Conclusie
Nr. S 09/00551 P
Mr. Aben
Zitting 21 september 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 15 december 2008 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 6.049,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de veroordeelde is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof bij diens berekening van de hoogte van het door de veroordeelde wederrechtelijk genoten voordeel is uitgegaan van een langere periode waarin de veroordeelde in drugs heeft gehandeld dan in de hoofdzaak is bewezen verklaard. Op deze manier heeft het hof, aldus de steller van het middel, bij het berekenen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel strafbare feiten betrokken waarvoor de veroordeelde in de strafzaak is vrijgesproken.
3.2. In de hoofdzaak heeft de rechtbank te 's-Gravenhage in haar strafvonnis van 18 oktober 2006 ten aanzien van feit 2 bewezenverklaard dat de veroordeelde, kort gezegd, in cocaïne heeft gehandeld gedurende de periode '01 juli tot en met 12 juli 2006.' De oorspronkelijk tenlastegelegde periode betrof blijkens de inleidende dagvaarding de periode van '01 juli 2002 tot en met 12 juli 2006'. In haar vonnis heeft de rechtbank de tenlastegelegde periode dus door middel van het 'wegstrepen' van het jaartal '2002' ingekort. Voorts overweegt de rechtbank in het kader van de strafmotivering op pagina 3 van genoemd strafvonnis dat 'verdachte (..) mede om zijn eigen drugsgebruik te kunnen bekostigen, ongeveer een jaar lang drugsgebruikers van cocaïne [heeft] voorzien.'
3.3. Op pagina 3 van de bestreden uitspraak motiveert het hof de op te leggen maatregel door, voor zover ter beoordeling van het middel relevant, te overwegen:
'Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is naar 's hofs oordeel onvoldoende aannemelijk geworden dat de veroordeelde langer dan gedurende een periode van (ongeveer) één jaar voordeel heeft behaald uit de verkoop van cocaïne. Derhalve zal het hof - anders dan de advocaat-generaal - bij de berekening uitgaan van de door de rechtbank bewezengeoordeelde periode van (ongeveer) één jaar. Het hof merkt hierbij op dat de bewezenverklaring van feit 2 naar de letter genomen slechts een verkoopperiode van twaalf dagen noemt, maar dat uit de strafmotivering van de rechtbank blijkt dat zij een periode van één jaar waarin de veroordeelde drugsgebruikers van cocaïne heeft voorzien, bewezen achtte. Het hof ziet de vermelding van "1 juli" in plaats van "1 juli 2005" in de voornoemde bewezenverklaring dan ook als een kennelijke verschrijving.'
3.4. Het hof heeft met de hierboven weergegeven overweging op begrijpelijke wijze uiteengezet dat het de vermelding van '1 juli' in plaats van '1 juli 2005' in de bewezenverklaring als een kennelijke verschrijving ziet. Mede gelet op hetgeen de rechtbank in haar strafmotivering heeft overwogen en de inhoud van de onder 1 tot het bewijs gebezigde verklaring van de veroordeelde voor zover inhoudende dat hij 'gedurende één jaar cocaïne [heeft] verkocht', acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing van dat oordeel is in cassatie geen plaats is. Het middel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.5. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.
4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte niet heeft betrokken de waarde van een onder de veroordeelde inbeslaggenomen en door de strafrechter verbeurdverklaarde personenauto, althans dat het hof bij het verwerpen van het in dat verband namens de veroordeelde gevoerde verweer een verkeerd criterium heeft toegepast.
4.2. De rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 18 oktober 2006 de onder de veroordeelde inbeslaggenomen personen auto (van het merk BMW, kenteken [AA-00-BB]) verbeurd verklaard. Op pagina 3 van het strafvonnis heeft de rechtbank daartoe overwogen dat de 'verdachte (..) met behulp van de auto, die hem toebehoorde, de onder 2 bewezenverklaarde strafbare feiten [heeft] gepleegd'. Het onder 2 bewezenverklaarde strafbare feit betreft, kort gezegd, het handelen in cocaïne. Hierop is de ontnemingsvordering gebaseerd.
4.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de in hoger beroep gehouden terechtzitting van 1 december 2008 gehechte pleitnotities is namens de veroordeelde in verband met bedoelde personenauto het volgende aangevoerd (onder punt 6 van de pleitnotities):
'Uitgaande van dat bedrag zou [betrokkene] (..) de waarde van de inbeslaggenomen auto, dat is 3400 euro, ook dat is volgens [betrokkene] een kostenpost, terug dienen te krijgen.
De rechtbank overweegt namelijk in haar onherroepelijk geworden vonnis van 18 oktober 2006 over de in beslag genomen voorwerpen dat [betrokkene] met behulp van de auto die hem toebehoorde, de onder 2 bewezenverklaarde strafbare feiten heeft gepleegd (..). Daarvan uitgaande zijn de aanschafkosten van de auto dus een kostenpost (..).'
4.4. Het hof overweegt op pagina 3 van het bestreden arrest naar aanleiding van dit verweer het volgende:
'Wat betreft de onder de veroordeelde inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde personenauto, is het hof - evenals de advocaat-generaal - van oordeel dat voor aftrek van de waarde van deze personenauto na verbeurdverklaring geen plaats is. Het hof overweegt hiertoe dat niet aannemelijk is geworden dat de betreffende auto als opbrengst van de strafbare feiten is aan te merken.'
4.5. Het moet de steller van het middel inderdaad worden toegegeven dat 's hofs overweging - ofschoon op zichzelf genomen mijns inziens niet onbegrijpelijk of onjuist - niet zonder meer een passende respons is op hetgeen de verdediging kennelijk heeft willen betogen, namelijk dat de aanschafprijs van de verbeurd verklaarde personen auto als een kostenpost dient te worden aangemerkt. Hetgeen het hof in verband met de verbeurdverklaarde auto heeft overwogen lijkt er op te wijzen dat het hof het gevoerde verweer aldus heeft verstaan dat de auto het voordeel van de strafbare feiten belichaamt en dat om die reden - nu de auto reeds is verbeurdverklaard - de aanschafprijs van de auto in mindering dient te worden gebracht op het te ontnemen bedrag. Een dergelijk verweer is echter niet gevoerd. Door de verdediging is immers gesteld dat de aanschafprijs van desbetreffende auto, nu deze naar het oordeel van de rechtbank gebruikt is om het strafbare feit te plegen, als kostenpost dient te worden aangemerkt. Deze kostenpost dient in mindering te worden gebracht op het te ontnemen bedrag. Kennelijk doelt de verdediging hier op gemaakte kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Dergelijke kosten kunnen onder omstandigheden in mindering worden gebracht.(1) Voor zover de steller van het middel derhalve betoogt dat hetgeen het hof in dit verband heeft overwogen geen toereikende respons vormt op hetgeen in verband met desbetreffende personenauto namens de veroordeelde is aangevoerd, slaagt het.
4.6. Tot cassatie behoeft een en ander naar mijn inzicht echter niet te leiden. Door de verdediging is immers niet veel meer aangevoerd dan dat de aanschafprijs van de auto als kostenpost in mindering van het te ontnemen bedrag dient te worden gebracht, omdat de veroordeelde met behulp van die auto het strafbare feit heeft gepleegd. Die redenering lijkt mij echter niet zonder meer op kunnen gaan. Immers kunnen kosten, zoals ik reeds opmerkte, alleen dan in mindering worden gebracht op het te ontnemen bedrag indien zij in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Op geen enkele wijze is door de verdediging aangevoerd hoe het aanschaffen van desbetreffende auto in direct verband staat tot de voltooiing van het gepleegde delict. Zo is bijvoorbeeld niet aangevoerd wanneer en met welk doel de auto is aangeschaft. Dat de veroordeelde die auto kennelijk te eniger tijd heeft gebruikt voor zijn drugshandel, brengt niet zonder meer het vereiste directe verband tussen de aanschaf van de auto en de voltooiing van het delict met zich.(2) De stelling dat de aanschaf van de auto als een kostenpost in vorenbedoelde zin dient te worden aangemerkt is derhalve door de verdediging onvoldoende onderbouwd, zodat ook zonder nadere motivering 's hofs (impliciete) oordeel dat de aanschafprijs van de personen auto niet als een dergelijke kostenpost dient te worden aangemerkt niet onbegrijpelijk is.
4.7. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.
5. De middelen falen en kunnen mijns inziens met de aan artikel 81 RO Pro te ontlenen motivering worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De wetgever heeft de rechter veel ruimte gelaten te bepalen welke kosten wel of niet in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zie Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 16. Het criterium van 'de directe relatie' tussen kosten en (de voltooiing van) het delict volgt uit HR 8 juli 1998, LJN ZD1199, NJ 1998, 841, en is nadien veelvuldig herhaald (Vgl. HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124; HR 13 oktober 2009, LJN BJ3254). Zie Hofstee, in Cleiren & Nijboer 2008, T&C Strafrecht, artikel 36e Sr, aant. 11 onder d, p. 205; M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. KU Brabant, 2001, p. 223 e.v.
2 Ik merk hier op dat het naar mijn inzicht meer voor de hand zou hebben gelegen indien namens de veroordeelde bijvoorbeeld zou zijn aangevoerd dat de veroordeelde in verband met desbetreffende auto gedurende het uitvoeren van zijn handel in cocaïne bepaalde brandstofkosten heeft gemaakt, welke onder omstandigheden als kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict zouden kunnen worden aangemerkt.