Uitspraak
9 april 2010
Eerste kamer
07/13592
RM/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
LIBERTY GLOBAL EUROPE N.V, voorheen genaamd United Pan-Europe Communications N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
3. [Verweerder 3],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
4. [Verweerster 4],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
5. [Verweerster 5],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
6. [Verweerder 6],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
7. [Verweerder 7],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
8. [Verweerder 8],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
9. [Verweerder 9],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als UPC en [verweerder] c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
[Verweerder] c.s. hebben tezamen met [betrokkene 1] (gezamenlijk ook te noemen: [verweerder] c.s.) bij exploot van 26 april 2002 UPC gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, na wijziging van eis, gevorderd:
a) voor recht te verklaren dat UPC jegens [verweerder] c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de Shareholders Agreement rustende verplichtingen, althans dat UPC jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld;
b) UPC te veroordelen tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van $ 200 miljoen, althans zodanig bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2001, althans vanaf zodanige datum als de rechtbank zal vermenen te behoren, tot aan de voldoening, onder de bepaling
(i) dat UPC na volledige betaling van dat bedrag en die rente jegens [verweerder] c.s. volledig zal zijn gekweten van haar verplichtingen uit hoofde van de Shareholders Agreement; alsmede onder de bepaling
(ii) dat UPC gerechtigd zal zijn tot de door [verweerder] c.s. gehouden aandelen - en, voorzover relevant: opties, unit opties en warrants - in Priority, respectievelijk dat voorzover door [verweerder] c.s. aandelen in Priority zijn verkocht, UPC gerechtigd is tot de door de respectieve voormalige Cignal aandeelhouders aldus ontvangen bedragen.
UPC heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 4 mei 2005, kort gezegd, voormelde vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 13 september 2007 heeft het hof [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep en [verweerder] c.s. in de gelegenheid gesteld bij akte hun schade nader te berekenen en te onderbouwen. Het hof heeft voorts bepaald dat tegen zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft UPC beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het principale beroep.
De advocaat van UPC heeft bij brief van 6 november 2009 op die conclusie gereageerd. Namens [verweerder] c.s. heeft mr. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Priority Telecom NV (hierna: Priority) is een dochtervennootschap van UPC. UPC is genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam NV.
(ii) Vanaf augustus 1999 hebben UPC en Cignal Global Communications Inc. (hierna: Cignal) overleg gevoerd over de mogelijke overname van Cignal door UPC.
(iii) Op 11 augustus 2000 hebben de aandeelhouders van Cignal en de houders van opties van aandelen in Cignal (hierna tezamen: de Cignal-aandeelhouders), Priority en UPC een overeenkomst gesloten (hierna ook: de Shareholders Agreement, dan wel de overeenkomst). In de Shareholders Agreement is overeengekomen dat Cignal zou fuseren met een (100%) dochtervennootschap van Priority, waarbij ieder (recht op een) aandeel Cignal zou worden geconverteerd in een (recht op een) aandeel Priority. Langs deze weg zouden de Cignal aandeelhouders gezamenlijk ongeveer 16% van de toen uitstaande gewone aandelen in Priority verwerven, hetgeen vervolgens daadwerkelijk is gebeurd.
(iv) In de Shareholders Agreement is gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Verder maken daarvan onder meer de hierna aangehaalde bepalingen onderdeel uit. Met de woorden "the Stock Exchange" in art. 1.2 van de Shareholders Agreement wordt gedoeld op de Amsterdam Stock Exchange (rov. 3.5 van het tussenarrest van het hof, in cassatie onbestreden). Met "the Company" wordt bedoeld: Priority. En met "the Shareholders" worden bedoeld: de Cignal-aandeelhouders.
"1. ARTICLE 1: DEFINITIONS
(...)
1.2In this Agreement, the following terms will have the following meanings unless the context otherwise requires:
(...)
"IPO" means the listing of new shares in the Company and/or any existing shares in the Company on the Stock Exchange and/or the New York Stock Exchange, Nasdaq National Market System, London Stock Exchange or on any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange."
(...)
6. ARTICLE 6: THE IPO
6.1 It is the intention of UPC and the Company that the IPO is consummated on or prior to October 1, 2001, and that UPC and the Company will use their reasonable endeavours to effect the IPO. The Shareholders shall have no remedy or claim against UPC or the Company (...) of any kind whatsoever if such IPO is not effected on or prior to October 1, 2001 other than the exercise of their UPC Stock Purchase Option as set out in Article 7 below (...).
7. ARTICLE 7: STOCK PURCHASE OPTION
7.1 UPC hereby grants and issues to the Shareholders and the Escrow Agent (...) an option (the "UPC Stock Purchase Option") to purchase UPC ordinary shares (...) upon the terms and conditions set forth in this Article 7. If the IPO is not consummated on or prior to October 1, 2001, (the "Option Trigger date"), the Shareholders Representative shall be entitled to exercise and exchange, the UPC Stock Purchase Option in whole, but not in part, on behalf of all the Shareholders and the Escrow Agent (...) by delivering to UPC an exercise notice (...).
7.2 The number of UPC Shares to be delivered by UPC pursuant to Article 7.1 shall be determined by (x) dividing the Company Share Value (as defined below) by the UPC Share Price and (y) multiplying such result by the number of Aggregate Company Shares on a fully converted basis (...). "Company Share Value" shall be an amount equal to:
(a) the higher of (i) (...) and (ii) US $ 200,000,000 (...).
(...)"
(v) Nadat de algemene vergadering van aandeelhouders daartoe op 5 september 2001 had besloten, werden op 20 september 2001 de toen uitstaande 268.604.960 gewone aandelen Priority (van € 0,10 nominaal) onderworpen aan een 40:1 'reverse stock split', zodat daarna 6.715.124 gewone aandelen (van € 4,-- nominaal) uitstonden. Op dezelfde datum werden 2.728.605 van de door UPC gehouden gewone aandelen omgezet in evenveel Klasse A prioriteitsaandelen, zodat het aantal uitstaande gewone aandelen nog 3.986.519 bedroeg, waarvan ruim 65% door UPC werd gehouden, bijna 15% door Stichting Priority Telecom (in verband met werknemersopties) en bijna 15% (namelijk 597.953) door de Cignal-aandeelhouders. Van de resterende 5% gewone aandelen werd circa 2,5% gehouden door de oprichters van Cignal en circa 2,5% 'in escrow' gehouden ten behoeve van UPC, Priority en de Cignal-aandeelhouders (in verband met eventuele claims krachtens de fusieovereenkomst tussen Priority en Cignal). Aan de Klasse A prioriteitsaandelen waren dezelfde rechten verbonden als aan het enige tevoren reeds (bij UPC) uitstaande prioriteitsaandeel. Zij waren, kort gezegd, ter discretie van UPC ná 30 september 2002 geheel of ten dele (terug)converteerbaar in gewone aandelen.
(vi) Op 20 september 2001 vond, onder de voorwaarde van de totstandkoming van de beursnotering van Priority, een 'Private Placement' plaats, waarbij door Priority aan UPC tegen betaling van een bedrag van € 364 miljoen (in totaal) 5.600 converteerbare preferente aandelen (derhalve tegen een uitgifteprijs van € 65.000,--) van € 4,-- nominaal werden uitgegeven. Blijkens het Final Prospectus van de beursnotering zouden de preferente aandelen onmiddellijk na de beursnotering worden onderworpen aan een 1:10.000 'stock split', zodat uiteindelijk 56 miljoen preferente aandelen zouden uitstaan. Ter zake van de bij de uitgifte van de preferente aandelen gehanteerde prijs van (uiteindelijk, na de 'stock split') € 6,50 per aandeel heeft KPMG Corporate Finance N.V. op 26 september 2001 een 'fairness opinion' afgegeven. De prijs van € 6,50 was gelijk aan de zogeheten referteprijs bij de beursnotering. De hier bedoelde preferente aandelen hadden een jaarlijkse waardegroei van 7% (cumulatief) en waren ter discretie van de houder ná 30 september 2002, althans - ingevolge een zogeheten lock-up - voor UPC als houder ná 31 maart 2004, converteerbaar in, kort gezegd, 56 miljoen gewone aandelen, met dien verstande dat zij in ieder geval op 30 september 2013 verplicht moesten worden geconverteerd en wel in 128,8 miljoen gewone aandelen.
(vii) Op 27 september 2001 vond de voorlopige (toelating tot de) notering plaats van 597.953 bestaande gewone aandelen Priority aan de effectenbeurs van (thans) Euronext Amsterdam N.V. (hierna ook: de beursnotering). Deze notering is op 28 januari 2002 definitief geworden. Bij de beursnotering zijn geen nieuwe aandelen uitgegeven. Op grond van de zogeheten Warrant Agreement, krachtens welke Priority zich had verplicht nog maximaal 10% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal, ofwel 398.652 aandelen, gedurende zes maanden na de notering na te plaatsen, zijn vervolgens nog 22.900 gewone aandelen bij het publiek geplaatst.
(viii) Bij brief van 25 oktober 2001, bij deurwaardersexploot betekend op 26 oktober 2001, heeft [betrokkene 1], handelend in zijn toenmalige hoedanigheid van 'Shareholders Representative', aan UPC door een Exercise Notice meegedeeld dat de Cignal-aandeelhouders hun Stock Purchase Option wensten uit te oefenen, alles in de zin van art. 7.1 van de Shareholders Agreement (zie hiervoor in (iv)).
(ix) [Betrokkene 1] heeft gedurende de procedure in eerste aanleg zijn functie van Shareholders Representative beëindigd. [verweerder 8], een van de verweerders in cassatie, heeft deze functie van [betrokkene 1] overgenomen.
3.2 De rechtbank heeft de hiervoor in 1 weergegeven vorderingen afgewezen, die kort gezegd strekten tot veroordeling van UPC tot betaling aan [verweerder] c.s. van het in art. 7.2 onder (a) (ii) van de Shareholders Agreement genoemde bedrag van US $ 200 miljoen. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat uit een tweetal door UPC overgelegde verklaringen blijkt dat met de in art. 1.2 van de Shareholders Agreement gestelde voorwaarde: "which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange", niet wordt gedoeld op de omvang van de handel in aandelen Priority na de beursnotering, maar op nadere eisen aan die notering. Uit een door [verweerder] c.s. overgelegde verklaring en uit een voor intern gebruik bedoeld Cignal Information Memorandum van 11 augustus 2000 volgt bovendien dat UPC, ondanks een verzoek daartoe van [verweerder] c.s., niet heeft willen garanderen dat een bepaald aantal aandelen Priority zou worden genoteerd.
Nu voorts uit de woorden "and/or any existing shares" in deze bepaling volgt dat van een IPO in de zin van de Shareholders Agreement ook sprake kan zijn in geval van een notering van alleen bestaande aandelen, moet de beursnotering worden aangemerkt als een IPO in voormelde zin. Van een schijnvertoning was geen sprake. De Cignal-aandeelhouders komt derhalve geen beroep toe op art. 7 van Pro de Shareholders Agreement.
3.3 Het hof heeft in zijn tussenarrest, waartegen het de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, vooropgesteld dat de Shareholders Agreement moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf (rov. 4.8). Er is geen reden eventuele onduidelijkheden in de definitie van de IPO uit te leggen in het nadeel van UPC. De Cignal-aandeelhouders zijn immers bij de totstandkoming van de Shareholders Agreement bijgestaan door professionele adviseurs, en bovendien is deze definitie niet een eenzijdig door UPC opgesteld beding, maar het resultaat van uitgebreide onderhandelingen tussen partijen (rov. 4.10). In dit laatste, in samenhang met de omstandigheden dat - met name aan de zijde van de Cignal-aandeelhouders - een groot aantal partijen bij de totstandkoming van deze overeenkomst was betrokken, dat de Cignal-aandeelhouders allen afkomstig zijn uit de Verenigde Staten, dat de overeenkomst is opgesteld in de Engelse taal en dat daarin volgens de Anglo-Amerikaanse rechtstraditie de afspraken tussen partijen tot in detail zijn vastgelegd, zag het hof aanleiding de tekst van de overeenkomst zwaar te laten meewegen in de uitleg van die definitie (rov. 4.11). Uit de (letterlijke) bewoordingen van de IPO-definitie, "the listing of new shares in the Company and/or any existing shares in the Company", volgt dat de beursnotering niet alleen kon bestaan in de notering van - uitsluitend - nieuw uit te geven aandelen, maar tevens in de notering van - uitsluitend - bestaande aandelen. Dat deze IPO-definitie daarmee (in enige mate) afwijkt van hetgeen gebruikelijk onder een "IPO" wordt verstaan maakt niet dat bij de uitleg van wat in het onderhavige geval als "IPO" heeft te gelden, moet worden afgeweken van de bewoordingen waarin de definitie is geformuleerd. Met name is dat niet het geval nu [betrokkene 1] in de onderhandelingen over de tekst heeft aangestuurd op een wijziging daarvan, waarbij onder IPO niet langer zou worden verstaan "listing", maar een "firm commitment underwritten public offering pursuant to a listing of new ordinary shares" en dat dit wijzigingsvoorstel 'het niet heeft gehaald'. Daaruit kan immers slechts volgen dat partijen het begrip IPO niet wilden beperken tot de notering door middel van de uitgifte van (mede) nieuwe aandelen, maar daaronder ook de notering van louter bestaande aandelen in Priority bedoelden te begrijpen (rov. 4.13). De in art. 1.2 van de Shareholders Agreement gestelde eis: "which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange" geldt mede voor een beursnotering aan de Amsterdam Stock Exchange (rov. 4.16). Met deze precisering hebben UPC en Priority echter het resultaat van deze beursnotering niet gegarandeerd; van een resultaatsverplichting was dus geen sprake (rov. 4.17). Gegeven het feit dat deze zinsnede in de IPO-definitie het resultaat was van onderhandelingen waarbij enerzijds een rol heeft gespeeld het belang van de Cignal-aandeelhouders bij een exitmogelijkheid en anderzijds de wens van UPC om zich niet vast te leggen op het realiseren van een bepaald handelsvolume of de notering van een bepaald aantal aandelen, was het hof echter van oordeel dat [verweerder] c.s. erop mochten vertrouwen dat UPC en Priority de beursnotering van de aandelen in Priority op zodanige wijze tot stand zouden brengen en daarbij conform art. 6.1 van de Shareholders Agreement hun "reasonable endeavours" zouden inzetten, dat daarmee redelijkerwijs kon worden verwacht dat een voldoende handel in de aandelen Priority zou ontstaan om [verweerder] c.s. de reële mogelijkheid te bieden hun aandelen aan ter beurze handelende derden te verkopen (rov. 4.18). Bij de beoordeling of UPC en Priority aan deze zorgplicht hebben voldaan, is mede van belang dat door de aanzienlijke verslechtering na augustus 2000 van de effectenmarkten, in het bijzonder voor telecom- en technologiefondsen, de kans op het bereiken van het primair met de beursnotering beoogde doel, het creëren van een reële exitmogelijkheid voor de Cignal-aandeelhouders, aanmerkelijk was afgenomen (rov. 4.21). Bij deze negatieve "externe" omstandigheden kwamen nog de "interne" beslissingen van - de facto - UPC als meerderheidsaandeelhouder van Priority om (i) de beursnotering te beperken tot bestaande aandelen, en wel tot slechts 15% van de uitstaande gewone aandelen van Priority, en (ii) de kapitaalstructuur van Priority te wijzigen, zoals hiervoor in 3.1 onder (v) en (vi) is omschreven. Bovendien hield dit een en ander in dat UPC op afzienbare termijn Priority weer geheel in handen zou (kunnen) krijgen. De hier bedoelde beslissingen, die ook qua redactie geheel bij UPC lagen, hebben ertoe geleid dat de mogelijkheid voor derden om door middel van aankoop van aandelen enige relevante zeggenschap in Priority te verkrijgen en te behouden, verwaarloosbaar klein was, althans volledig ter discretie stond van UPC. Aldus hebben UPC en Priority beslissingen genomen waardoor de kansen op een voor de Cignal-aandeelhouders succesvolle beursnotering, althans reële exit-mogelijkheid, aanzienlijk verder werden verkleind (rov. 4.22). Mede gelet op de overige omstandigheden van het geval volgt hieruit dat de beursnotering van Priority - indien al mogelijk - niet dan met aanzienlijke steunmaatregelen uitzicht had kunnen bieden op het realiseren van een reële exitmogelijkheid voor de Cignal-aandeelhouders. Desondanks hebben UPC en Priority niet ervoor gekozen om - in het bijzonder na de aanslagen van 11 september 2001 - af te zien van de beursnotering, maar deze notering doorgezet. UPC heeft zich daarbij niet, althans volstrekt onvoldoende, ingespannen om de kansen op het creëren van een exitmogelijkheid voor de Cignal-aandeelhouders zodanig te bevorderen dat daarop een reëel uitzicht zou ontstaan. De door haar gemaakte keuzes hebben zelfs juist tot het tegengestelde gevolg geleid, terwijl de door UPC georganiseerde begeleidende publicitaire activiteiten schromelijk zijn tekort-geschoten. Daarom moet de reële kans dat de Cignal-aandeelhouders hun aandelen Priority ter beurze aan derden konden verkopen, redelijkerwijze niet aanwezig worden geacht, zodat UPC in haar zorgplicht jegens de Cignal-aandeelhouders toerekenbaar is tekortgeschoten, en mitsdien jegens hen schadeplichtig is geworden (rov. 4.23).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het hof in rov. 4.18-4.24 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, en daarmee in strijd heeft gehandeld met de artikelen 24 en/of 149 Rv. [Verweerder] c.s. hebben immers niet aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat UPC jegens hen een zorgplicht had als door het hof aanvaard in
rov. 4.18, en deze heeft geschonden. De rechtsstrijd tussen partijen is steeds gegaan over de vraag of UPC met de beursnotering een IPO in de zin van art. 1.2 van de Shareholders Agreement tot stand heeft gebracht (waartoe zij volgens [verweerder] c.s. was gehouden), althans de daartoe in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten inspanningen heeft gedaan (zoals volgens UPC was overeengekomen).
4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov. 2.2 van haar vonnis heeft overwogen dat de grondslag van de vorderingen van [verweerder] c.s., kort weergegeven, is dat UPC met de notering van slechts bestaande aandelen Priority op 27 september 2001 geen IPO als bedoeld in de Shareholders Agreement heeft gerealiseerd. Partijen bij die overeenkomst beoogden immers dat UPC bij een eventuele beursgang nieuwe aandelen Priority zou uitgeven. Voorts heeft UPC niet voldaan aan haar verplichting om een "active public trading market", een liquide markt, voor de Priority-aandelen tot stand te brengen. En ten slotte was de notering van de aandelen Priority slechts een schijnvertoning.
Deze weergave van de grondslag van de vorderingen is in hoger beroep niet bestreden; deze grondslag is in hoger beroep ook niet aangevuld.
4.3 Ter toelichting dan wel ter bestrijding van onderdeel 1 hebben beide partijen zich beroepen op specifieke passages uit de stukken van de feitelijke instanties. UPC heeft (in voetnoot 2 van de cassatiedagvaarding) verwezen naar de volgende passages uit de memorie van grieven van [verweerder] c.s., waaruit naar haar mening blijkt dat [verweerder] c.s. hun vorderingen uitsluitend hebben gebaseerd op de hiervoor in 4.2 samengevat weergegeven stellingen:
"Samenvatting
81. Samengevat moet worden geconcludeerd dat Priority op 27 september 2001 om verschillende redenen ten onrechte tot de notering van de Euronext Amsterdam is toegelaten:
• De cijfers van Priority zijn in het Prospectus materieel verkeerd voorgesteld;
• Aan de minimum eigen vermogen-eis van € 50 miljoen was niet voldaan;
• Aan het free float-vereiste was niet voldaan;
• Regels van corporate governance zijn met voeten getreden;
• Het Prospectus is onvolledig aangezien de 1:10.000 stock split niet is toegelicht.
132. Hoewel wel een notering tot stand werd gebracht, was van een reële "exit" (...) geen sprake. De notering van Priority was een schijnvertoning en in redelijkheid kan toch niet worden aangenomen dat partijen met de in de Shareholders Agreement afgesproken IPO het oog op een schijnvertoning zouden hebben gehad. UPC is jegens appellanten daarom toerekenbaar tekortgeschoten en zij heeft jegens hen onrechtmatig gehandeld.
Samenvatting grief 1
141. Appellanten menen dat zij genoegzaam hebben aangetoond dat aan de noteringseisen niet was voldaan en dat Priority derhalve niet genoteerd had mogen worden. Appellanten hebben ook deugdelijk gemotiveerd en onderbouwd dat de notering van Priority slechts te kwalificeren is als "schijnvertoning", waarop partijen in redelijkheid niet hebben kunnen doelen toen zij afspraken dat een IPO van Priority zou worden gerealiseerd. Reeds op deze gronden dient het beroepen vonnis te worden vernietigd en dienen de vorderingen van appellanten alsnog te worden toegewezen.
Betekenis IPO
(...)
189. Op grond van het bovenstaande dient de conclusie te luiden dat partijen met IPO in de Shareholders Agreement een gewone beursgang hebben bedoeld, waarbij in ieder geval nieuwe gewone aandelen zouden worden uitgegeven en bij het publiek geplaatst. Nu een dergelijke IPO niet heeft plaatsgevonden, is UPC toerekenbaar tekortgeschoten.
Grief 5
(...)
210. Krachtens de definitie van IPO in art. 1.2 Shareholders Agreement diende UPC een IPO tot stand te brengen die zou resulteren ("which listing results") in een "active public trading market", hetgeen derhalve een resultaatsverplichting was. Zoals in eerste instantie is betoogd, heeft UPC aan die resultaatsverplichting niet voldaan. Appellanten verwijzen kortheidshalve naar (...)
4.4 UPC heeft bovendien aangevoerd dat zij blijkens haar memorie van antwoord zich ertoe heeft beperkt de hiervoor in 4.2 samengevat weergegeven grondslagen van de vorderingen te bestrijden, en dus in haar (mogelijkheid tot) verdediging is tekortgedaan doordat het hof de zaak op een niet-gestelde grondslag heeft afgedaan. De beperking van de grondslag van de vorderingen, en dus van het daartegen gevoerde verweer, blijkt volgens UPC mede uit de volgende, in hoger beroep door haar aangehaalde, passages van het Information Memorandum dat door het bestuur van Cignal is opgesteld om de Cignal-aandeelhouders te informeren over de voorgenomen fusie (memorie van antwoord nrs. 3.61 en 3.62):
"although Priority may attempt to create a public market for its shares through an initial public offering ("IPO"), there can be no assurance that Priority will do so, or, if it does so, that an active trading market for Priority's shares will develop".
(...)
"In the event that an IPO of Priority Common Stock is consummated prior to October 1st 2001 (...), the value of the merger to Cignal-shareholders will be limited to the Priority Common Stock issued to them. There can be no assurance to the trading of other value of the shares of Priority Common Stock. Therefore, the aggregate value of the Priority shares held by the Cignal shareholders may be less than the USD 200 million threshold value in the UPC Stock Purchase Option. Cignal shareholders should be aware that the manner in which UPC and UGC elect to exercise control over Priority after the merger may effect, and possibly reduce, the value of the shares of Priority Common Stock held by them, and that there can be no assurance and nothing contained in this information memorandum should be construed as an assurance, as to what the trading or other value of the shares of Priority Common Stock will be after an IPO (...)."
4.5 [verweerder] c.s. daarentegen hebben verdedigd dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Zij hebben zich in dat verband (in voetnoot 31 van hun schriftelijke toelichting) met name beroepen op de volgende passages uit de stukken van de feitelijke instanties.
4.5.1 In hun in eerste aanleg genomen conclusie van repliek hebben zij gesteld:
"109. Voorzover een IPO van Priority (tijdig) tot stand zou kunnen worden gebracht, was bepaald dat deze "results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange". Gelet op het woord "results" kan in ieder geval voorop worden gesteld dat het hier gaat om een resultaatsverbintenis (rustende op UPC en Priority; zie artikel 6.1 Shareholders Agreement)."
4.5.2 Bij pleidooi in eerste aanleg hebben zij onder meer doen betogen:
"80. Behalve dat UPC op bedrieglijke wijze de notering tot stand heeft gebracht, heeft zij ook overigens niet voldaan aan hetgeen overeengekomen was. Het was immers niet voldoende om een IPO tot stand te brengen, deze moest blijkens artikel 6.1 Shareholders Agreement ook resulteren ("which listing results") in een an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange. Aan deze resultaatsverplichting heeft UPC nimmer voldaan. (...)"
4.5.3 In hun memorie van grieven hebben zij onder meer aangevoerd:
"210. Krachtens de definitie van IPO in artikel 1.2 Shareholders Agreement diende UPC een IPO tot stand te brengen die zou resulteren ("which listing results") in een "active public trading market", hetgeen derhalve een resultaatsverplichting was. Zoals in eerste instantie is betoogd, heeft UPC aan die resultaatsverplichting niet voldaan. Appellanten verwijzen kortheidshalve naar (...).
214. Uit de voorgaande grieven vloeit voort dat UPC niet geacht kan worden aan haar verplichting uit hoofde van artikel 6 Shareholders Pro Agreement te hebben voldaan om de volgende redenen, die ieder voor zich die conclusie kunnen dragen:
• Priority voldeed om verschillende redenen niet aan de noteringseisen. De notering van Priority op 27 september 2001 was een schijnvertoning;
• De notering van Priority was een "technische notering door verhandeling" en niet de IPO die partijen hadden afgesproken;
• UPC heeft geen "active public trading market" tot stand gebracht."
4.5.4 Volgens [verweerder] c.s. blijkt uit deze passages dat zij wel degelijk mede de door het hof aangenomen zorgplicht aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd; dit lag besloten in hun beroep op art. 6 van Pro de Shareholders Agreement.
4.6 Bij de beoordeling van het onderdeel is mede van belang dat [verweerder] c.s. bij pleidooi in hoger beroep de grondslag van hun vordering nog eens aldus hebben toegelicht:
"Inleiding
7. Ter discussie staat de beursgang van Priority die inmiddels bijna zes jaar geleden heeft plaatsgevonden. In alle opzichten was dit een bijzondere beursgang. Ten eerste bleek het - in weerwil van nog kort voor de beursgang gedane toezeggingen - te gaan om een zogenaamde introductie door verhandeling, waarvan UPC nu beweert dat deze ook zou zijn te zien als een Initial Public Offering (IPO). Bijzonder is voorts dat de beursgang tot stand kwam in een periode dat de financiële markten die toen toch al wankel waren, bijzonder onrustig waren door de terroristische aanslagen op het World Trade Center en het Pentagon van twee weken daarvoor.
8. Ik voeg daar meteen en met name aan toe dat appellanten zich níet beklagen over het feit dat de beursgang tot stand werd gebracht in een zeer ongunstige periode. Contractueel was immers afgesproken dat UPC ernaar zou streven dat haar dochter Priority uiterlijk op 1 oktober 2001 naar de beurs zou zijn gebracht. Het risico van ernstig verslechterende financiële markten was in de Shareholders Agreement niet voorzien. Het risico van die verslechterende markten was daarmee over beide partijen verdeeld: de Cignal Aandeelhouders droegen het risico dat Priority in een slechte markt via een IPO niettemin naar de beurs zou kunnen worden gebracht, waarmee UPC aan haar verplichtingen zou hebben voldaan maar waardoor de Cignal Aandeelhouders minder voor hun aandelen zouden kunnen krijgen. UPC daarentegen droeg het risico dat door verslechterende omstandigheden - of om welke andere reden dan ook - een IPO niet tijdig zou kunnen worden gerealiseerd. Dan immers zouden de Cignal Aandeelhouders kunnen terugvallen op de putoptie van $ 200 miljoen.
9. Zou er niets anders aan de hand zijn dan dat door UPC tijdig, conform de afspraken en de geldende regelgeving, een beursgang zou zijn gerealiseerd in een ernstig tegenvallende markt, dan zou aan de kant van de Cignal Aandeelhouders slechts sprake zijn van teleurgestelde verwachtingen, die niet voor vergoeding in aanmerking komen.
10. In deze zaak gaat het echter níet om teleurgestelde verwachtingen, maar om een beursgang die ten eerste niet aan de Shareholders Agreement voldeed, die ten tweede met ontoelaatbare manipulaties van de kapitaalstructuur van Priority tot stand is gebracht en die ten derde niet aan de regelgeving voldeed."
4.7 Het hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven oordeel van het hof komt erop neer dat weliswaar zijn verworpen de stellingen van [verweerder] c.s.
- dat bij de beursgang op 27 september 2001 nieuwe aandelen Priority moesten worden uitgegeven (in rov. 4.13), en
- dat op UPC een resultaatsverplichting rustte om een "active public trading market" voor de Priority-aandelen tot stand te brengen (in rov. 4.17),
maar dat UPC toch geen IPO als bedoeld in de Shareholders Agreement heeft gerealiseerd. Op UPC rustte immers, aldus nog steeds het hof, de zorgplicht de beursnotering van de aandelen in Priority op zodanige wijze tot stand te brengen en daarbij haar "reasonable endeavours" in te zetten, dat redelijkerwijs kon worden verwacht dat een voldoende handel in de aandelen Priority zou ontstaan om [verweerder] c.s. de reële mogelijkheid te bieden hun aandelen aan ter beurze handelende derden te verkopen. Aan deze zorgplicht heeft UPC niet voldaan.
4.8 Tegen de achtergrond van de hiervoor in 4.2 samengevatte grondslag van de vorderingen en de in 4.3-4.6 aangehaalde passages uit het partijdebat, is het onderdeel terecht voorgesteld. Mét UPC moet worden geoordeeld dat meergenoemde passages geen andere lezing toelaten dan dat [verweerder] c.s. niet mede aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat UPC is tekortgeschoten in de nakoming van een zorgplicht als door het hof is aanvaard, maar uitsluitend dat UPC niet voor 1 oktober 2001 een IPO in de zin van de Shareholders Agreement tot stand heeft gebracht. Ook hun beroep op art. 6.1 van de Shareholders Agreement heeft geen andere strekking. De hiervoor in 4.5 aangehaalde passages uit de conclusie van repliek nr. 109, de pleitnotitie in eerste aanleg nr. 80 en de memorie van grieven nrs. 210 en 214, kunnen immers niet anders worden opgevat dan dat volgens [verweerder] c.s. de in art. 6.1 van de Shareholders Agreement vastgelegde verplichting "that UPC and the Company will use their reasonable endeavours to effect the IPO" als omschreven in art. 1.2 van die overeenkomst, in samenhang met de in laatstgenoemde bepaling opgenomen passage "which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange", meebrengt dat op UPC (en Priority) een resultaatsverplichting rustte om een IPO tot stand te brengen die aan art. 1.2 van de Shareholders Agreement voldeed. Blijkens de hiervoor in 4.4 aangehaalde (passages uit de) memorie van antwoord is dit door UPC (en Priority) niet anders opgevat.
4.9 Niet alleen is het bestaan van een zorgplicht als door het hof aanvaard, in de feitelijke instanties dus niet door [verweerder] c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, maar deze zorgplicht heeft bovendien een andere en aanzienlijk ruimere strekking dan de door [verweerder] c.s. verdedigde resultaatsverplichting. Deze zorgplicht heeft immers niet uitsluitend betrekking op het tot stand brengen van een IPO als tussen partijen overeengekomen, maar omvatte volgens het hof ook het creëren van een reële exitmogelijkheid voor de Cignal-aandeelhouders, en dus een voldoende mate van liquiditeit van de uit de IPO resulterende markt.
4.10 Onderdeel 1 leidt derhalve tot vernietiging van het bestreden tussenarrest. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Uit het vorenoverwogene volgt dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld.
5.2 De onderdelen 1a, 1b, en 1c, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13, dat volgens de onderdelen onvoldoende of zelfs onbegrijpelijk is gemotiveerd. De onderdelen doen een beroep op een vijftal door [verweerder] c.s. overgelegde verklaringen die in een andere richting wijzen, de inhoud van art. 6 van Pro de Shareholders Agreement, het onaannemelijke rechtsgevolg van de door het hof aanvaarde uitleg, het voor intern gebruik bedoelde Cignal Information Memorandum van 11 augustus 2000 en een verklaring van de voornaamste onderhandelaar namens UPC, Van der Werf.
5.3 Bij de beoordeling van de onderdelen wordt vooropgesteld dat het hof terecht, en in cassatie (dan ook) onbestreden, heeft overwogen dat de Shareholders Agreement moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf, dat er geen reden is eventuele onduidelijkheden in de definitie van de IPO uit te leggen in het nadeel van UPC, en dat bij deze uitleg, gelet op de door het hof in rov. 4.11 van zijn arrest genoemde omstandigheden van het geval, een zwaar gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de in art. 1.2 van de Shareholders Agreement gebruikte bewoordingen.
5.4 In dit licht heeft het hof veel belang gehecht aan de omstandigheid dat volgens de bewoordingen van art. 1.2 van de Shareholders Agreement mede sprake is van een IPO als door partijen bedoeld, in geval van "the listing of (...) existing shares in the Company". Klaarblijkelijk was het hof van oordeel dat de in zijn desbetreffende overweging mede aangehaalde omstandigheid dat [betrokkene 1] in de onderhandelingen heeft getracht het begrip IPO niet langer te omschrijven als een "listing", maar als een "firm commitment underwritten public offering pursuant to a listing of new ordinary shares", welk wijzigingsvoorstel 'het niet heeft gehaald', in dezelfde richting wijst, en het belang van de taalkundige uitleg van de aangehaalde zinsnede nog versterkt. Onder deze omstandigheden is alleszins begrijpelijk het kennelijke oordeel van het hof dat de door het onderdeel genoemde tegenargumenten tegen deze uitleg onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering. De onderdelen falen.
5.5 De onderdelen 2a, 2b en 2c zijn gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.17 van zijn arrest heeft overwogen.
Volgens onderdeel 2a heeft het hof in strijd met de artikelen 24 en/of 149 Rv. de feitelijke grondslag van het verweer van UPC aangevuld en/of is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. UPC heeft immers niet bestreden dat voor haar een resultaatsverbintenis voortvloeit uit de zinsnede "which listing results in an active public trading market" in art. 1.2 van de Shareholders Agreement. Zij heeft zich uitsluitend verweerd door te stellen dat geen garanties over de omvang van de handel in aandelen Priority zijn gegeven.
5.6 Het onderdeel faalt. Weliswaar heeft UPC inderdaad niet bestreden dat voor haar uit de aangehaalde zinsnede een resultaatsverbintenis voortvloeit, maar met deze (niet bestreden) resultaatsverbintenis bedoelde UPC dat zij voor 1 oktober 2001 een IPO tot stand diende te brengen - die zij in haar visie ook tot stand hééft gebracht - met als gevolg dat [verweerder] c.s. geen rechten kunnen ontlenen aan de artikelen 6 en 7 van de Shareholders Agreement. Het onderdeel strekt echter ertoe dat UPC niet heeft bestreden dat zij het door [verweerder] c.s. gestelde resultaat tot stand diende te brengen, dat wil zeggen - kort samengevat - het verwezenlijken van een beursnotering van de aandelen Priority die mede gepaard ging met de uitgifte van nieuwe aandelen, ten gevolge waarvan daadwerkelijk een "active public trading market" ontstond. UPC heeft dit echter wel degelijk bestreden; daarin is juist de kern van het geschil tussen partijen gelegen.
5.7 Onderdeel 2b voert aan dat het oordeel dat uit de verklaringen van de door het hof genoemde onderhandelaars en het interne Cignal Information Memorandum van 11 augustus 2000 volgt dat geen sprake is van een resultaatsverbintenis van UPC (in de betekenis die [verweerder] c.s. daaraan geven, dat wil zeggen een "active public trading market"), onbegrijpelijk is gemotiveerd.
5.8 Het onderdeel bestrijdt tevergeefs de waardering die het hof heeft gegeven aan de door het onderdeel bedoelde getuigenverklaringen en het Information Memorandum. Deze waardering is aan het hof als feitenrechter voorbehouden; onbegrijpelijk is zij geenszins. Het onderdeel faalt.
5.9 Onderdeel 2c betoogt dat indien (één of meer van) de klachten van de onderdelen 1, 2 of 3 van het middel in het principale beroep slagen, de beslissing van het hof in rov. 4.17 dat geen sprake is van een resultaatsverbintenis van UPC, geen stand kan houden. Het kan immers niet zo zijn dat UPC weliswaar verplicht is een IPO tot stand te brengen "which listing results in an active public trading market", maar dat deze verplichting noch als resultaatsverbintenis, noch als inspanningsverbintenis, noch als zorgplicht is aan te merken. Dit zou immers tot het onaanvaardbare resultaat leiden dat deze zinsnede uit art. 1.2 van de Shareholders Agreement, gelezen in samenhang met de artikelen 6 en 7 daarvan, geen enkele betekenis zou hebben.
5.10 De voorwaarde waaronder het onderdeel is ingesteld, is vervuld. Het onderdeel kan echter niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke grondslag mist. Het berust immers op het uitgangspunt dat, indien (één of meer van) de klachten van de onderdelen 1, 2 of 3 van het middel in het principale beroep slagen, de verplichting van UPC noch als resultaatsverbintenis, noch als inspanningsverbintenis, noch als een zorgplicht is aan te merken. Dit uitgangspunt is echter onjuist. Het hof heeft in zoverre immers klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk het standpunt van UPC als juist aanvaard dat zij ingevolge de Shareholders Agreement gehouden was zich in te spannen een IPO in de zin van art. 1.2 van deze overeenkomst tot stand te brengen en, indien zij dat resultaat niet tot stand zou brengen, [verweerder] c.s. te brengen in de in art. 7 van Pro deze overeenkomst geregelde positie dat zij een beroep mochten doen op de UPC Stock Purchase Option.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Liberty begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 september 2007;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Liberty begroot op € 6.068,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 april 2010.