de tenuitvoerlegging van de beslissing van het Criminal Court te Malta van 18 maart 2009, waarbij [veroordeelde] is veroordeeld tot 20 jaren gevangenisstraf en een geldboete van € 50.000,-. De rechtbank heeft verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de genoemde beslissing en de veroordeelde ter zake van het in die beslissing vermelde feit een gevangenisstraf opgelegd van 8 jaren gevangenisstraf. Voorts heeft de rechtbank bevolen dat de tijd welke de veroordeelde in Malta in voorlopige hechtenis alsmede ter executie van de hem opgelegde vrijheidstraf heeft doorgebracht en de tijd gedurende welke hij met het oog op de overbrenging naar Nederland en uit hoofde van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (hierna: WOTS) van zijn vrijheid is beroofd geweest bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht.
2. Mr. A.J.M. van Roy, advocaat te Amsterdam, heeft namens de veroordeelde beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft samen met mr. M.J. van Weerden, advocaat te Amsterdam, tevens een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Beide middelen zijn gericht tegen de strafmotivering. De rechtbank heeft onder de kop "Motivering van de strafoplegging" onder meer - en voor zover van belang voor de bespreking van de middelen - het volgende overwogen:
"De officier van justitie heeft ter zake van het meermalen plegen van de invoer van in totaal 12.3 kilogram cocaïne, de invoer van 828 gram hennep en deelname aan een criminele organisatie gevorderd dal in plaats van de buitenlandse sanctie dient te worden opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) jaren onvoorwaardelijk, met aftrek van de tijd die de veroordeelde in Malta in voorlopige hechtenis alsmede ter executie van de hem opgelegde vrijheidsstraf heeft doorgebracht en de tijd gedurende welke hij met het oog op overbrenging naar Nederland en uit hoofde van de WOTS van zijn vrijheid beroofd is geweest. De officier van justitie heeft voor deze eis als aanknopingspunt genomen de drie transporten cocaïne en de Bos/Polaris richtlijnen terzake.
De rechtbank is van oordeel dat bij de keuze tot het opleggen van de straf en bij de bepaling van de duur daarvan, uil het oogpunt van een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met een andersoortige of lagere straf dan een vrijheidsbenemende straf van na te melden duur, nu het, gezien de bewezenverklaring, gaat om de invoer van - iets meer dan - 12 kilogram cocaïne en 828 gram hennep, terwijl dit in georganiseerd verband is gebeurd.
Daarbij heeft de rechtbank het onderstaande in aanmerking genomen.
De rechtbank heeft rekening gehouden met de oriëntatiepunten straftoemeting zoals deze laatstelijk op 21 juli 2009 zijn vastgesteld door het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (hierna: LOVS) inzake de door de veroordeelde persoon gepleegde feiten, de buitenlandse gevoeligheden op het gebied van verdovende middelen, alsmede de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van veroordeelde.
(...)
Voorts heeft de veroordeelde persoon zich, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat er rekening mee dient te worden gehouden dat hij door de omstandigheden, namelijk de duur van het voorarrest en de detentieomstandigheden gedwongen was schuld te bekennen. In het vonnis komt dit niet tot uitdrukking, daarin wordt enkel vermeld dat hij schuld heeft bekend. Het vonnis "schreeuwt als het ware om uitleg", aldus de raadsman.
De officier van justitie heeft hiertegen, zakelijk weergegeven, ingebracht dat zij niet op de hoogte is van de bijzonderheden van de rechtszaak in Malta en dat zij derhalve bij haar strafeis geen rekening kan houden met de stelling van de veroordeelde persoon dat hij onder druk schuld heeft bekend.
De rechtbank vat het verweer van de veroordeelde persoon op als heeft hij willen betogen dat hij in Malta geen fair trial heeft gehad. Volgens de veroordeelde persoon was dit het geval omdat hij niet in vrijheid tot een schuldbekentenis is gekomen, maar onder druk van de duur van het voorarrest en de slechte detentieomstandigheden. De rechtbank neemt voor waar aan dat de detentieomstandigheden in Malta de veroordeelde persoon zeer zwaar zijn gevallen. Dit kan echter op zichzelf nog niet tot de conclusie leiden dat hij geen fair trial heeft gehad.
Ten slotte heeft de veroordeelde persoon, kort samengevat, ten aanzien van de strafeis betoogd dat hierin niet lijkt te zijn verdisconteerd dat hij een first offender is en hij onder zeer slechte omstandigheden gedetineerd is geweest. Reeds hierom dient de straf lager uit te vallen.
De officier van justitie heeft zich, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat het feit dat de detentieomstandigheden in hel buitenland wellicht slechter zijn dan in Nederland, voor rekening en risico van de veroordeelde persoon komt. Derhalve wordt dit gegeven niet in de strafeis verdisconteerd.
Bij de vaststelling van de duur van de straf neemt de rechtbank het volgende in overweging. De Nederlandse overheid waarschuwt er regelmatig en nadrukkelijk voor dat aan het plegen van strafbare feiten in het buitenland, met name op het gebied van verdovende middelen, grote risico's zijn verbonden, gezien de veelal aanzienlijk hogere straffen die daar voor dergelijke feiten worden opgelegd. Dit heeft tevens tot gevolg dat in het buitenland een (preventieve) detentie moet worden ondergaan, terwijl het, naar Nederlandse maatstaven, in veel landen slecht is gesteld met de detentieomstandigheden. Door zich in Malta aan voornoemde delicten schuldig te maken heeft de veroordeelde persoon het risico genomen daarvoor zwaarder te worden gestraft dan in Nederland, alsmede in voornoemde detentieomstandigheden terecht te komen. Het vorenstaande komt voor rekening en risico van de veroordeelde persoon.
De rechtbank heeft bij de op te leggen straf aangehaakt bij de LOVS-oriëntatiepunten en rekening gehouden met de omstandigheid dat veroordeelde persoon geen documentatie heeft met betrekking tot misdrijven, nu het vonnis in een Nederlandse strafzaak waarin hij verdachte is niet onherroepelijk is. Voorts zal de rechtbank de in Malta levende opvattingen over de ernst van de feiten, zoals deze onder meer tot uitdrukking komen in de hoogte van de daar opgelegde straf, tot uitdrukking brengen door niet de ingevolge de oriëntatiepunten voor berechting in Nederland geldende categorie toe te passen, maar de tweede categorie daarboven.
Een en ander leidt ertoe dat de straf hoger zal zijn dan in Nederland in overeenkomstige gevallen gebruikelijk en lager dan de in Malta opgelegde straf.
Veroordeelde had, volgens de bij de stukken gevoegde verklaring, in Malta in het meest gunstige geval op 23 maart 2020 in vrijheid kunnen worden gesteld. Rekening houdende met de omstandigheid dat hij de opgelegde geldboete niet zou betalen, zou deze datum 23 september 2021 zijn.
De rechtbank komt gelet op het vorenstaande tot een gevangenisstraf van 8 (acht) jaren. De rechtbank heeft deze straf, in navolging van de officier van justitie, op de drie transporten van in totaal 12,3 kilogram cocaïne, gebaseerd. Conform voornoemde oriëntatiepunten is een straf van 72 maanden gebruikelijk ter zake van de in- en uitvoer van een dergelijke hoeveelheid harddrugs, echter, gelet op de internationale gevoeligheden op het gebied van drugs, de duur van de periode waarbinnen de strafbare feiten zijn gepleegd en het aantal keren, wordt de straf met twee categorieën verhoogd, inhoudende een verhoging van twee keer één jaar. Dat de detentieomstandigheden in Malta zwaar zijn geweest, leidt niet tot verlaging van de straf gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. (...)"
3.2. Het aan de orde zijnde art. 31 lid 1 WOTS Pro bepaalt:
"De rechtbank, de tenuitvoerlegging toelaatbaar achtende, verleent verlof tot tenuitvoerlegging van de buitenlandse rechterlijke beslissing en legt, met inachtneming van het daaromtrent in het toepasselijke verdrag voorgeschrevene, de straf of maatregel op, welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld. De uitspraak van de rechtbank wordt met redenen omkleed. De uitspraak geeft voorts de bijzondere redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid en voorts zoveel mogelijk de omstandigheden, waarop bij de vaststelling van de duur of de hoogte van de straf is gelet. De artikelen 353 en 357 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing."
3.3. De Hoge Raad heeft omtrent art. 31 lid 1 WOTS Pro geoordeeld dat(1):
"de rechter, bij het opleggen van de straf of maatregel welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld, de in het buitenland opgelegde sanctie, zonder de duur of de omvang daarvan te overschrijden, in beginsel dient te vervangen door een straf of maatregel die naar Nederlandse maatstaven en opvattingen geacht wordt te beantwoorden aan de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is gepleegd en de persoon van de dader, zij het dat de rechter bij die vervanging tevens rekening dient te houden met internationale gevoeligheden."
4.1. Het eerste middel klaagt in de kern genomen over de onjuiste toepassing die de rechtbank bij de strafoplegging heeft gegeven aan de LOVS oriëntatiepunten en stelt voorts dat de omgezette straf van acht jaren onbegrijpelijk is.
4.2. De bestreden uitspraak van de rechtbank is met redenen omkleed en geeft de bijzondere redenen op die de straf hebben bepaald en de omstandigheden, waarop bij de vaststelling van de duur of de hoogte van de straf is gelet. Ik volsta met de verwijzing naar hetgeen onder 3.1 is opgenomen. Uit de door de rechtbank gegeven motivering van de opgelegde straf volgt dat zij de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaven voor de strafomzetting, zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven, in acht heeft genomen. In zoverre is de straf naar de eis der wet met redenen omkleed. De motivering van de straf, die blijft binnen de grenzen die art. 11 lid Pro 1, aanhef en onder d, VOGP (Trb. 1983, 74) stelt, voldoet dus aan de in art. 31 lid 1 WOTS Pro gestelde eisen. De strafoplegging is in zoverre al niet onbegrijpelijk.
4.3. De rechtbank heeft in casu als uitgangspunt voor de strafoplegging aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten voor de straftoemeting van het LOVS.
Voor zover het middel klaagt over een onjuiste toepassing door de rechtbank van de LOVS oriëntatiepunten, miskent het dat daarover niet in cassatie met vrucht kan worden geklaagd, nu deze LOVS oriëntatiepunten geen recht vormen in de zin van art. 79 Wet Pro RO.(2) De wijze waarop de rechtbank deze oriëntatiepunten heeft toegepast, maakt de motivering van de strafoplegging m.i. niet alsnog onbegrijpelijk.(3) Voor het overige wordt miskend dat ook in de WOTS-procedure de keuze van de factoren welke voor de strafoplegging van belang zijn te achten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in beginsel geen motivering behoeft.(4) In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.(5)
4.3. Het middel faalt.(6)
5.1. Het tweede middel klaagt erover dat de rechtbank het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de zware detentieomstandigheden in Malta moeten worden meegewogen bij de omzetting van de buitenlandse straf, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
5.2. Het middel faalt reeds omdat het miskent dat de motivering van de straf in het kader van de WOTS slechts wordt beheerst door hetgeen in art. 31 lid 1 WOTS Pro is bepaald en niet, ook niet naar analogie, door de voorschriften van art. 359 Sv Pro. Daarmee valt de strafmotivering in het kader van de WOTS ook niet onder het regiem van art. 359 lid 2 Sv Pro.(7)
5.3. Bovendien zij wederom opgemerkt dat de rechter vrij is in de keuze en waardering van de factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht. De rechter hoeft in beginsel niet aan te geven waarom hij een door de verdediging genoemde factor niet van belang acht of deze niet op een of andere manier in zijn strafmotivering betrekt. Verdedigbaar is dat dat anders kan zijn wanneer op indringende en stellige wijze op een strafverlagende factor wordt gewezen.(8) In casu heeft de rechtbank kennelijk in het aangevoerde een zodanig bijzonder strafmaatverweer gezien, gelet op diens overwegingen daaromtrent (zie hiervoor weergegeven onder 3.1). Ik acht, in aanmerking genomen de vaststellingen en de redenering van de rechtbank, haar uiteindelijke oordeel, te weten dat er geen aanleiding is om rekening te houden met veroordeeldes detentieomstandigheden in Malta, bepaald niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was de rechtbank - anders dan de stellers van het middel ingang willen doen vinden - niet gehouden.
5.4. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
6. De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen korte motivering worden afgedaan.
7. Gronden waarop het bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR 21 december 1993, LJN AD2009, NJ 1995, 199, m.nt. A.H.J. Swart en HR 8 juni 2004, LJN AO8390.
2 Vgl. o.m. HR 3 december 2002, LJN AE8838, NJ 2003, 570..
3 Zie CAG Knigge voorafgaand aan HR 16 maart 2010, LJN BL0657, waarin hij het volgende betoogt: "Deze "Oriëntatiepunten straftoemeting en LOVS-afspraken", die zijn gepubliceerd op de website www.rechtspraak.nl, zijn geen recht in de zin van 79 RO. Dit reeds omdat deze oriëntatiepunten niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden. Dat brengt mee dat er in cassatie niet over kan worden geklaagd dat de opgelegde straf niet in overeenstemming is met de bedoelde oriëntatiepunten. Dat is mijns inziens echter anders als de strafopleggende rechter in de motivering van de door hem opgelegde straf tot uitdrukking brengt dat hij de oriëntatiepunten tot uitgangspunt van zijn beoordeling heeft genomen. De begrijpelijkheid van de opgelegde straf zal dan afgemeten moeten worden aan dit door de feitenrechter zelf gekozen uitgangspunt. Dat is eenvoudig een eis van innerlijke consistentie." (HR: 81 RO).
4 Vgl. o.a. HR 21 november 2006, LJN AY7805 en HR 14 maart 2006, LJN AU9353.
5 Zie. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 263.
6 Vgl. ook bijv. de conclusie van AG Jörg vóór HR 9 juni 2009, LJN BI0543, de conclusie van AG Machielse vóór HR 11 mei 2010, LJN BL7816 en mijn conclusie vóór HR 25 mei 2010, LJN BM4137.
7 Zie o.a. HR 23 januari 2001, LJN AA9607, de conclusie van AG Bleichrodt vóór HR 10 februari 2009, LJN BG7776, mijn conclusies vóór HR 8 december 2009, LJN BK0992 en LJN BK0994, en de conclusie van AG Machielse vóór HR 11 mei 2010, LJN BL7816.
8 Vgl. de conclusie van AG Bleichrodt vóór HR 10 februari 2009, LJN BG7776.