Conclusie
09/03425
mr. J. Spier
Zitting 1 oktober 2010 (bij vervroeging)
Conclusie Inzake
[Eiser], handelend onder de naam [B]
(hierna: [eiser])
tegen
1a. [Verweerster 1a]
1b. [Verweerster 1b]
1c. [Verweerster 1c]
als erfgenamen [betrokkene 4], en
2. [Verweerster 2]
(hierna tezamen: [verweerder] c.s.)
1. Feiten(1)
1.1 In deze procedure gaat het om het volgende. Zekere [betrokkene 1] was in 2002/2003 als hypotheekadviseur in dienst van [C]. [C] is gevestigd op hetzelfde adres als haar zusterbedrijven [B] en [A] B.V. Aan de buitenkant van het kantoor is (uitsluitend) vermeld: "[B]".
1.2 [Betrokkene 1] heeft [verweerder] c.s. begin 2003 geadviseerd in het kader van het sluiten van een hypothecaire geldlening op hun woning van € 175.000. Op de nota van afrekening van notaris [betrokkene 2] is een door [verweerder] c.s. te ontvangen bedrag vermeld van € 58.532,11. Op 25 februari 2003 heeft [betrokkene 1] op briefpapier van [B] een brief gestuurd aan de notaris waarin is vermeld dat in overleg met [verweerder] c.s. € 58.532,11 moest worden overgemaakt naar het bankrekeningnummer voor persoonlijke privé-beleggingen, "begunstigde: [betrokkene 1] te [plaats]", rekeningnummer [001]. Dat rekeningnummer bleek het privé-bankrekeningnummer van [betrokkene 1] te zijn. [Verweerder] c.s. hebben genoemd bedrag niet teruggekregen.
1.3 [Betrokkene 1] is veroordeeld voor het plegen van oplichting, valsheid in geschrifte en het opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift, als ware het echt en onvervalst.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerder] c.s. hebben op 3 november 2003 (onder meer) [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd vergoeding van de schade die zij hebben geleden ten gevolge van de oplichting door [betrokkene 1] nader op te maken bij staat. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat zij zaken hebben gedaan met [eiser], waarbij ze hebben gewezen op de omstandigheid dat correspondentie werd gevoerd op briefpapier met daarop de naam "[B]" en onderaan het nummer waaronder [A] bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd. Volgens [verweerder] c.s. is [eiser] in het licht daarvan aansprakelijk uit hoofde van primair onrechtmatig handelen van zijn ondergeschikte, niet-ondergeschikte, dan wel vertegenwoordiger [betrokkene 1], subsidiair uit hoofde van wanprestatie.
2.2 [Eiser] heeft verweer gevoerd.
2.3.1 Bij tussenvonnis van 9 november 2005 heeft de Rechtbank vastgesteld dat het in kracht van gewijsde gegane vonnis waarbij [betrokkene 1] strafrechtelijk is veroordeeld voor onder meer oplichting en valsheid in geschrifte op de voet van art. 161 Rv Pro. dwingend bewijs oplevert van het begane feit. Daarmee is het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] gegeven (rov. 3.1).
2.3.2 Vervolgens staat de Rechtbank stil bij de vraag of [verweerder] c.s. er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat zij zaken deden met [eiser]. In rov. 3.3 heeft de Rechtbank die vraag ("reeds") bevestigend beantwoord vanwege het door [betrokkene 1] gebruikte briefpapier met als briefhoofd "[B]" en het door [betrokkene 1] - onweersproken - uitgereikte visitekaartje van eveneens "[B]". De omstandigheden dat [betrokkene 1] [verweerder] c.s. heeft benaderd, dat het briefpapier door [betrokkene 1] zou zijn ontvreemd - voor zover dat al zou worden bewezen - en dat op het briefpapier het KvK-nummer van [A] is opgenomen, deden daaraan volgens de Rechtbank niet af.
2.3.3 De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat art. 6:172 BW Pro van toepassing is op het onderhavige geschil: ook bij schijn van bevoegdheid van een vertegenwoordiger kan zijn voldaan aan het vereiste "ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden". Uit hoofde van art. 6:172 BW Pro jo. art. 3:61 lid 2 BW Pro acht de Rechtbank [eiser] door de depottoezegging van [betrokkene 1] tot een bedrag van € 58.532,11 gebonden; hierom is hij in beginsel gedeeltelijk aansprakelijk voor de door [verweerder] c.s. geleden schade (rov. 3.8). [verweerder] c.s. wordt in rov. 3.16 om redenen van proces-economie opgedragen zich bij akte uit te laten omtrent (de omvang van) de door hen geleden schade.
2.3.4 In haar eindvonnis van 1 maart 2006 heeft de Rechtbank [eiser] veroordeeld aan [verweerder] c.s. € 55.692,11 te voldoen.
2.4 [Eiser] is tegen beide vonnissen in beroep gekomen.
2.5 In zijn arrest van 12 mei 2009 heeft het Hof het principale appel "verworpen" op de volgende gronden:
"5. De principale grieven III tot en met VII richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] op grond van artikel 6:172 BW Pro jo. art. 3:61 BW Pro in beginsel aansprakelijk is voor de door [verweerder] c.s. geleden schade. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt hierover als volgt.
6. Volgens de letter van art. 6:172 BW Pro is [eiser] aansprakelijk indien [betrokkene 1] zijn onrechtmatige daad heeft gepleegd als vertegenwoordiger van [eiser] ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 1] noch over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van [eiser] kan worden aangemerkt. Het hof is evenwel van oordeel dat zulks aan aansprakelijkheid van [eiser] op de voet van bedoelde bepaling niet in de weg behoeft te staan. Mede gelet op het in art. 3:61 lid 2 BW Pro tot uitdrukking gebrachte beginsel brengt een redelijke uitleg van art. 6:172 BW Pro mee dat de daarin bedoelde kwalitatieve aansprakelijkheid ook kan bestaan indien [betrokkene 1] niet bevoegd was [eiser] te vertegenwoordigen, doch [verweerder] c.s. op grond van een verklaring of gedraging van [eiser] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat [betrokkene 1] vertegenwoordigingsbevoegd was. Het hof begrijpt de stellingen van [verweerder] c.s. aldus dat zij strekken (lees:) ten betoge dat in dit geval sprake was van zulk een - kort gezegd - door toedoen van [eiser] gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser] op dit punt zal de vraag dienen te worden beantwoord of [verweerder] c.s. in dit betoog moeten worden gevolgd.
7. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend, en overweegt hierover het volgende.
8. Vast staat dat [eiser] zaken deed vanuit het kantoor van [eiser] te [plaats], op welk adres ook [A] BV en [C] gevestigd waren. [Verweerder] c.s. hebben aangevoerd dat [eiser] en haar zusterbedrijven [A] BV en [C] gezamenlijk als eenheid naar buiten toe traden, waarbij uitsluitend de naam "[B]" werd gebruikt. [Verweerder] c.s. hebben in dit verband gewezen op het feit dat aan de buitenkant van het kantoor uitsluitend de naam "[B]" is vermeld. Voorts wijzen [verweerder] c.s. op de (toenmalige) tekst op de website van [eiser] (..) waarop is vermeld: "[eiser] is al meer dan tien jaar een regionaal werkend bedrijf op het gebied van verzekeringen, pensioenen, vastgoedbemiddeling en hypotheken". De naam van [C] komt op de (toenmalige) website niet voor. Dat de drie bedrijven gezamenlijk naar buiten traden onder de naam "[B]", kan ook worden afgeleid uit het feit dat blijkens de uitdraai uit de computer van [betrokkene 1] (..), [betrokkene 1] zijn sollicitatiebrief destijds heeft gericht aan "[B]", op grond waarvan aannemelijk is dat ook de advertentie voor de vacature is geplaatst onder de naam "[B]" (en niet [C]). Voorts hebben [verweerder] c.s. er op gewezen dat [eiser] zelf in zijn verklaring van 9 september 2003 tegenover de politie (..) geen onderscheid maakt tussen de verschillende bedrijven, maar bij het beschrijven van de werkwijze van de werknemers van zijn bedrijf met betrekking tot het afsluiten van (nieuwe) hypotheken zelf steeds spreekt van "de medewerker van het assurantiekantoor" en niet bijvoorbeeld van "de medewerker van het hypotheekkantoor". Tot slot hebben [verweerder] c.s. er op gewezen dat de brief aan hen van 22 augustus 2003 (..), waarin gegevens worden verstrekt van medegedupeerden van [betrokkene 1], ook is geschreven op briefpapier van [B] en niet van [C]. [Eiser] c.s. hebben het bovenstaande niet gemotiveerd betwist. Op grond hiervan gaat het hof ervan uit dat de drie zusterbedrijven, die alle gevestigd waren in hetzelfde kantoor in [plaats], gezamenlijk naar buiten toe optraden onder de naam [B].
9. [Verweerder] c.s. hebben gesteld dat [betrokkene 1], met wie zij reeds eerder in het jaar 2000 contact hadden gehad in het kader van het afsluiten van een hypotheek, hen in januari 2003 heeft benaderd met de mededeling dat hij een nieuwe werkgever had, te weten (het goed bekend staande) [B]. Hij overhandigde hun een visitekaartje met daarop onder meer de vermelding "[B]" en zijn naam. [Betrokkene 1] correspondeerde bovendien met hen op briefpapier van [B]. Op grond hiervan hebben [verweerder] c.s. aangenomen, en redelijkerwijze mogen aannemen, dat [betrokkene 1] handelde namens [B], zijnde de handelsnaam van [eiser]. [eiser] heeft het vorenstaande niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [eiser] weliswaar in de memorie van grieven heeft betwist dat [betrokkene 1] inderdaad een visitekaartje heeft overhandigd aan [verweerder] c.s., maar nadat [verweerder] c.s. een kopie daarvan bij memorie van antwoord (..) hebben overgelegd heeft [eiser] hierop niet meer gereageerd.
Echter ook indien ervan moet worden uitgegaan dat het visitekaartje niet is overhandigd, rechtvaardigt de wijze waarop [betrokkene 1] [verweerder] c.s. heeft benaderd, te weten door het noemen van [B] als zijn nieuwe werkgever, en de gevoerde correspondentie op briefpapier van [eiser] dat [verweerder] c.s. redelijkerwijze mochten aannemen dat [betrokkene 1] handelde namens [eiser].
10. [Eiser] heeft gemotiveerd betwist dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] is gewekt door het toedoen van [eiser]. In dit licht heeft [eiser] - naar het hof begrijpt - aangevoerd dat [betrokkene 1] niet in dienst was van [eiser] maar van [C], en dat hij niet gerechtigd was om het briefpapier van [eiser] te gebruiken maar dat aan hem briefpapier van [C] ter beschikking was gesteld. [Eiser] stelt dat [betrokkene 1] dit briefpapier heeft gestolen, althans heeft nagemaakt en gemanipuleerd op zijn eigen computer thuis. Met betrekking tot het visitekaartje stelt [eiser] dat iedereen die kan (laten) maken, en dat [eiser] deze (lees: kaartjes) niet aan [betrokkene 1] ter beschikking heeft gesteld.
11. Het hof stelt voorop dat aan het 'toedoenbeginsel' niet uitsluitend is voldaan indien sprake is van gedragingen of verklaringen van de vertegenwoordigde, maar dat ook andere feiten of omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid moet worden toegerekend aan de vertegenwoordigde. Daarbij kunnen onder meer de ondoorzichtigheid van de organisatie van de vertegenwoordigde en de positie van de vertegenwoordiger binnen de organisatie van betekenis zijn. Van een 'toedoen' door de vertegenwoordigde is ook sprake als het vertrouwen is gewekt door feiten of omstandigheden die in de risicosfeer van de vertegenwoordigde liggen.
12. Naar het oordeel van het hof is aan het 'toedoenvereiste' in het onderhavige geval voldaan. De mededeling van [betrokkene 1] aan [verweerder] c.s. dat zijn nieuwe werkgever [B] was, kan aan [eiser] worden toegerekend aangezien de drie bedrijven ([eiser], [A] BV en [C]) gezamenlijk naar buiten optraden onder deze naam. Deze mededeling van [betrokkene 1] past derhalve in de bedrijfsvoering van [eiser] c.s. en sluit bovendien aan bij het feit dat [betrokkene 1] had gesolliciteerd op een vacature bij [B] (zie rechtsoverweging 8 van dit arrest). Ook het gebruik door [betrokkene 1] van briefpapier op naam van [B] kan aan [eiser] worden toegerekend. Gelet op het feit dat de drie bedrijven gezamenlijk naar buiten toe optraden onder de naam [B], zonder dat duidelijk werd gemaakt dat de hypothecaire dienstverlening geschiedde door [C], wekt het gebruik van dergelijk briefpapier door [betrokkene 1] geen bevreemding. Het betoog van [eiser] dat [betrokkene 1] het briefpapier van [eiser] heeft gestolen, begrijpt het hof - in het licht van de verklaring van [eiser] bij de politie, productie II bij conclusie van dupliek - aldus dat [eiser] betoogt dat [betrokkene 1] niet gerechtigd was het briefpapier van [eiser] te gebruiken, maar dat aan hem apart briefpapier van [C] ter beschikking was gesteld. Of [betrokkene 1] wel of niet gerechtigd was om briefpapier van [eiser] te gebruiken, kan echter in het midden blijven. De omstandigheden dat [betrokkene 1] werkte op een kantoor waar 3 bedrijven waren gevestigd die gezamenlijk naar buiten toe optraden onder de naam [B], op welk kantoor naar het hof begrijpt in elk geval briefpapier met de naam [B] aanwezig was, liggen beide in de risicosfeer van [eiser]. Dat [betrokkene 1] dit briefpapier heeft gebruikt, komt daarmee voor risico van [eiser]. [Verweerder] c.s. mochten er daarom op het moment dat de hypotheekovereenkomst tot stand kwam, door toedoen van [eiser] redelijkerwijs vanuit gaan dat [betrokkene 1] in dienst was van [eiser], en dat zij zaken deden met [eiser]. Het verweer van [eiser] dat [betrokkene 1] de handtekening van [eiser] heeft vervalst onder de brief van 17 februari 2003, doet aan het voorgaande niet af.
13. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat op het briefpapier het Kamer van Koophandelnummer van [A] BV stond, niet betekent dat het voor [verweerder] c.s. duidelijk had moeten zijn dat het briefpapier niet van [eiser] was maar van [A] BV. Op het briefpapier staat immers vermeld: [B], zijnde de handelsnaam van [eiser] en de naam van het bedrijf waarmee [verweerder] c.s. naar zij dachten zaken deden. [Verweerder] c.s. hadden geen enkele reden om hieraan te twijfelen, en derhalve ook geen reden om het handelsregister te raadplegen.
14. Het verweer van [eiser] dat [verweerder] c.s. hadden moeten begrijpen dat [betrokkene 1] niet in dienst was van [eiser], aangezien [eiser] een assurantietussenpersoon is die uitsluitend bemiddelt bij de totstandkoming van verzekeringen, wordt verworpen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in rov. 3.4 van haar vonnis van 9 november 2005 dat het voor een gemiddelde burger niet zonder meer duidelijk is wat nu wel en wat niet tot het takenpakket van een assurantiekantoor behoort. Bovendien hebben [verweerder] c.s. er onbetwist op gewezen dat [eiser] zelf op zijn website vermeldt dat hij alle financiële diensten verleent, waaronder de bemiddeling bij het afsluiten van hypotheken, en dat dit bovendien is vermeld in de bedrijfsomschrijving van [eiser] bij de Kamer van Koophandel (..). De stelling van [eiser] c.s. dat [verweerder] c.s. de website voorafgaande aan of tijdens het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] niet hebben geraadpleegd is in dit verband niet relevant. [Verweerder] c.s. hebben onder overlegging van stukken (..) op dit punt verder nog aangevoerd dat (ook) banken en hypotheekverstrekkers een depotregeling gekoppeld aan een hypothecaire geldlening kennen. De enkele stelling van [eiser] c.s. dat deze depotregeling afwijkt van hetgeen hier door [betrokkene 1] werd voorgesteld betekent naar het oordeel van het hof niet dat [verweerder] c.s. redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat [betrokkene 1] bij het verrichten van zijn werkzaamheden niet optrad namens van [eiser].
15. Het hof overweegt voorts dat de fout van [betrokkene 1] is begaan bij gelegenheid van de bemiddeling bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en de financiële afwikkeling daarvan. Voor zover het verweer van [eiser] mede strekt (lees:) ten betoge dat er onvoldoende functioneel verband is tussen de uitoefening van de pseudo-vertegenwoordigingsbevoegdheid en de gemaakte fout stuit dit betoog op het voorgaande af."
2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna door [verweerder] c.s. nog is gedupliceerd.
3. Bespreking van de klachten
3.1 In cassatie is de kernvraag: kan art. 6:172 BW Pro van toepassing zijn bij gebreke van vertegenwoordigingsbevoegdheid en hebben [verweerder] c.s. er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was [eiser] te vertegenwoordigen.
3.2.1 Het lijkt goed reeds in dit stadium het volgende voorop te stellen. In afd. 6.3.2 BW zijn drie risico-aansprakelijkheden te vinden die gezamenlijk beogen een regeling te treffen voor - kort en noodgedwongen enigszins krom gezegd - aansprakelijkheid voor derden in het kader van handelen in vooral de "zakelijke sfeer".
3.2.2 Art. 6:170 BW Pro heeft de ruimste strekking: de werkgever is aansprakelijk voor schade van een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte. Voor aansprakelijkheid is vereist dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van 's werknemers taak is vergroot én dat de werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout is gelegen (lid 1).(2)
3.2.3 Art. 6:171 BW Pro geeft een regeling voor niet ondergeschikten. Verrichten zij in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf, dan is die ander aansprakelijk voor een bij die werkzaamheden begane fout. In de rechtspraak wordt, in overeenstemming met de gangbare opvattingen in de doctrine, aangenomen dat terughoudendheid past bij het toepassen van deze bepaling.(3)
3.2.4 Art. 6:172 BW Pro - de inzet van deze procedure - ziet op aansprakelijkheid voor gedragingen van een vertegenwoordiger. Vereist is dat de vertegenwoordiger handelde ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden en dat daarbij een fout is gemaakt.
3.3.1 Reeds de bewoordingen van de verschillende bepalingen illustreren dat de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW Pro ruimer is dan die van de andere twee artikelen. M.i. is eveneens duidelijk dat de formulering van art. 6:172 BW Pro nog stringenter is dan die van art. 6:171 BW Pro: het moet gaan om bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen en - hoewel de wettekst dat niet zo formuleert - daarbij of daarin moet een fout zijn gemaakt.
3.3.2 M.i. is gemakkelijk te verklaren waarom de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW Pro ruimer is dan die van de andere bepalingen. Tussen werkgever en werknemer bestaat een nauwere relatie dan in de andere twee situaties. De werkgever heeft ook (duidelijker) zeggenschap over een werknemer dan over derden. Het bijzondere van de zaak die thans aan Uw Raad wordt voorgelegd, is dat deze feitelijk dicht aanligt tegen art. 6:170 BW Pro. Dit komt door de zeer a-typische feiten en omstandigheden waarvan het Hof - in cassatie niet bestreden - uitgaat; zie nader onder 3.6.1.
3.3.3 Het is dan ook niet verrassend dat van oudsher aansprakelijkheid van werkgevers klaarblijkelijk vanzelfsprekend werd geacht.(4) Dat was niet het geval voor de situaties geregeerd door de artikelen 6:171 en 6:172 BW. Art. 6:172 BW Pro kwam in het Ontwerp Meijers zelfs nog niet voor. De MvA II signaleert dat over deze aansprakelijkheid "in het huidige recht veel twijfel bestaat".(5)
3.4.1 Hetgeen onder 3.3 werd opgemerkt, wordt onderstreept door de MvA II: de aansprakelijkheid van art. 6:172 BW Pro wordt "binnen enge grenzen (..) gehouden", overeenkomstig de toen gangbare opvattingen.(6)
3.4.2 Wanneer we verder lezen, rijst aanstonds de vraag of de bepaling goed is doordacht. Ik kom daarop, voor zover nodig, terug.
3.5 Ons onderzoek naar de reikwijdte van art. 6:172 BW Pro kan enigszins worden beperkt omdat in cassatie een gegeven is dat door [betrokkene 1] een "fout" is begaan. Partijen lijken er beiden vanuit te gaan dat [betrokkene 1] niet over een geldige volmacht beschikte.(7) Hierna zal blijken dat ten minste zéér de vraag is of het Hof daar daadwerkelijk vanuit is gegaan.
3.6.1 's Hofs oordeel komt, naar de kern genomen, op het volgende neer (tenzij anders vermeld rov. 6):
a. ten tijde van de litigieuze gebeurtenissen was [betrokkene 1] formeel in dienst van [C] (rov. 2);
b. in het litigieuze kantoor waren drie [eiser]-ondernemingen werkzaam: [eiser], [A] en [C];
c. zij traden naar buiten als eenheid op (rov. 8), waarbij
d. naar buiten toe uitsluitend de naam [B] werd gebruikt (eveneens rov. 8);
e. in "het kantoor" (het Hof bedoelt: het pand waarin de drie ondernemingen waren gevestigd) was (dan ook) briefpapier van [eiser] voorhanden (rov. 12);
f. op de buitenkant van het kantoor stond slechts de naam [B];
g. op de website werd destijds slechts vermeld dat [eiser] werkzaam was op een aantal terreinen, waaronder hypotheken;
h. in zijn verklaring tegenover de politie maakt [eiser] geen onderscheid tussen de verschillende ondernemingen; hij spreekt steeds van "de medewerker van het assurantiekantoor" (rov. 8)
i. mede-gedupeerden hebben van [eiser] brieven gekregen geschreven op briefpapier van eiser tot cassatie;
j. [betrokkene 1] heeft [verweerder] c.s. destijds meegedeeld werkzaam te zijn bij [eiser]; hij correspondeerde ook op die naam (rov. 10);
k. sprake was van een ondoorzichtige organisatie (rov. 11);
l. [verweerder] c.s. hebben redelijkerwijs mogen aannemen dat [betrokkene 1] vertegenwoordigingsbevoegd was.
3.6.2 Geen van de onder 3.6.1 genoemde feiten en omstandigheden wordt inhoudelijk bestreden.
3.7.1 Op grond van de onder 3.6.1 genoemde feiten en omstandigheden is, volgens het Hof, sprake van toedoen van [eiser] (rov. 11 en 12). Het voegt daaraan nog toe dat [verweerder] c.s. geen reden hadden tot twijfel (rov. 13).
3.7.2 Het Hof acht in dat verband zonder belang of [betrokkene 1] het onder 3.6 sub e bedoelde briefpapier heeft gestolen, klaarblijkelijk omdat dit voor derden niet kenbaar was, terwijl de gelegenheid tot dit pretense stelen door [eiser] in de hand is gewerkt en daartoe gelegenheid is gegeven door de onder 3.6.1 genoemde omstandigheden (rov. 12).
3.8.1 's Hofs oordeel komt er ten gronde op neer dat het in de gegeven omstandigheden - toerekenbaar naar buiten toe oproepen van een mistig beeld over de precieze (juridische) situatie - niet aanvaardbaar is dat derden (het Hof bedoelt: particulieren) de dupe worden van deze onduidelijkheid. Integendeel: degene die deze - wat het Hof begrijpelijkerwijs aanduidt als - "ondoorzichtigheid" heeft gecreëerd, moet de gevolgen daarvan voor zijn risico nemen (rov. 14).
3.8.2 Het Hof voegt hieraan nog toe dat [betrokkene 1]'s fout is begaan "bij gelegenheid van de bemiddeling bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en de financiële afwikkeling daarvan" (rov. 15).
3.8.3 Tegen de achtergrond van het voorafgaande bespreek ik de klachten. Onder 3.19 e.v. wordt de principiële kernvraag behandeld. Daaraan vooraf gaat een afwerking van de andere - niet principiële - klachten.
3.9 Onderdeel 2.1 mist feitelijke grondslag omdat het Hof zijn oordeel op veel meer omstandigheden heeft gebaseerd dan daarin worden genoemd; zie onder 3.6.1.
3.10 Voor zover het onderdeel er nog op wijst dat [betrokkene 1] de handtekening van [eiser] heeft vervalst, is niet duidelijk wat het belang daarvan is. Immers heeft het Hof niet vastgesteld dat de betalingsopdracht was getekend door [eiser]. Daarbij verdient nog aantekening dat het betoog waarop het onderdeel beroep doet onbegrijpelijk is omdat het in het geheel niet aansluit bij de basis van de vordering: [betrokkene 1] heeft opdracht gegeven tot betaling van een [verweerder] c.s. toekomend bedrag aan hemzelf. Het betoog van [verweerder] c.s. vindt steun in prod. 6, overgelegd bij inleidende dagvaarding.
3.11 Met het Hof zou ik menen dat niet beslissend is of, onder de sub 3.6.1 genoemde omstandigheden, [betrokkene 1] het briefpapier al dan niet heeft gestolen. Dat is immers een omstandigheid die voor derden niet kenbaar is, wat geheel in de hand is gewerkt door de naar buiten toe ondoorzichtige bedrijfsvoering van [eiser].
3.12 Voor zover het onderdeel nog tot uitdrukking wil brengen dat [verweerder] c.s. wellicht hebben gedacht dat [betrokkene 1] werknemer was van [eiser], is dat mogelijk juist, maar niet van belang. Immers reikt de aansprakelijkheid van [eiser] in dat geval krachtens art. 6:170 BW Pro ten minste even ver als die op de voet van art. 6:172 BW Pro. Daarbij verdient aantekening dat de vordering mede is gebaseerd op art. 6:170 BW Pro (cvr onder 5.3).
3.13 Onderdeel 2.2 mist feitelijke grondslag. Het Hof zoekt de aansprakelijkheid van [eiser] niet alleen in gedragingen van de pseudo-vertegenwoordiger, maar mede in die van [eiser]; zie onder 3.6.1.
3.14 Onderdeel 2.3 is goeddeels onbegrijpelijk. Voor zover het bedoelt te zeggen dat voor derden wellicht de indruk is ontstaan dat [betrokkene 1] werknemer was van [eiser], mislukt de klacht op de onder 3.12 genoemde grond. Voor zover het strekt ten betoge dat de onder 3.6.1 genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om 's Hofs oordeel te kunnen dragen, faalt het omdat die opvatting niet juist is; ik werk dat verderop nader uit. Het gaat hier bovendien om een sterk met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel dat in cassatie slechts beperkt op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is zeker niet onbegrijpelijk.(8)
3.15 De aan het slot geventileerde klacht dat de dienstverlening van [eiser] in het geheel geen rechtshandelingen met cliënten teweeg brengt, is naast onbegrijpelijk niet relevant. Zij is onbegrijpelijk omdat zij er, indien doorgedacht, toe zou leiden dat [eiser] van de wind zou leven. Zij is niet relevant omdat het niet hierop aankomt, maar op de vraag welke indruk redelijkerwijs bij derden kan hebben postgevat. Bovendien bestrijdt het onderdeel niet (inhoudelijk) rov. 14.
3.16 Onderdeel 2.4 ten slotte komt op tegen rov. 9. Het onderdeel klaagt dat het Hof niet kenbaar is ingegaan op de stellingen van [eiser] dat (a) [verweerder] c.s. eerder zaken hadden gedaan met [betrokkene 1], waarbij over en weer rechtstreekse betalingen plaatsvonden, (b) [eiser] niets met enige afspraak tussen [verweerder] c.s. en [betrokkene 1] van doen had, (c) [verweerder] c.s. (hierom) niet zozeer op [eiser], maar op [betrokkene 1] zelf vertrouwden en (d) de betaling van [verweerder] c.s. zoals ook zonneklaar was op een privérekening van [betrokkene 1] zou worden gestort en ook is gestort.
3.17 Het is juist dat [eiser] stellingen als onder 3.16 verwoord, heeft ontvouwd in zijn mvg onder 5, zij het dan ook dat deze stellingen niet uitmunten door helderheid en dat zij minder stellig zijn dan hij thans wil doen geloven.
3.18.1 Waar het Hof in de eerste volzin spreekt over contacten in 2000 (in een periode dat [betrokkene 1], volgens de stellingen van [eiser], die ook het Hof weergeeft, nog niet voor één van de [eiser]-ondernemingen werkte)(9) heeft het klaarblijkelijk het oog op hetgeen door [eiser] is aangevoerd. Het Hof acht dat verweer niet gegrond omdat [betrokkene 1] in de periode waarom het in casu wél gaat door toedoen van [eiser] (op de onder 3.6.1 nader uitgewerkte wijze) in dit geval evident (naar [verweerder] c.s. redelijkerwijs mochten menen) handelde namens hem. Dat oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden niet onbegrijpelijke beoordeling van feitelijke aard.
3.18.2 Zou Uw Raad [eiser] te hulp willen snellen, dan biedt deze klacht daartoe de eenvoudigste mogelijkheid. Dan moet 's Hofs respons als - in cassatie technische zin - onbegrijpelijk worden bestempeld. Daartoe zou dan mee kunnen wegen de - door het onderdeel intussen niet genoemde - omstandigheid dat voorzichtigheid past om op basis van de bijzondere omstandigheden van het geval buiten een verleende volmacht aansprakelijkheid aan te nemen.
3.19 Ik kom dan te spreken over het pièce de résistance: onderdeel 1. Het poneert de stelling dat art. 6:172 BW Pro nimmer soelaas kan bieden wanneer sprake is van vertegenwoordigingsonbevoegdheid, ook niet wanneer sprake is van toedoen aan de zijde van de pseudo vertegenwoordigde.
3.20 Deze klacht faalt om twee zelfstandige redenen:
a. het Hof heeft niet een dergelijk algemeen oordeel geveld. Dat blijkt heel duidelijk uit de derde volzin van rov. 6 waar wordt gesproken van "niet in de weg behoeft te staan". Zie nader hiervoor onder 3.6.1.
b. kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof aangenomen dat de situatie waarop het onderdeel leunt (sprake was van onbevoegdheid) zich niet voordeed. Ik werk dat onder 3.21 - 3.28 nader uit.
3.21 In rov. 8 vermeldt het Hof dat [eiser] zaak dreef vanuit één kantoor waar ook twee andere [eiser]-ondernemingen waren gevestigd. Deze ondernemingen traden naar buiten toe als eenheid op, waarbij ze slechts de naam [eiser] gebruikten. Dat alles wordt onderstreept door met name de onder 3.6.1 onder b - k genoemde omstandheden. In casu komt in het bijzonder betekenis toe aan de omstandigheid dat de [eiser]-ondernemingen als eenheid naar buiten traden, dat naar buiten toe alleen de naam [eiser] werd gebruikt en dat (dan ook) zijn briefpapier in het kantoor voorhanden was.
3.22.1 Dit gehele samenstel van feitelijkheden (en met name ook de onder 3.21 genoemde), dat in cassatie niet worden bestreden, laat redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat [betrokkene 1] wél bevoegd was namens [eiser] op te treden. Immers is niet goed denkbaar dat [betrokkene 1] naar buiten toe wél onder de naam van [eiser] optrad en moest optreden (omdat nu eenmaal alleen op die naam naar buiten toe werd gehandeld), maar dat hij daartoe niet bevoegd was.
3.22.2 Dat zou slechts anders zijn wanneer [betrokkene 1] een functie had waarin hij niet naar buiten trad of mocht treden, maar dat heeft [eiser] niet gesteld, laat staan dat het onderdeel op zo'n stelling beroep doet.
3.23 Bij deze stand van zaken is niet meer van belang of [eiser] al dan niet de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt. 's Hofs uiteenzettingen daarover zijn even zovele obiter dicta waarin het Hof, naar valt aan te nemen, enigszins recht heeft willen doen aan de interessante maar inhoudelijk niet (meer) ter zake dienende beschouwingen van partijen.
3.24 Hieraan doet niet af dat het Hof in rov. 6 heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat [betrokkene 1] niet over een geldige volmacht beschikte. Niet alleen berust dat betoog, in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, op een (rechts)dwaling, maar belangrijker: in cassatie wordt er niet over geklaagd dat het Hof aldus buiten de rechtsstrijd is getreden.
3.25 Uiteraard zie ik dat de hier voorgestane wijze van afdoening, waarop alle klachten afstuiten, een "short-cut" is, cassatietechnisch is zij m.i. onvermijdelijk omdat ik met de beste wil van de wereld niet in kan zien dat uit de onder 3.21 genoemde feiten en omstandigheden een andere conclusie zou kunnen worden getrokken dan dat [betrokkene 1] wél bevoegd en zelfs gehouden was namens [eiser] - of in elk geval op naam van [eiser] - naar buiten op te treden.
3.26 Opmerking verdient nog - maar dit ten overvloede - dat het voorafgaande ook een wat merkwaardig licht werpt op de stelling van [eiser] dat [betrokkene 1] briefpapier van [eiser] zou hebben verduisterd. Wanneer hij slechts op naam van [eiser] naar buiten toe mocht optreden, dan moet hij daarover de beschikking hebben gehad.
3.27.1 Er is evenwel niet alleen een cassatietechnische reden waarom ik er de voorkeur aan geef de zaak af te handelen op de zojuist genoemde grond(en). De problematiek die onderdeel 1.1 aan de orde stelt, is potentieel een judidisch mijnenveld waarvan ik de consequenties niet kan overzien wanneer dit tot ontploffing wordt gebracht. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan grote fraudes bij multinationale ondernemingen, heel in het bijzonder - maar zeker niet alleen - financiële instellingen; de afgelopen jaren zijn enkele spectaculaire voorbeelden daarvan aan het licht getreden. Affaires die voor veel commotie en ellende hebben gezorgd. Op zich is reeds daarom m.i. grote voorzichtigheid geboden bij een ruime uitleg van art. 6:172 BW Pro. Zoals al aangegeven, is daarop ook in de wetsgeschiedenis gewezen.
3.27.2 Dit wordt nog versterkt door de omstandigheid dat bij mijn weten een aantal grote ondernemingen werknemers in andere rechtspersonen onder brengt dan de rechtspersoon die (een deel der) activiteiten ontplooit. Als ik me niet vergis dan heeft dit onder meer - maar zeker niet alleen - fiscale achtergronden. Veel inzicht daarin heb ik niet, laat staan dat dit een voldoende basis zou bieden voor verantwoorde conclusies.
3.27.3 Zoveel staat voor mij evenwel als een paal boven water: het aantal situaties waaraan kan worden gedacht is vermoedelijk zo rijk geschakeerd dat grote voorzichtigheid past bij het formuleren van regels waarvan de gevolgen moeilijk kunnen worden overzien. Dat klemt eens te meer wanneer Nederlandse ondernemingen in dit opzicht ten opzichte van buitenlandse in een ongunstiger (kwetsbaarder) positie zouden komen te verkeren.(10) (11)
3.28 Ook is voorzichtigheid geboden bij het omarmen van een heel algemene stelling als verwoord in onderdeel 1.1; zie hiervoor onder 3.19. Nog afgezien hiervan dat het berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest - ik kom daarop zo dadelijk terug -: zij zou het paard achter de wagen kunnen spannen. Er zijn namelijk situaties denkbaar waarin aansprakelijkheid, al met al, de minst slechte oplossing is. Dat is nauwkeurig wat het Hof in casu heeft geoordeeld.
3.29.1 Anders dan het onderdeel lijkt te menen, heeft het Hof geen algemene regel geformuleerd. Dat wordt in rov. 6 ook tot uitdrukking gebracht door de bewoordingen "behoeft te brengen". 's Hofs oordeel is heel sterk toegespitst op de bijzonderheden van deze zaak. De kern daarvan is dat het gaat, naast de onder 3.6.1 al genoemde feiten en omstandigheden, om:
a. een overzichtelijk en overzienbaar aantal particuliere benadeelden;
b. een klein aantal nauw met elkaar verweven ondernemingen op hetzelfde adres waarin - naar in 's Hofs arrest besloten ligt - één natuurlijke persoon de scepter zwaait, terwijl
c. zij alle op naam van één dier ondernemingen (eiser tot cassatie) naar buiten optreden.(12)
3.29.2 In een dergelijke setting is m.i. begrijpelijk en niet onjuist dat art. 6:172 BW Pro wordt toegepast. Naar mijn voorlopige indruk - ik geef er de voorkeur aan mij voorzichtig uit te drukken omdat er wellicht casus denkbaar zijn waarin dat minder voor de hand ligt - is er in beginsel geen grond om art. 6:172 BW Pro op een vergelijkbare wijze toe te passen wanneer sprake is van niet of een veel minder beperkt aantal particuliere gedupeerden. Evenmin wanneer sprake is van particulieren die kunnen worden geacht de werkelijke situatie te hebben doorzien en/of die daarop niet zonder meer hadden kunnen of mogen afgaan.
3.29.3 Het is wellicht goed er op te wijzen dat de onder 3.29.1 genoemde bijzonderheden tevens inhouden dat aan de zijde van de aangesprokene sprake is van een "conglomeraat" van beperkte omvang, zowel waar het betreft het aantal ondernemingen, hun activiteiten als - naar mag worden aangenomen - de financiële belangen waarmee zij zich bezig hielden.
3.29.4 Ik zou (zeker als hoofdregel) anders oordelen wanneer het ging om een kluwen van ondernemingen van grote(re) omvang. De reden daarvoor is vooral dat potentieel desastreuze (ontwrichtende) aansprakelijkheid moet worden voorkomen. Wanneer een medewerker van BV A van de grote multinational NV A namens NV A zegt te handelen, hoewel hij daartoe niet bevoegd is, past grote voorzichtigheid om NV A op de voet van art. 6:172 BW Pro aansprakelijk te houden. In een dergelijke setting is, naar ik veronderstel, evenwel nauwelijks denkbaar dat zich heel bijzondere en - in mijn ogen en in niet pejoratieve zin bedoeld - belastende omstandigheden zullen voordoen als door het Hof in casu redengevend geacht; zie onder 3.6.1. In commerciële settingen zal de oplossing dan vaak zijn gelegen in de omstandigheid dat de derde niet redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen op bevoegdheid van de betrokken medewerker om NV A te vertegenwoordigen (op zich, of voor de transactie waarom het in dat geval gaat). Mogelijk - het kan blijven rusten nu een daarop toegespitste klacht ontbreekt - zou een dergelijk verweer ook [eiser] hebben kunnen baten.
3.29.5 Men zal zich wellicht afvragen of een (solide) juridische basis bestaat voor een onderscheid als zo-even onder 3.29.1 - 3.29.4 gepropageerd. In de wet is deze niet te vinden. Evenmin in de doctrine. Toch is er m.i. wel de nodige steun voor te vinden. Bescherming van zwakkeren mag zich al geruime tijd in een brede belangstelling verheugen; dat geldt zowel nationaal als internationaal. Een bijzondere aanpak van schades van particulieren sluit daarbij aan.
3.29.6 Onder het hoofdje "claimcultuur" is door de Nederlandse overheid enkele malen alarm geslagen. Deze vrees is een uiting van de wens om het aansprakelijkheidsrecht binnen redelijke perken te houden. Het moge zijn dat voor deze vrees tot voor kort wellicht geen overweldigende feitelijke basis bestond, men kan zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat het tij aan het keren is, wat ik als een bedenkelijke ontwikkeling zie. Het voert te ver dat thans nader uit te werken.(13)
3.29.7 Zeker in een tijd van economische kommernis past grote voorzichtigheid om de sluizen van het aansprakelijkheidsrecht wijd open te zetten zonder enig inzicht in hetgeen daarmee teweeg wordt gebracht of kan worden gebracht. Daar komt bij dat in elk geval in puur commerciële settingen van deelnemers aan het rechtsverkeer mag worden verwacht dat ze zelf de nodige prudentie betrachten en niet lichtvaardig afgaan op schone schijn.
3.29.8 In turbulente tijden getuigt in mijn ogen van wijs beleid om geen nieuwe wegen in te slaan zonder te weten waartoe zo'n weg leidt. Men kan mij tegenwerpen dat dit ook geldt voor hetgeen hiervoor is bepleit. Ik ben geneigd die gevaren als heel beperkt te taxeren wanneer een regel wordt geformuleerd langs de onder 3.29.1 - 3.29.4 geschetste lijnen. Maar wanneer Uw Raad daarover anders zou denken, breek ik er een lans voor om aansprakelijkheid op basis van art. 6:172 BW Pro onverkort af te wijzen bij onbevoegde vertegenwoordiging. Dat dit in sommige gevallen zal leiden tot minder wenselijke uitkomsten moet dan voor lief worden genomen.
3.29.9 Opmerking verdient nog dat rechtspolitieke keuzes (die een rechter nu eenmaal moet maken bij gebreke van duidelijke steun in de wetsgeschiedenis of de doctrine) vaker en onvermijdelijk worden gemaakt. Voor veel van die keuzes geldt dat daarin iets willekeurigs schuilt. Ik noem slechts de verkeersjurisprudentie, ontwikkeld op de voet van art. 31 WVW Pro en 185 WVW, de uitbouw van art. 7:611 BW Pro,(14) de ruime toerekening bij - kort gezegd - letselschade, de rechtspraak over meervoudig of onzeker causaal verband en over de in art. 6:163 BW Pro verankerde relativiteit. Veel van die arresten waren moedig en hebben maatschappelijk nuttige en veelal breed gedragen en toejuichte effecten gehad. Er bestaat goede grond aan te nemen dat er een tijd (misschien wel in de zeer nabije toekomst) zal komen waarin rechtspraak waarin de deur van sommige risicoaansprakelijkheden slechts op een kleine kier wordt gezet eveneens dergelijke waardering zal krijgen.
3.29.10 Voor zover men een juridische basis zou willen zoeken voor mijn benadering zou de relativiteit deze allicht kunnen verschaffen.
3.30 Onderdeel 1.2 komt op tegen rov. 15 waar het Hof overweegt:
"dat de fout van [betrokkene 1] is begaan bij gelegenheid van de bemiddeling bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en de financiële afwikkeling daarvan. Voor zover het verweer van [eiser] mede strekt tot betoog dat er onvoldoende functioneel verband is tussen de uitoefening van de pseudo-vertegenwoordigingsbevoegdheid en de gemaakt fout stuit dit betoog op het voorgaande af."
3.31.1 Het onderdeel klaagt dat, indien er al ruimte bestaat voor toepassing van art. 6:172 BW Pro bij vertegenwoordigingsonbevoegdheid, het Hof in rov. 15 heeft miskend dat voor de betreffende kwalitatieve aansprakelijkheid in ieder geval vereist is dat de fout van de schijnvertegenwoordiger is gelegen in een gedraging ter uitoefening van op grond van toedoen van de pseudo-vertegenwoordigde aangenomen vertegenwoordigingsbevoegdheid. Voorts klaagt het onderdeel dat, voor zover het Hof dat niet heeft miskend, het zijn oordeel in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] geen (gepretendeerde) rechtshandeling namens [eiser] inhoudt, noch verband houdt met enige namens [eiser] met [verweerder] c.s. (gepretendeerde) rechtshandeling.
3.31.2 Deze laatste klacht wordt niet nader uitgewerkt. Blijkbaar meent [eiser] dat dit teveel is gevraagd voor een middel en dat wederpartij en cassatierechter maar moeten uitzoeken of in de passages genoemd in voetnoot 1 nuttige stellingen zijn te vinden die de klacht zouden kunnen schragen. Die opvatting berust evenwel op een misvatting. Ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro. moet het middel de klacht formuleren en ligt dat (dus) niet op de weg van wederpartij en cassatierechter. Dat brengt mee dat deze klacht niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
3.32.1 Resteert de eerste klacht. Voor zover deze het Hof verwijt te hebben miskend dat voldaan moet zijn aan de in art. 6:172 BW Pro genoemde voorwaarde dat sprake is van een gedraging ter uitoefening van de [betrokkene 1] als zodanig toekomende bevoegdheden moet sprake zijn van een misverstand. Immers is dat in rov. 15 te lezen (het Hof spreekt in dat kader van "functioneel verband"). Voor zijn motivering verwijst het Hof naar "het voorafgaande".
3.32.2 Zoals reeds meermalen aangegeven (bijvoorbeeld onder 3.6.1) heeft het Hof uitvoerig uiteengezet waarom sprake is van toedoen. Dat brengt mee dat zij feitelijke grondslag ontbeert.
3.33.1 Ten overvloede: het onderdeel is geredigeerd voordat Uw Raad het arrest ING/Bera(15) had gewezen. De opsteller kon dan ook nog niet weten dat volgens Uw Raad van toerekening van schijn van volmachtverlening in de zin van art. 3:61 lid 2 BW Pro ook plaats kan zijn indien een derde gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de schijnvertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.(16)
3.33.2 Het huidige lid van Uw Raad Bakels had een dergelijke aanvulling op het toedoenbeginsel reeds meermalen bepleit.(17) Volgens hem voldeed het toedoenbeginsel niet meer aan de eisen van onze hedendaagse samenleving en was het de hoogste tijd voor een "risicocorrectief".
3.33.3 Ook mijn ambtgenoot Timmerman pleit(te) voor ruimere toerekening(18):
"Naar mijn inzicht is het handelsverkeer gediend met een zekere risicoverdeling ten aanzien van onbevoegde vertegenwoordiging. Deze verdeling kan hierop neerkomen dat de (intern onbevoegde) vertegenwoordiging van een rechtspersoon door een werknemer voor rekening van de rechtspersoon moet komen, ook indien deze werknemer een niet-standaard-transactie aangaat, terwijl hij niet in het handelsregister is ingeschreven en terwijl geen sprake is van een toedoen door de achterliggende rechtspersoon. Of dat het geval is zal m.i. afhangen van de omstandigheden van het geval. Van betekenis kunnen onder andere zijn de aard van de functie, de aard van de transactie, het bedrag dat met de transactie is gewekt, de eventuele rol van een wel vertegenwoordigingsbevoegde functionaris en eventuele gebeurtenissen die zich nà de bewuste rechtshandeling hebben voorgedaan. Een dergelijke benadering lijkt mij alleszins te verantwoorden, nu van algemene bekendheid is dat talloze gevolmachtigden van een rechtspersoon niet in het handelsregister zijn ingeschreven. Het rechtsverkeer is er niet mee gediend dat de wederpartij steeds wordt belast met een onderzoeksplicht. Risicotoedeling kan in die gevallen op zijn plaats zijn. Ik verwijs naar het hierboven aangehaalde betoog van Bakels. Voor zover naar het oordeel van Uw Raad een aanvulling op het toedoenbeginsel een brug te ver zou zijn, zou ik een ruime uitleg van het toedoenbeginsel willen bepleiten."(19)
3.34 In het licht van al het voorafgaande is een uitvoerige bespreking van de bestaande opvattingen over art. 6:172 BW Pro m.i. onnodig. Dat geldt eens te meer om de volgende redenen:
a. in hun schriftelijke toelichtingen zijn beide partijen daarop uitvoerig ingegaan;
b. in de losbladige Onrechtmatige Daad is over art. 6:172 veel Pro te vinden wat ook toegankelijk is.
Daarom volsta ik met enkele opmerkingen en kanttekeningen.
3.35.1 Mrs Van der Wiel en Fruytier hebben er terecht op gewezen dat ik een en andermaal heb gewezen op de noodzaak om voorzichtig te zijn met verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht, in het bijzonder in situaties waarin de gevolgen daarvan moeilijk kunnen worden overzien.(20) Die opvatting ben ik nog steeds toegedaan zoals uit het voorafgaande bleek. Zij laat evenwel onverlet dat onder héél bijzondere omstandigheden - waarvan in 's Hofs visie ten deze sprake is - grond kan bestaan om een wettelijke regeling met een zekere largesse toe te passen wanneer:
a. die situatie nog wel onder de tekst valt te brengen, althans
b. een waarvan niet blijkt dat deze door de wetgever onder ogen is gezien en
c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat de olievlekwerking daarvan beperkt zal blijven.
3.35.2 In dit verband veroorloof ik mij in herinnering te roepen het pleidooi aan het slot van de conclusie over de vuurwerkramp te Enschede;(21) ook dat betoog ademde terughoudendheid waar het gaat om aansprakelijkheid voor gedragingen (of nalatigheden) van ondergeschikten. Dat geldt a fortiori voor niet ondergeschikten. Onnodig te zeggen dat ik inmiddels niet van mening ben veranderd.
3.36 De algemene stelling dat onbevoegdheid zonder meer en onafhankelijk van de omstandigheden van het geval haaks staat op aansprakelijkheid krachtens art. 6:172 BW Pro heeft de wetgever kennelijk niet willen aanvaarden. Dat valt m.i. af te leiden uit de gegeven voorbeelden, waaronder het plegen van bedrog door de vertegenwoordiger.(22) Ik weet dat, strikt juridisch beschouwd, dit voorbeeld allicht anders moet worden begrepen. Te weten in die zin dat de vertegwoordiger wél een bevoegdheid heeft, maar deze misbruikt of een verkeerde inhoud geeft. Los van dit dogmatisch ongetwijfeld hoogst interessante verschil, komt het voorbeeld praktisch én maatschappelijk dicht in de buurt van een situatie waarin een pseudo-vertegenwoordiger door toedoen van de pseudo-vertegenwoordigde geheel onbevoegdelijk handelt.
3.37 [Eiser] aanvaardt, als ik het goed zie, de gedachte dat aansprakelijkheid kan worden gekoppeld aan of kan worden gerechtvaardigd door profijt en/of de mogelijkheid invloed uit te oefenen op degene die de gedraging waarop de benadeelde aansprakelijkheid wil baseren, heeft begaan (s.t. onder 3.2.9 en 3.4.3).(23) Dat keert zich evenwel tegen hem omdat in de door het Hof vastgestelde en aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden - zoals samengevat onder 3.6.1 - zowel van profijt als van invloed sprake is. Immers heeft [eiser] zelf gekozen voor de opzet van zijn ondernemingen en de wijze waarop zij zich naar buiten toe manifesteren. [Eiser] heeft het verderop in zijn s.t. treffend aldus verwoord: "Men kan iemand niet de eigen wanorde tegenwerpen" (s.t. onder 3.4.5). Dat is de kern van 's Hofs oordeel!(24) In cassatie wreekt zich dat [eiser] zijn heil vooral zoekt in de dogmatiek en niet in de vraag wat het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.
3.38 Volgens [eiser] zou in de doctrine de gedachte dat buiten volmacht aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op art. 6:172 BW Pro worden verworpen (s.t. onder 3.2.11). Op zich zelf genomen is juist dat in de doctrine dergelijke stellingen lijken te worden betrokken.(25) Niet blijkt evenwel dat deze auteurs daarbij tevens het oog hebben op of hebben gedacht aan situaties als de onderhavige. Ik acht het weinig vruchtbaar - en eigenlijk ook heel gevaarlijk - om als bewijs uit het ongerijmde aan te nemen dat stilzwijgen van auteurs op dit punt betekent dat ze dus ook voor andere situaties dan ze bespreken een standpunt innemen.(26)
3.39.1 [Eiser] heeft zich nog in een uitvoerige en belangrijke uiteenzetting begeven op het glibberige pad der rechtsvergelijking (s.t. onder 3.2.16 e.v.). Glibberig omdat a) de keuze van de rechtsstelsels vaak iets willekeurigs heeft en b) steeds rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat een rechtsstelsel via een andere weg tot andere resultaten komt.(27) Hoe dat zij: wat dit onderzoek onthult, ziet niet op situaties als de onderhavige.(28)
3.39.2 Uit jarenlange eigen ervaring kan ik meedelen dat discussies in gremia van internationale experts op het gebied van het (aansprakelijkheids)recht niet zelden worden gedomineerd door factoren die niet steeds (in onze ogen) de kern van de zaak raken of die een loodzware (Duitse) dogmatische lading hebben, terwijl - het ligt voor de hand - ook deze discussies vaak worden beheerst door voor de deelnemers voor hand liggend geachte voorbeelden.
3.39.3 Als men per se zou willen, is wellicht verdedigbaar dat art. 4:202 PETL Pro hier soelaas zou kunnen bieden, ook al door het niet heel erg heldere begrip "auxiliary".(29) Mij is nooit goed duidelijk geweest wat de propagandisten met deze bepaling beoogden te bereiken.(30) Hoe dat ook zij: het illustreert mijn punt dat grote voorzichtigheid past om uit het ongerijmde en wat ergens niet staat af te leiden wat de strekking van iets is.
3.40.1 Art. 3:201 PEL Pro Liab. Dam. voorziet in aansprakelijkheid veroorzaakt door ondergeschikten ("employees and auxiliary persons placed on an equal footing to them") en "representatives".(31) Een "representative" wordt gedefinieerd als "a person who is authorised to effect judicial acts on behalf of a legal person by its constitution".(32) Uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat voor aansprakelijkheid op grond van deze bepaling "the minimum abstract possibility of directing and supervising their conduct through binding instructions" vereist is.(33) Uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat dit niet het geval is bij een "independent contractor".(34)
3.40.2 Gezien de omstandigheden van het onderhavige geval (met name ook de mogelijkheid van [eiser], die wenste dat naar buiten toe alleen werd opgetreden op zijn naam) zou ik me zeer goed kunnen voorstellen dat genoemd art. 3:201 PEL Pro Liab. Dam. in een situatie die wordt gekenmerkt door de a-typische omstandigheden van onze zaak toepassing zou kunnen vinden.
3.41 Al het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de klachten falen. Hoewel voor het standpunt van [eiser] juridisch zeker iets te zeggen valt (het voorafgaande juridische betoog berust niet op dwingende keuzes en steunt evenals 's Hofs oordeel in belangrijke mate op de zeer bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak zoals weergegeven onder 3.6.1) geef ik Uw Raad in overweging het beroep af te handelen met toepassing van art. 81 RO Pro. Technisch is dat m.i. zéér goed mogelijk omdat de meeste klachten feitelijke grondslag missen of 's Hofs gedachtegang miskennen. Maar belangrijker is dat ik mij afvraag of deze zaak zich bij uitstek leent om de rechtsontwikkeling op het stuk van art. 6:172 BW Pro (nader) gestalte te geven.
3.42 Hiervoor heb ik de klachten behandeld uitgaande van de ook aan het middel kennelijk ten grondslag liggende gedachte dat 's Hofs oordeel geheel is gebaseerd op toepassing van art. 6:172 BW Pro. Het is evenwel de vraag of die veronderstelling juist is. In rov. 6 spreekt het Hof immers over "mede gelet op het art. 3:61 lid 2 BW Pro tot uitdrukking gebrachte beginsel". In het middel kan ik geen klacht ontwaren die erop neerkomt dat art. 6:172 BW Pro niet mede kan worden ingevuld door art. 3:61 lid 2 BW Pro, noch ook dat deze laatste bepaling steun biedt aan 's Hofs oordeel. Ik acht zeker niet onverdedigbaar dat alle klachten daarop af moeten (of ten minste kunnen) stuiten.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 1-2 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 12 mei 2009, waar het Hof voor de vaststaande feiten onder meer verwijst naar rov. 1.1, 1.2 en 1.6 - 1.10 van het tussenvonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 9 november 2005 en rov. 1.1 - 1.3 van het eindvonnis van 1 maart 2006.
2 Lid 2 stelt nadere voorwaarden voor het geval de ondergeschikte in dienst was van een natuurlijk persoon en niet werkzaam was voor diens beroep of bedrijf.
3 Zie nader Onrechtmatige Daad art. 171 (Oldenhuis).
4 Dat gold - zij het niet onbeperkt - al voor het Romeinse recht; zie R. Feenstra, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht (1994) blz. 196 e.v. en J.H.A. Lokin, Prota blz. 238. Omdat het niet ging om een algemene regeling is het Zuid-Afrikaanse recht op dit punt (dat zoals bekend veel heeft ontleend aan het Romeins Hollandse recht) geïnspireerd door het Engelse recht; zie Neethling, Potgieter en Visse, Deliktreg (2002) blz. 400. Onder de vigeur van het vóór de invoering van het BW van 1838 geldende burgerlijk recht werd voor overheidsambtenaren in een aantal provincies aansprakelijkheid aangenomen (De Blécourt/Fischer, Kort begrip van het Oud-Vaderlands burgerlijk recht (1967) blz. 317; in sommige provincies gold in een aantal situaties hetzelfde voor "dienaren": Hugo de Groot, Inleidinge tot de Hollansche Rechtsgeleerdheid (met aantekeningen van Fockema Andreae) (1939) blz. 311 e.v.
5 PG boek 6 blz. 731.
6 Idem.
7 Het Hof heeft in rov. 6 immers vastgesteld dat niet tussen partijen in geschil is "dat [betrokkene 1] noch over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van [eiser] kan worden aangemerkt".
8 Uit de MvA II (PG boek 6 blz. 732) blijkt dat ook volgens de wetgever veel afhangt van de casuïstiek, wat het karakter van een "gemengde beslissing" m.i. onderstreept.
9 Zie rov. 2.
10 Er zijn zekere aanwijzingen dat die situatie zich zou kunnen voordoen bij een ruime uitleg van art. 6:172 BW Pro. Ik formuleer om de hierna genoemde redenen over rechtsvergelijkend onderzoek opzettelijk voorzichtig.
11 Zeker in een tijd waarin bij een deel van de (internationale) balie alle remmen lijken te zijn weggevallen is daarvoor goede grond.
12 Een dergelijk procédé past zeer wel in de meer gangbare benadering waarin beantwoording van rechtvsragen niet kan worden losgezongen van de omstandigheden van het concrete geval. Zie in het kader van de aansprakelijkheid uit onrdchtmatige daad bij onbevoegde vertegenwoordiging Rechtshandeling en Overeenkomst (2010; Van Schendel) nr 115a.
13 Illustratief is wellicht dat het Jaarcongres van de Nederlandse Orde van Advocaten dit jaar gaat over de claimcultuur: calculerende burgers en advocaten. Wat de doctrine betreft, verwijs ik slechts als voorbeeld naar de in mijn ogen onverstandige bijdrage van C.C. van Dam, NTBR 2010, 224 e.v. Onverstandig met name ook omdat de auteur zich bewust is van de potentiële gevolgen van hetgeen hij schrijft; zie blz. 225.
14 Zie daarover uitvoerig mijn conclusie van heden in de zaak met rolnr. 09/04674.
15 HR 19 februari 2010, LJN BK767, NJ 2010, 115 rov. 3.4.
16 Zie aldus ook de s.t. aan de zijde van [eiser] onder 4.2.5.
17 Zie zijn conclusies voor HR 23 oktober 1998 (Nacap/Kurstjens), NJ 1999, 582 PvS, JOR 1999, 113 S.C.J.J. Kortmann onder 3 en HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543 sub 2.3.
18 Voor HR 26 september 2008, LJN BD7598, RvdW 2008, 898, JOR 2008, 331 P.J. van der Korst.
19 Sub 3.12.
20 S.t. onder 3.2.4 en 3.2.5. In vergelijkbare zin Onrechtmatige Daad art. 172 (Oldenhuis) aant. 7 en mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 11 november 2005, NJ 2007, 231 J.B.M. Vranken onder 2.10.
21 Voor HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 898 onder 13.200 e.v.
22 PG boek 6 blz. 732.
23 Zie daarover bijvoorbeeld C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad blz. 181 e.v.
24 Mr Alt wijst daar terecht op: s.t. onder 3.3.
25 Zo bijvoorbeeld Asser-Hartkamp III (2006) nr 156; C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid (diss.) blz. 73; Onrechtmatige Daad art. 172 (Oldenhuis) aant. 4.
26 Als pars pro toto kan worden gewezen op mijn onderdeel in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 94. Mij is uit eigen wetenschap bekend dat ik niet heb gedacht aan een situatie zoals in deze procedure aan de orde. Dit brengt mee dat ik evenmin een argument zou willen ontlenen aan het stilzwijgen van het lid van Uw Raad Van Schendel in Rechtshandeling en Overeenkomst (2010) nr 115a.
27 Dat is geen kritiek op rechtsvergelijking en nog minder op de s.t. van [eiser]; het is uiteraard praktisch ondoenlijk om in dit soort gevallen hele rechtsstelsels onder de loep te nemen. Dat geldt ook voor het Parket.
28 Overigens moet worden bedacht dat bijvoorbeeld de uiteenzettingen van Von Bar (in Principles of European Law, Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another blz. 651 e.v.) m.i. ten dele over juridisch niet geheel indentieke problemen gaat.
29 Zie daarover Principles of European Tort Law, Text and Commentary blz. 116.
30 Ik heb me er dan ook tegen gekeerd; zie a.w. blz. 97.
31 Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) blz. 632.
32 Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) blz. 638.
33 Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) blz. 632.
34 Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) blz. 634.