Conclusie
Nr. 08/04834
Mr. Vellinga
Zitting: 12 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld bij arrest van 17 november 2008.
2. Namens verdachte heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de motivering van het bewezenverklaarde opzet.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 2 december 2006 tot en met 24 april 2007 te Ter Aar een hoeveelheid sieraden voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van deze sieraden wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof"
5. Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd - voor zover hier van belang:
"5. Het proces-verbaal van de politie Hollands Midden, nr. PL1631/06-234811 d.d. 24 januari 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op 24 januari 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de [betrokkene 1] (blz.73-78):
Ik woon samen met [betrokkene 2]. Toen wij op 2 december 2006 in Leiden waren, is in de woning van mijn schoonouders ingebroken. Omstreeks 20.00 uur hebben mijn schoonouders ons thuis opgehaald. Ik had midden november van [verdachte] (hof: bedoeld is de verdachte) een tomtom gekocht voor € 150,-. Op 2 december 2006 rond 20.07 uur heb ik hem gesmst over een tomtom die ik van hem had gekocht.
6. Het proces-verbaal van de politie Hollands Midden, nr. PL1631/06-234811 d.d. 24 januari 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op 24 januari 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de [betrokkene 1] (blz.79-82):
Vlak voor wij naar Leiden gingen, had ik een telefoongesprek met [verdachte]. Ik heb toen gezegd dat ik met mijn schoonouders naar Leiden ging. Ik heb toen het bericht gestuurd "The road is clear". Ik ben de dag na de inbraak bij [verdachte] thuis geweest om te kijken of daar gestolen goederen lagen.
7. Het proces-verbaal van de politie Hollands Midden, nr. PL1631/06-234811 d.d. 24 april 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], hoofdagent, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op 24 april 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte (blz.43-46):
Ik heb [betrokkene 1] nooit een tomtom verkocht. Als [betrokkene 1] dat zegt, klopt het niet."
6. In zijn arrest heeft het Hof de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen - voor zover hier van belang - :
"(...) De verdachte heeft geen aannemelijke verklaring gegeven voor de aanwezigheid van de gestolen sieraden bij hem. Een en ander brengt het hof tot de gevolgtrekking dat de verdachte bij het verkrijgen van de sieraden moet hebben geweten, in elk geval bewust de aanmerkelijke kans op de koop toe heeft genomen,dat de sieraden van diefstal afkomstig waren, zodat hij zich schuldig heeft gemaakt aan opzetheling."
7. De bijlage houdende bewijsmiddelen bevat voorts als nadere bewijsoverweging:
"Uit de tekst van het bericht "The road is clear" in samenhang met de uitleg van [betrokkene 1] met betrekking tot een tomtom waarover de verdachte zegt dat [betrokkene 1] liegt, leidt het hof af dat het sms-bericht van [betrokkene 1] aan de verdachte de weg heeft vrijgemaakt tot de diefstal, kort daarop, van goederen die de verdachte later onder zich had. Hieruit blijkt dat de verdachte tevoren van die diefstal heeft geweten en dus de herkomst uit misdrijf heeft gekend of begrepen van de later bij hem thuis aangetroffen gestolen sieraden, ook indien deze daarheen zouden zijn gebracht door zijn broer, zoals hij oppert; als doorgever van het bericht moet hij hebben geweten wie bij de diefstal waren betrokken."
8. Het oordeel van het Hof over verdachtes opzet moet als volgt worden begrepen. Verdachte is er door de schoonzoon van de bewoners van de woning waaruit de sieraden zijn gestolen, [betrokkene 1], op 2 december 2006 telefonisch van op de hoogte gebracht dat zijn schoonouders naar Leiden gingen, gevolgd door een bericht aan verdachte over een tomtom die hij van verdachte gekocht had en met de inhoud "The road is clear"(1), terwijl er is ingebroken in de woning van de schoonouders nadat zij de woning op 2 december 2006 hadden verlaten en de in verdachtes woning aangetroffen sieraden zijn weggenomen op 2 of 3 december 2006. Uit een en ander volgt, dat "The road is clear", zoals de verdachte minstgenomen moet hebben begrepen, betekende dat in de woning kon worden ingebroken omdat de bewoners afwezig waren, dat de verdachte van die inbraak dus op de hoogte moet zijn geweest en hij dus ook moet hebben geweten, althans hebben begrepen, dat de bij hem aangetroffen sieraden van diefstal afkomstig waren toen hij deze verwierf of voorhanden kreeg. Dat geldt temeer nu [betrokkene 1] een dag na de inbraak bij de verdachte is geweest om te kijken of daar gestolen goederen lagen en het Hof het in het licht van het telefoongesprek en het SMS-bericht wel heel onwaarschijnlijk kan hebben geacht dat [betrokkene 1] de verdachte niet min of meer van het doel van zijn bezoek op de hoogte heeft gesteld.
9. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, temeer niet nu de verdachte blijkens de gebezigde bewijsmiddelen tegen beter weten in ontkent(2) dat die schoonzoon hem bedoeld bericht heeft gezonden en hij daarover naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, heeft gelogen ter bemanteling van de waarheid.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt dat de strafmotivering onbegrijpelijk is, nu het Hof daarbij een veroordeling tot 2 maanden gevangenisstraf voor een poging tot inbraak heeft betrokken, terwijl het onderhavige feit grotendeels heeft plaatsgevonden vóór die veroordeling, en derhalve onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat dat feit verdachte er kennelijk niet van weerhouden heeft het onderhavige feit te plegen.
12. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, in:
"Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 weken, met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft een aantal waardevolle sieraden voorhanden gehad, terwijl hij wist dat deze sieraden door misdrijf verkregen waren. Al doende heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan heling. Door heling wordt een afzetmogelijkheid gecreëerd voor gestolen goederen, hetgeen het plegen van diefstallen bevordert en financiële schade met zich brengt. Voor het aan de bestolene berokkende leed heeft de verdachte ter terechtzitting van het hof alles behalve begrip getoond.
Blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 16 september 2008, is de verdachte eerder veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, onder meer tot gevangenisstraffen van 7 maanden wegens inbraken, van 2 maanden voor een poging tot inbraak, van 3 jaren waarvan 1 jaar voorwaardelijk, merendeels voor inbraken en van 4 jaren voor een overval en wapenbezit. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
Het hof is - alles overwegende - met de rechtbank van oordeel dat slechts een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt."
13. Het Uittreksel Justitiële Documentatie betreffende verdachte van 16 september 2008 waarnaar het Hof in zijn strafmotivering verwijst houdt onder het hoofdje "Gegevens betreffende afgedane rechtbankzaken", voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
- Een onherroepelijke veroordeling door de Meervoudige strafkamer van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 11 april 2008 wegens een tweetal gekwalificeerde diefstallen en een poging daartoe, waarbij aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden is opgelegd.
- Een niet-onherroepelijke veroordeling door de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle van 29 maart 2007 wegens een poging gekwalificeerde diefstal, waarbij aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden is opgelegd.
- Een onherroepelijke veroordeling door de Meervoudige strafkamer van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 21 juni 2005, merendeels voor diefstallen, waarbij aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren, waarvan 1 jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren is opgelegd.
- Een onherroepelijke veroordeling door de Meervoudige strafkamer van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 15 mei 1997 wegens een overval en wapenbezit, waarbij aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren is opgelegd.
14. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof bij de strafoplegging in aanmerking genomen dat verdachte eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, en geoordeeld dat dat verdachte er kennelijk niet van heeft weerhouden het onderhavige feit te plegen. Het Hof verwijst daarbij naar een viertal veroordelingen. Uit de inhoud van het hiervoor onder 13 weergegeven Uittreksel Justitiële Documentatie betreffende verdachte kan worden opgemaakt dat de (niet-onherroepelijke) veroordeling tot twee maanden gevangenisstraf wegens poging tot inbraak is uitgesproken op 29 maart 2007. Het bewezenverklaarde feit in de onderhavige zaak is begaan in de periode van 2 december 2006 tot en met 24 april 2007. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden opgemaakt dat de diefstal van de sieraden die verdachte voorhanden heeft gehad, heeft plaatsgevonden op 2 c.q. 3 december 2006, dat er op 12 januari 2007 een doorzoeking in verdachtes woning is verricht, en bij die doorzoeking de gestolen sieraden in beslag zijn genomen.(3) In dit licht bezien is 's Hofs oordeel dat het feit waarvoor verdachte op 29 maart 2007 is veroordeeld hem er kennelijk niet van heeft weerhouden het onderhavige feit te plegen onbegrijpelijk.
15. Overigens merk ik op dat de veroordeling tot zeven maanden gevangenisstraf wegens inbraken waarnaar het Hof in zijn strafmotivering verwijst blijkens voornoemd uittreksel is uitgesproken op 11 april 2008, en derhalve is gelegen na de datum waarop het onderhavige feit is begaan. 's Hofs oordeel dat dit feit de verdachte er kennelijk niet van weerhouden heeft het onderhavige feit te plegen is derhalve eveneens onbegrijpelijk.(4)
16. Het middel slaagt.
17. Het derde middel klaagt over de motivering van de opgelegde straf. Volgens het middel heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom hij in afwijking van de eis van het openbaar ministerie(5) een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden heeft opgelegd.
18. Vooropgesteld moet worden dat de eis dat het voorschrift dat het vonnis indien een zwaardere straf wordt opgelegd dan door het openbaar ministerie is gevorderd, dan wel een straf onvoorwaardelijk wordt opgelegd die vrijheidsbeneming van langere duur medebrengt dan het openbaar ministerie heeft gevorderd, in het bijzonder de redenen dient op te geven die daartoe hebben geleid, bij Wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 580 is vervallen. Niettemin kan zich het geval voordoen dat de door de rechter opgelegde straf in die mate afwijkt van de door het openbaar ministerie gevorderde straf dat de strafoplegging zonder opgave van redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn.(6)
19. In de onderhavige zaak is door de Advocaat-Generaal bij het Hof ter zake van het subsidiair tenlastegelegde een gevangenisstraf voor de duur van 5 weken, met aftrek van het voorarrest, gevorderd. Het Hof komt evenals de Rechtbank tot oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden voor het subsidiair tenlastegelegde. Daarbij neemt het Hof blijkens zijn strafmotivering in het bijzonder de ernst van het feit, het gebrek aan begrip bij verdachte voor het aan de bestolene berokkende leed en de recidive van verdachte - waaronder een tweetal veroordelingen tot gevangenisstraf van 3 jaren, waarvan 1 jaar voorwaardelijk resp. 4 jaren - in aanmerking. In het licht van het voorgaande, in het bijzonder de omstandigheid dat het Hof tot dezelfde straf als de Rechtbank komt, wekt de strafoplegging - afgezien van de bij de bespreking van het tweede middel geconstateerde gebreken - mijns inziens geen verbazing.
20. Het middel faalt.
21. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
22. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 18 november 2008 beroep in cassatie ingesteld. Doet de Hoge Raad uitspraak nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken, dan brengt dat mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat zou dan moeten leiden tot strafvermindering. Dit punt kan, ook wanneer de redelijke termijn zou worden overschreden, onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(7)
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging, en in zoverre tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Blijkens verdachtes verklaring ter terechtzitting gaat het hier om één en hetzelfde bericht.
2 Ter terechtzitting van het Hof ontkent de verdachte dat niet. Daarin heeft het Hof kennelijk geen beletsel gezien die ontkenning tegenover de politie toch voor het bewijs te bezigen.
3 In bewijsmiddel 3 wordt per abuis verwezen naar een proces-verbaal d.d. 19 december 2006. Blijkens het dossier gaat het om een proces-verbaal d.d. 12 januari 2007.
4 Vgl. HR 16 september 2008, LJN BD3692.
5 In de schriftuur wordt voorts verwezen naar de oriëntatierichtlijnen van het Openbaar Ministerie met betrekking tot woninginbraak. In onderhavige zaak is echter opzetheling bewezenverklaard.
6 HR 3 oktober 2006, LJN AX5479, NJ 2006, 549.
7 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.