Conclusie
Zaaknr. 09/01893
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 15 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
In deze (tweede) cassatieprocedure is uitsluitend de vraag aan de orde of het verwijzingshof de vordering tot verval van instantie van verweerder in cassatie, [verweerder], terecht heeft toegewezen.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005, LJN AU5682 (NJ 2006, 33). In voormeld arrest heeft de Hoge Raad op het door [verweerder] ingestelde cassatieberoep de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 juli 2003 vernietigd en het geding vervolgens verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
1.2 Bij exploot van 24 december 2008 met het opschrift "Akte houdende vordering tot vervallenverklaring van de instantie" heeft [verweerder] aan eiseres in cassatie, [eiseres], doen verklaren dat meer dan drie jaren zijn verlopen sedert de uitspraak van de Hoge Raad van 23 december 2005 in het onderhavige rechtsgeding, zonder dat de zaak na verwijzing door de Hoge Raad is voortgezet of enige behoorlijke proceshandeling is verricht, met aanzegging dat - kort samengevat - door de rechter verstek wordt verleend en de vordering tegen [eiseres] wordt toegewezen; met oproeping van [eiseres] om op de rol van 13 januari 2009 voor het hof te Arnhem te verschijnen, teneinde te horen vorderen de vervallenverklaring der instantie, die is aangevangen bij appeldagvaarding van 3 juli 2001 en bij arrest van 23 december 2005 ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dat hof.
1.3 Voornoemd exploot van 24 december 2008 is aan [eiseres] in persoon betekend.
1.4 [Eiseres] is ter rolle van 13 januari 2009 niet verschenen.
1.5 Bij arrest van 3 februari 2009 heeft het hof de instantie in hoger beroep, aangevangen met de appeldagvaarding van 3 juli 2001, vervallen verklaard.
1.6 [Eiseres] is van dit arrest tijdig(2) in cassatie gekomen.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.1, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 november 2007 (LJN: BA7558) bevestigd dat op een vóór 1 januari 2002 bij een instantie aanhangige zaak het oude procesrecht van toepassing blijft totdat die instantie is afgelopen met een eindvonnis of eindarrest, ook als die instantie is onderbroken door cassatie en verwijzing door de Hoge Raad.
Op de vordering tot verval van instantie zullen daarom worden toegepast de artikelen 279 tot en met 284 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zoals dit gold op 3 juli 2001, de dag van de aan [eiseres] uitgebrachte appeldagvaarding om te verschijnen voor het gerechtshof te 's-Hertogenbosch."
2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof het recht onjuist heeft toegepast nu zowel in het arrest van de Hoge Raad waarnaar het hof verwijst (HR 2 november 2007, LJN BA7558) als in het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2006 (LJN AX8845) de cassatieprocedure vóór 1 januari 2002 was ingesteld, terwijl in de onderhavige zaak het eindarrest waartegen het (eerste) cassatieberoep zich richtte, van nà die datum dateert. Dit betekent, aldus het onderdeel, dat de cassatieprocedure die heeft geleid tot het arrest van 23 december 2005 volgens het nieuwe procesrecht is gevoerd, zodat het hof in de verwijzingsprocedure na cassatie eveneens nieuw procesrecht had behoren toe te passen.
2.3 Het onderdeel faalt.
Evenals in de beide procedures die hebben geleid tot de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad is in de onderhavige procedure de instantie die voorafging aan het eerste cassatieberoep vóór 1 januari 2002 bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch aanhangig gemaakt(3). Zoals de Hoge Raad in de door het onderdeel aangehaalde arresten heeft beslist, brengt dit mee dat ook op de procedure na cassatie en verwijzing het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is. Op de vordering tot verval van instantie zijn derhalve, zoals het hof met juistheid heeft geoordeeld, de art. 279-284 (oud) Rv. toepasselijk.
2.4 Na onderdeel 1 is onderdeel 5 van de verste strekking, zodat ik de daarin vervatte klacht nu eerst bespreek.
Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de termijn van art. 279 (oud) Rv. niet is verstreken en dat de vordering tot verval van instantie daarom had moeten worden afgewezen, althans dat het hof een nadere roldatum had moeten bepalen waarop partijen zich hierover hadden kunnen uitlaten. Het onderdeel betoogt daartoe - zakelijk weergegeven - dat indien de Hoge Raad arrest wijst in een verstekzaak en bij dit arrest de zaak na vernietiging wordt verwezen naar een ander hof, het ervoor moet worden gehouden dat de termijn van art. 279 (oud) Rv. pas aanvangt op het moment dat het cassatiearrest aan de partij die verstek heeft laten gaan in persoon is betekend, of vanaf het moment dat deze een daad van bekendheid met dit arrest heeft gepleegd. Nu in de akte niets is gesteld over betekening aan [eiseres] in persoon en/of een daad van bekendheid, noch hiervan anderszins is gebleken, moet het ervoor worden gehouden dat de termijn van art. 279 (oud) Rv. niet is aangevangen, althans dat niet kan worden vastgesteld wanneer deze een aanvang heeft genomen - aldus het onderdeel.
2.5 Bij het bepalen van de ingangsdatum van de termijn bedoeld in art. 279 (oud) Rv. wordt uitgegaan van het objectieve gegeven dat gedurende de voorgeschreven termijn geen van partijen een proceshandeling heeft verricht en de belanghebbende partij om die reden het vervallen van instantie kon vorderen(4). Indien het - zoals in deze procedure - gaat om de beoordeling van de vraag of de termijn van art. 279 (oud) Rv. is verstreken na cassatie en verwijzing is vaste rechtspraak dat het verwijzingsarrest van de Hoge Raad als laatste proceshandeling geldt. Dit brengt mee dat de termijn van art. 279 (oud) Rv. verloopt drie jaar na de dag waarop bedoeld arrest is gewezen(5), tenzij de termijn van drie jaar met zes maanden dient te worden verlengd (lid 2). In de literatuur heeft het aanmerken van het verwijzingsarrest als laatste proceshandeling nooit aanleiding gegeven tot kritiek(6).
2.6 Het is eveneens vaste rechtspraak dat ook indien de zaak na cassatie en verwijzing niet bij het verwijzingshof aanhangig is gemaakt, deze na drie jaar na het verwijzingsarrest vatbaar is voor verval van instantie(7). Dit brengt mee dat betekening van het verwijzingsarrest geen vereiste is om de termijn van art. 279 (oud) Rv. te doen aanvangen. Het middelonderdeel stelt de - voor zover ik heb kunnen nagaan niet eerder beantwoorde - vraag aan de orde of deze regel ook geldt indien het verwijzingsarrest bij verstek is gewezen. Ik teken daarbij aan dat [eiseres] in de appelprocedure die voorafging aan de cassatieprocedure waarin zij verstek liet gaan, wel was verschenen, zodat het geding na verwijzing als een zaak op tegenspraak heeft te gelden(8).
2.7 Ik meen dat de vraag moet worden beantwoord in het licht van (i) de vaste rechtspraak dat het uitgangspunt is dat in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van een rechtsmiddel aanvangt en eindigt duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden, (ii) de rechtspraak omtrent verschoonbare termijnoverschrijding en (iii) het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1996(9). Gelet op het onder (i) genoemde uitgangspunt is hoofdregel dat termijnoverschrijding fataal is, tenzij sprake is van een verschoonbare overschrijding, te weten ingeval degene die het rechtsmiddel aanwendt buiten zijn schuld geheel niet op de hoogte was of kon zijn van het tijdstip van aanvang en einde van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel(10). Dit zal zich in rolprocedures met verplichte procesvertegenwoordiging niet snel voordoen.
Met betrekking tot de bepaling van art. 279 (oud) Rv. heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 16 januari 1996 geoordeeld dat de daarbij gestelde termijn niet loopt zolang partijen rechtens verhinderd zijn het geding in de betrokken instantie voort te zetten.
2.8 In de onderhavige zaak is de cassatiedagvaarding die heeft geleid tot het verwijzingsarrest van 23 december 2005 betekend aan de zoon en huisgenoot van [eiseres](11) (art. 46 lid 1 Rv Pro.), waarmee zij geacht kan worden met de procedure op de hoogte te zijn(12) en dus in staat te zijn zich van juridisch advies te voorzien. Zij heeft ervoor gekozen verstek te laten gaan, hetgeen overigens niet uitsluit dat de zaak is geobserveerd. Nu het een dagvaardingszaak betreft, is het verstekarrest vervolgens ter rolle uitgesproken. Ten slotte is niet weersproken dat [eiseres] in februari 2006 de door de Hoge Raad aan haar opgelegde proceskostenveroordeling aan [verweerder] heeft voldaan(13), waardoor zij geacht kan worden van het bestaan van het verstekarrest op de hoogte te zijn.
Gelet op deze omstandigheden brengt het feit dat [eiseres] verstek heeft laten gaan in de cassatieprocedure niet mee dat zij rechtens verhinderd was een proceshandeling in de verwijzingsprocedure te verrichten en zelfs niet feitelijk, nu zij de zaak ook zelf had kunnen laten aanbrengen.
Mijn conclusie is dan ook dat in deze zaak voor de aanvang van de termijn van art. 279 (oud) Rv. geen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat [eiseres] in cassatie verstek heeft laten gaan en dat het onderdeel dus faalt.
2.9 Onder deze omstandigheden behoeven de onderdelen 2, 3, 4 en 6, die in de kern klagen dat de onder 1.2 vermelde akte ten onrechte een verstekaanzegging bevatte, geen bespreking meer, nu de art. 279, 281 en 282 (oud) Rv. in onderling verband meebrengen dat als eenmaal de betekening van de akte als bedoeld in art. 282 (oud) Rv. heeft plaatsgehad, de vervallenverklaring niet meer kan worden voorkomen(14) en de in de onderdelen genoemde gebreken in de akte daaraan niet afdoen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gelet op de thans voorliggende procesrechtelijke vraag wordt voor wat betreft de feiten en het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005, LJN AU5682 (NJ 2006, 33).
2 De cassatiedagvaarding is op 28 april 2009 uitgebracht. Het A-dossier bevat alleen de stukken van het verwijzingsgeding en de stukken in cassatie.
3 Te weten: bij appelexploot van 3 juli 2001.
4 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), (Sterk), Boek 1, titel 3, afd. 16, aant. 2; Van Rossem-Cleveringa, Deel I, 1972, art. 279, aant. 1; Star Busmann-Rutten-Ariëns, 1972, nr. 343.
5 Chronologisch: Hof Arnhem 12 november 1930, NJ 1931, 483; Hof Den Haag 25 maart 1943, NJ 1943, 612; HR 10 augustus 1983, LJN AC6233 (NJ 1984, 182 m.nt. P.A. Stein); HR 29 juni 2001, LJN AB2438 (NJ 2001, 496); hof Arnhem 15 oktober 1996, LJN AC4366 (NJ 1997, 297); HR 13 oktober 2006, LJN AX8845 (NJ 2006, 562) en HR 2 november 2007, LJN BA7558 (RvdW 2007, 943). Zie ook de noot van Stein onder HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, p. 239 en 259; J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, Deventer, 1998, p. 20.
6 De kritiek op art. 279 (oud) Rv. richtte zich op de "overval"-praktijken die het artikel in de hand werkte (zie o.m. G. Snijders, Het verval van instantie, Een ondeugdelijk processueel middel!?, Adv.bl. 1996/16, p. 737-742 en M. Ynzonides, Enkele processuele aspecten van verval van instantie, WPNR 5986, p. 833-839) en op het fatale karakter van de termijn in gevallen waarin partijen gedurende bedoelde termijn niet in staat waren om het geding voort te zetten (zie de verwijzingen in Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, 1992, art. 279, aant. 2).
7 O.a. HR 29 juni 2001, LJN AB2438 (NJ 2001, 496), rov. 3.4 en hof Arnhem 15 oktober 1996, LJN AC4366 (NJ 1997, 297).
8 Winters, a.w., p. 246-248.
9 LJN: ZC1970 (NJ 1996, 336).
10 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr. 40; alsmede o.m. HR 13 juli 2001, LJN ZC3673 (NJ 2001, 513); HR 28 november 2003, LJN AN8489 (NJ 2005, 465 m.nt. Asser) en HR 17 december 2004, LJN AR3170 (NJ 2005, 511 m.nt. Asser).
11 Dagvaarding van 13 september 2004, B-dossier, stuk 24.
12 Vgl. HR 1 februari 2002, LJN AD7372 (NJ 2002, 120).
13 S.t. [verweerder], productie 1. Er is afgezien van repliek.
14 HR 10 augustus 1983, LJN AC6233 (NJ 1984, 182), rov. 3.4; Van Boneval Faure (1889), Deel III, p. 151; Star Busman-Rutten-Ariëns, nr. 343; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), (Sterk), Boek I, titel 3, afd. 16, aant. 2.