Conclusie
Zaaknr. 09/03665
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 17 september 2010
Conclusie inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoeker 2]
tegen
[Verweerder]
In het principale cassatieberoep ligt uitsluitend de vraag voor of het hof de belangen van beslaglegger en schuldenaar in het kader van art. 700 lid 2 en Pro 475c Rv. op begrijpelijke wijze heeft afgewogen.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], is op [geboortedatum] 1950 op [geboorteplaats] binnen een huwelijk geboren, zodat hij als familierechtelijke vader kreeg de echtgenoot van zijn moeder. Hij is echter verwekt door [betrokkene 1], de vader van verzoeker tot cassatie onder 1, [verzoeker 1].
1.2 Op 1 oktober 2003 is [betrokkene 1] overleden. Onder last van de in het testament van 14 september 2003 genoemde legaten is [verzoeker 1] als enig erfgenaam benoemd. [Verzoeker 2], verzoeker tot cassatie onder 2, [verzoeker 2], is benoemd tot executeur-testamentair.
1.3 Tot de nalatenschap behoren onder meer aandelen in Banco Di Caribe N.V. te Curaçao. Beheerster en administratrice van de aandelen is de op Curaçao gevestigde stichting Stichting [A]. De stichting heeft de aandelen gecertificeerd en aan [betrokkene 1] verstrekt. Bij uiterste wilsbeschikking heeft [betrokkene 1] de certificaten aan de stichting [B] gelegateerd, onder de last van het onder meer aan [verzoeker 1] toegekende levenslang recht van vruchtgebruik van deze certificaten.
1.4 [Verweerder] heeft het vaderschap van zijn familierechtelijke vader ontkend. Teneinde de door [verweerder] gepretendeerde rechten op de nalatenschap van [betrokkene 1] veilig te stellen, heeft hij brieven geschreven aan onder meer [verzoeker 2], de bij de nalatenschap betrokken notaris, de directie en de Raad van commissarissen van Banco Di Caribe en de Stichting [A].
1.5 Op 1 december 2005 heeft [verweerder] op de voet van art. 1:200 Burgerlijk Pro Wetboek van de Nederlandse Antillen ter griffie van het gerecht in eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen en Aruba, zittingsplaats Curaçao, hierna: het gerecht in eerste aanleg, een verzoek ingediend tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van zijn familierechtelijke vader. [Verweerder] is, onder toepassing van Nederlands recht, bij beschikking van 21 juni 2006 in eerste aanleg niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Tegen deze beslissing heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Bij eindbeschikking van 20 februari 2007 heeft het hof de bestreden beschikking bevestigd. Op 11 juli 2008 heeft de Hoge Raad het door [verweerder] ingestelde cassatieverzoek verworpen(3). In januari 2009 heeft [verweerder] de zaak aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg voorgelegd.
1.6 In 2005 heeft [verzoeker 1] bij het gerecht in eerste aanleg een procedure tegen [verweerder] aanhangig gemaakt (AR 2005/1226). In 2008 heeft hij met [verzoeker 2] een procedure aanhangig gemaakt tegen [verweerder] en diens echtgenote [betrokkene 2], wederom bij het gerecht in eerste aanleg (AR 128/2008). In beide zaken vorderde [verzoeker 1] onder meer een schadevergoeding gebaseerd op de door hem gestelde geleden schade, veroorzaakt door het optreden door [verweerder] ter zake van de door hem gepretendeerde rechten op het vermogen uit de nalatenschap van [betrokkene 1]. In beide zaken werd een tegenvordering ingesteld.
1.7 Ter verzekering van verhaal van vorenbedoelde gepretendeerde schade is op 6 augustus 2007 uit hoofde van een op 27 juli 2007 verstrekt verlof door het gerecht in eerste aanleg door [verzoeker 1] en [verzoeker 2], hierna: [verzoeker] c.s., ten laste van [verweerder] en [betrokkene 2] onder meer beslag gelegd op de (echtelijke) woning aan de [a-straat 1] te [plaats], hierna: de woning.
Krachtens een op 15 augustus 2007 verstrekt verlof door het gerecht in eerste aanleg hebben [verzoeker] c.s. op 20 augustus 2007 ten laste van [verweerder] loonbeslag doen leggen onder Inquest Advies B.V.(4).
1.8 Bij inleidend verzoekschrift van 20 oktober 2008 hebben [verzoeker] c.s. de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, wederom ter zekerstelling van verhaal van vorenbedoelde schade, verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir beslag op diverse vermogensbestanddelen(5) alsmede op het aan [verweerder] door Wehkamp B.V. verschuldigde salaris.
1.9 De rechtbank heeft de beslissing op het verlofverzoek tot het leggen van loonbeslag aangehouden om [verweerder] in de gelegenheid te stellen op dit verzoek te worden gehoord.
Dit is geschied bij de mondelinge behandeling op 8 december 2008.
Vervolgens heeft de rechtbank het verzoek bij beschikking van 23 december 2008 afgewezen op de grond dat het door [verzoeker] c.s. gestelde belang bij het verkrijgen van het verlof onvoldoende zwaarwegend is in relatie tot het belang van [verweerder].
1.10 [Verzoeker] c.s. zijn, onder aanvoering van drie (ongenummerde) grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden(6) en hebben daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw beslissende, verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir beslag op de periodieke uitkeringen (loonbeslag) van [verweerder] die aan hem door de in Nederland gevestigde besloten vennootschap Wehkamp B.V., kantoorhoudende te Zwolle, althans opvolgend werkgever, verschuldigd zijn of zullen worden, zulks rekeninghoudend met de beslagvrije voet.
1.11 [Verweerder] heeft zich tegen dit verzoek verweerd en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld met het verzoek het verzoek in principaal appel op andere gronden dan door de rechtbank gehanteerd af te wijzen.
1.12 Het hof heeft de zaak ter zitting van 20 mei 2009 in aanwezigheid van [verweerder] en zijn advocaat alsmede de advocaat van [verzoeker] c.s. behandeld en heeft bij beschikking van 11 juni 2009 in het principaal appel de beschikking waarvan beroep bekrachtigd en [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde incidenteel beroep en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.13 [Verzoeker] c.s. hebben tegen deze beschikking tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping en heeft voorts voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
[Verzoeker] c.s. hebben een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend(8).
2. Bespreking van het principale cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel, dat uit onderdelen en verschillende subonderdelen bestaat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 8-10, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"8. Ter zitting van het hof heeft [verweerder] onweersproken gesteld dat hij zelf uit loondienst een netto inkomen van € 7.050,- per maand heeft en dat zijn echtgenote uit haar eigen bedrijf een inkomen genereert van ongeveer € 1.500,- bruto per maand. Eveneens onweersproken heeft hij gesteld dat hij maandelijks aan vaste lasten ongeveer € 6.500,- kwijt is, maar daarnaast ook veel andere financiële verplichtingen heeft (waaronder advocaatkosten); zijn woning heeft geen overwaarde, spaargeld is er niet, behoudens geblokkeerd spaarloon.
9. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de afweging van de belangen van [verzoeker] c.s. enerzijds en [verweerder] anderzijds meebrengt dat het verzochte beslagverlof dient te worden geweigerd. Daartoe overweegt het hof het volgende.
Het hof acht weliswaar het bestaan van een vordering van [verzoeker] c.s. op [verweerder] summierlijk gebleken, maar de omvang daarvan laat zich moeilijk inschatten. Bij de summiere beoordeling die het hof in dezen dient te verrichten houdt het hof het er voor dat de kans dat de vordering van [verzoeker] c.s. waarvoor zij het onderhavige beslag willen leggen, slechts zeer ten dele wordt toegewezen aanzienlijk groter dan de kans dat die vordering geheel of grotendeels zal worden toegewezen.
Het loonbeslag zou bovendien, gelet op de financiële situatie van [verweerder], snel tot grote en onomkeerbare gevolgen leiden doordat hij zijn vaste lasten niet meer zou kunnen opbrengen. Van andere financieringsbronnen daarvoor is niet gebleken.
10. De afweging van de belangen van elk der partijen leidt tot het oordeel dat het verzoek van [verzoeker] c.s. niet alsnog kan worden ingewilligd. Het hof kan daarom de overige stellingen van partijen onbesproken laten."
2.2 Het middel neemt - terecht(9) - tot uitgangspunt dat in het kader van de beoordeling van het verzoek tot het leggen van beslag een belangenafweging dient plaats te vinden en formuleert vervolgens in het eerste onderdeel als algemene klacht dat het hof in de geciteerde rechtsoverwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van de art. 30, 475d, 700 lid 2, 705 lid 2 en 720 Rv. en/of zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, welke klacht in de daarop volgende (sub)onderdelen wordt uitgewerkt en toegelicht.
2.3 Elke - dus ook de hiervoor bedoelde - belangenafweging is in hoge mate feitelijk.
Ik zal dan ook eerst de rechtsklachten uit het middel behandelen. Subonderdeel III.3 bevat de ('gevorkte') klacht dat het hof bij de weging van de wederzijdse belangen van art. 700 lid 2 Rv Pro. niet alle omstandigheden van het geval heeft betrokken en in onderdeel IV wordt geklaagd dat het hof bij zijn oordeel in rechtsoverweging 8 ten onrechte niet de beslagvrije voet heeft betrokken, althans niet kenbaar op de essentiële stelling van [verzoeker] c.s. dienaangaande is ingegaan. Hoewel de eerste klacht is ingekleed als een rechtsklacht is deze m.i. in feite een motiveringsklacht, terwijl de tweede klacht - zo het al niet het lot dient te delen van de eerste - niet nader is gemotiveerd.
2.4 Onderwerp van het cassatieberoep is derhalve een reeks motiveringsklachten die zich als volgt laten samenvatten:
(i) het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9 dat de kans dat de vordering van [verzoeker] c.s. waarvoor zij het onderhavige beslag willen leggen, slechts zeer ten dele wordt toegewezen aanzienlijk groter is dan de kans dat die vordering geheel of grotendeels zal worden toegewezen, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dat de omvang van de vordering van [verzoeker] c.s. zich moeilijk laat schatten vormt geen (begrijpelijke) motivering. Daarnaast kan geen begrijpelijke motivering worden gevonden in het arrest in kort geding van 12 mei 2009, waarvan het hof de overwegingen heeft overgenomen, temeer nu in datzelfde kort gedingarrest wordt verwezen naar het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 februari 2009 waarin de voorzieningenrechter van oordeel was(10) dat het niet onaannemelijk is te achten dat de bodemrechter [verweerder] aansprakelijk houdt voor schade ontstaan door het tegenhouden van de afwikkeling van de nalatenschap (onderdeel II.1 t/m II.3).
(ii) het hof heeft niet (kenbaar) in zijn overwegingen de essentiële stellingen van [verzoeker] c.s. betrokken dat zij belang hebben bij het conservatoir loonbeslag, te weten hun belang de verhaalbaarheid van hun vordering(en) zoveel mogelijk te verzekeren (onderdeel III.1 t/m III.3).
(iii) het hof is niet (kenbaar) ingegaan op de essentiële stelling van [verzoeker] c.s. dat gezien de beslagvrije voet [verweerder] voldoende waarborgen heeft om tezamen met zijn echtgenote in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. [Verweerder] heeft zijn maandelijkse vaste lasten niet onderbouwd waarmee tevens het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9 omtrent de "grote en onomkeerbare gevolgen" onvoldoende is gemotiveerd (onderdeel IV t/m IV.2).
2.5 Ik behandel de klachten gezamenlijk nu zij zich in de kern richten tegen elke zinsnede van rechtsoverweging 9, maar het oordeel van het hof in zijn totaal en in onderling verband dient te worden beoordeeld.
De klachten falen.
Evenals in geval van een kort gedingprocedure tot opheffing van een gelegd beslag is in de verlofprocedure tot het leggen van beslag waarbij de beslagdebiteur op het verlofverzoek wordt gehoord, sprake van een belangenafweging aan de hand van eenzelfde beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd(11). De beoordeling is daarmee toegesneden op de omstandigheden van het geval. Deze belangenafweging heeft het hof in zijn - in cassatie niet bestreden - rechtsoverweging 5 toegepast door enerzijds in zijn overwegingen te betrekken dat bij summiere beoordeling sprake is van een vordering van [verzoeker] c.s. op [verweerder] (zie ook de niet bestreden rov. 6) en anderzijds dat verlof wordt gevraagd voor loonbeslag (zie ook de niet bestreden rov. 7).
In zijn overweging dat verlof kan worden verleend indien de rechter oordeelt dat de aard van het ingeroepen recht en het bestaan van een vordering uit hoofde van dat recht op de beslagdebiteur daartoe aanleiding geven (rov. 5), ligt het oordeel besloten dat aan de zijde van de beslaglegger diens belang bij verzekering van de verhaalbaarheid van zijn vordering(en) wordt meegewogen. De klacht onder (ii) mist derhalve feitelijke grondslag.
2.6 Wanneer de voorzieningenrechter zich voor de onmogelijkheid ziet gesteld om een oordeel te geven omdat er geen duidelijk verschil in aannemelijkheid is aan te wijzen tussen de stellingen van partijen, kan hij ervoor kiezen om voor de duur van de hoofdzaak de toestand te scheppen, die de geringste bezwaren oplevert(12).
2.7 De belangenafweging resulteert in een voorlopig oordeel waaraan minder strenge motiveringseisen kunnen worden gesteld(13). Dit brengt onder meer mee dat de rechter niet op alle stellingen behoeft in te gaan.
2.8 Bij de belangenafweging kàn meespelen dat één van partijen in hoofdzaak waarschijnlijk zal blijken gelijk te hebben(14). De kans daarop voor [verzoeker] c.s. is door het hof meegewogen maar op basis van het aan het hof voorbehouden summiere feitenonderzoek voorshands gering ingeschat. In het licht van hetgeen partijen in de loop van het geding naar voren hebben gebracht, is dit oordeel niet onbegrijpelijk. [Verweerder] heeft zowel het bestaan van de door [verzoeker] c.s. gestelde schade als het bestaan van causaal verband tussen deze schade en zijn gedragingen in eerste instantie en in appel gemotiveerd betwist(15), terwijl [verzoeker] c.s. de (omvang van de) door hen gestelde schade na deze betwisting niet nader hebben onderbouwd.
Het hof heeft daarbij tevens - met juistheid - in ogenschouw genomen of de omvang van de vordering van [verzoeker] c.s. kan worden ingeschat nu door de rechter op de voet van art. 700 lid 2 Rv Pro. het bedrag moet worden vastgesteld waarvoor het verlof tot beslag wordt verleend.
Dat de omvang van de vordering moeilijk kan worden ingeschat kon vervolgens door het hof worden betrokken bij zijn overweging welke tijdelijke voorziening de geringste bezwaren zou opleveren.
2.9 Het hof heeft vervolgens de stellingen van [verweerder] omtrent zijn financiële positie in zijn beoordeling betrokken en dienaangaande geoordeeld dat toewijzing van de vordering voor [verweerder] ernstige niet-omkeerbare gevolgen zou hebben, nu hij geen middelen ter beschikking had om de door het hof aannemelijk geachte vaste lasten te voldoen en van andere financieringsbronnen niet is gebleken. Deze stellingen zijn door [verzoeker] c.s. niet weersproken zodat [verweerder] de omvang van zijn vaste lasten - afgezien van de aard van de procedure - alleen al om die reden niet nader behoefde te adstrueren.
De klacht dat het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op de stelling van [verzoeker] c.s. met betrekking tot de beslagvrije voet voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt gemotiveerd waarom het rekening houden met deze beslagvrije voet tot een ander oordeel zou hebben geleid.
2.10 De belangenafweging van elk der partijen heeft aldus het hof in rechtsoverweging 10 ertoe geleid dat het belang van [verweerder] zwaarder weegt dan dat van [verzoeker] c.s. Gelet op het vorenstaande is dit oordeel alsmede de daaraan voorafgaande overwegingen voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het principaal cassatieberoep dient mitsdien te worden verworpen, zodat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geen behandeling behoeft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ik ga hierbij uit van de feitenvaststelling in het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 11 februari 2009 in het opheffingskortgeding met nr. 153131/KG ZA 09-5, onder 2.1 t/m 2.10, zoals in appel bekrachtigd in het arrest van het hof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden van 12 mei 2009 onder 7-10, nu het hof in de thans bestreden beschikking in rov. 6 de overwegingen uit laatstgenoemd arrest heeft overgenomen. In de onderhavige zaak zijn noch door de rechtbank noch door het hof (opnieuw) feiten vastgesteld.
2 Voor zover thans (zie hierna noot 5) van belang.
3 HR 11 juli 2008, LJN BD0663 (NJ 2009, 454 m.nt. De Boer).
4 Blijkens de brief van mr. Bonapart van 10 december 2008 is dit beslag door tijdsverloop komen te vervallen, nu niet tijdig een eis in de hoofdzaak werd ingediend (A-dossier, stuk 5, p. 3).
5 Daarnaast is verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir beslag op de woning en op alle gelden en geldswaarden die de Fortis Bank voor [verweerder] en zijn echtgenote hield. Zie over het verdere verloop daarvan hetgeen de voorzieningenrechter in zijn in noot 1 genoemde vonnis onder 2.7-2.9 heeft vastgesteld.
6 Hetgeen als een verschrijving wordt beoordeeld, zie rov. 2 van de bestreden beschikking.
7 Het verzoekschrift tot cassatie is ingekomen op 11 september 2009.
8 Het A-dossier bevat enkele niet geheel geschoonde documenten; in het B-dossier ontbreekt het verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.
9 Zie over de vereiste belangenafweging Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 314; HR 14 juni 1996, LJN ZC2105 (NJ 1997, 481 m.nt. Snijders); HR 13 juni 2003, LJN AF5529 (NJ 2005, 77); HR 25 november 2005, LJN AT9060 (NJ 2006, 148 m.nt. Rutgers) en HR 30 juni 2006, LJN AV1559 (NJ 2007, 483 m.nt. Snijders).
10 Vzr. Rb Zwolle-Lelystad, 11 februari 2009, rov. 4.4, 3e alinea.
11 Zie HR 27 januari 1995, LJN ZC1628 (NJ 1995, 669 m.nt. J.H. Spoor); MvT, Parl. Gesch. Inv. Rv., p. 310; MvA TK(1981), PG Bewijsrecht, 1988, p. 122; L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. 2003, Kluwer, p. 676; M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, Research Memoranda 2010/2, p. 44; G.R. Rutgers in zijn noot bij HR 25 november 2005, LJN AT9060 (NJ 2006, 148), onder 7; A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 21 februari 1997, LJN AD2695 (NJ 1997, 347), onder 21; B.F.M. Bos en A.A. Hartman, Het opheffen van conservatoire beslagen, een reactie, NJB 1983/34, p. 1116.
12 H. Oudelaar, Recht halen, Kluwer, 2000, p. 138-139.
13 MvA I Inv., Parl. Gesch. Inv. Rv., p. 314-315; HR 14 juni 1996, LJN ZC2105 (NJ 1997, 481); zie ook A-G Verkade in zijn conclusie vóór HR 13 juni 2003, LJN AF5529 (NJ 2005, 77), onder 4.10-4.13 en aldaar genoemde literatuur en jurisprudentie.
14 A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 20 maart 1959, NJ 1959, 246.
15 Verweerschrift tegen beslagrekest van 4 december 2008, §2; pleitnotitie mr. S. Kousedghi van 8 december 2008, onder 6-13; brief mr. S. Kousedghi aan de rechtbank van 17 december 2008, p. 1-2; verweerschrift in appel tevens houdende incidenteel appel van 7 april 2009, onder 3.10-3.23; aantekening mr. S. Kousedghi voor de mondelinge behandeling van 22 mei 2009, onder 3-6.