Conclusie
10/00698
mr. De Vries Lentsch-Kostense
26 november 2010
Conclusie inzake
Dexia Bank Nederland N.V.
tegen
[Verweerder]
Inleiding
1. In deze effectenleasezaak waarin in cassatie niet wordt betwist dat de afnemer, thans verweerder in cassatie [verweerder], op de voet van art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW de toestemming van zijn echtgenote behoefde voor het aangaan van de onderhavige effectenlease-overeenkomst met thans eiseres tot cassatie Dexia en dat deze toestemming niet is gegeven, heeft de afnemer [verweerder] zich tegenover de nakomingsvordering van Dexia erop beroepen dat zijn echtgenote bij brief van 17 maart 2004 de overeenkomst op de voet van art. 1:89 BW Pro heeft vernietigd. Het hof heeft dat beroep op de buitengerechtelijke vernietiging gehonoreerd met verwerping van het zelfstandig verweer van Dexia dat de bevoegdheid van de echtgenote van [verweerder] om zich op de vernietigingsgrond te beroepen op 17 maart 2004 reeds was verjaard. Het hof is daarbij voorbijgegaan aan het getuigenbewijsaanbod van Dexia op dit punt op de grond dat Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van de afnemer [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 (de dag waarop Dexia de brief van 17 maart 2004 uiterlijk moet hebben ontvangen) op de hoogte was van de overeenkomst zoals vereist voor een beroep op verjaring op de voet van art. 3:52 BW Pro. Dexia richt zich met haar cassatiemiddel tegen het oordeel van het hof dat het getuigenbewijsaanbod wordt gepasseerd.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende (zie rov. 2 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van 10 november 2009):
i) [Verweerder] en de rechtsvoorganger van Dexia, Legio-Lease B.V., hebben een effectenlease-overeenkomst gesloten met de naam 'WinstVerDriedubbelaar' onder nummer 74402573 (verder: de overeenkomst). De overeenkomst is gedateerd op 10 maart 2000.
ii) Op de overeenkomst zijn de "Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease" van toepassing.
iii) De overeenkomst heeft een looptijd van 36 maanden, te rekenen vanaf de eerste aankoopdag van effecten, 10 maart 2000. Er zijn drie tranches van elk 68 aandelen ABN AMRO, 68 aandelen Ahold en 68 aandelen ING aangekocht. De totaal overeengekomen leasesom bedraagt € 23.466,12 (ƒ 51.712,52).
iv) [Verweerder] heeft door een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW Pro laten weten niet gebonden te willen zijn aan de zogenoemde "Duisenbergregeling".
In cassatie kan voorts ervan worden uitgegaan dat de echtgenote van [verweerder] bij brief van 17 maart 2004 (prod. 2 bij de hierna te noemen verzetdagvaarding) aan Dexia heeft bericht dat zij de overeenkomst op grond van art. 1:88 en Pro 1:89 BW vernietigt nu zij geen toestemming voor het aangaan van de overeenkomst heeft verleend.
3. Bij dagvaarding van 22 september 2003 heeft Dexia [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Middelburg. Dexia heeft gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 12.285,73 met rente en kosten als in de dagvaarding nader omschreven. Bij vonnis van 26 november 2003, gewezen bij verstek, heeft de rechtbank het gevorderde toegewezen.
4. Bij dagvaarding van 24 maart 2004 is [verweerder] in verzet gekomen van het tussen hem en Dexia bij verstek gewezen vonnis. Hij heeft - in de hoofdzaak - gevorderd dat de rechtbank hem ontheft van de tegen hem uitgesproken veroordeling. Hij heeft voorts gevorderd dat de rechtbank zich bij incidenteel vonnis onbevoegd zal verklaren op de grond dat de overeenkomst als een huurkoopovereenkomst als bedoeld in artikel 7A:1576h lid 1 BW moet worden aangemerkt zodat de kantonrechter absoluut bevoegd is. In reconventie heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot terugbetaling van zijn inleg, primair op de grond dat de overeenkomst bij de hiervoor onder 2 genoemde brief door zijn echtgenote is vernietigd nu zij geen toestemming als voorgeschreven door art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW heeft verleend, subsidiair op grond van misleiding dan wel dwaling en meer subsidiair op de grond dat Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer stellende dat de overeenkomst niet kan worden gekwalificeerd als een huurkoop, een species van koop op afbetaling, waarvoor toestemming van de echtgenote is voorgeschreven. Dexia heeft voorts (bij conclusie van antwoord, nr. 123) nog betwist dat de echtgenote van [verweerder] geen toestemming heeft gegeven en zij heeft bewijs aangeboden door het horen van [verweerder], diens echtgenote en hun eventuele overige gezinsleden van het feit dat de bedoelde toestemming wél is gegeven.
5. Bij incidenteel vonnis van 29 december 2004 heeft de rechtbank het betoog van [verweerder] dat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een huurkoop gehonoreerd. Zij heeft de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de sector kanton van de rechtbank.
6. Dexia heeft vervolgens (bij conclusie van dupliek in reconventie onder nrs. 10-14) tegenover het betoog van [verweerder] dat de overeenkomst door zijn echtgenote bij buitengerechtelijke verklaring, te weten bij de litigieuze brief van 17 maart 2004, is vernietigd, aangevoerd dat deze buitengerechtelijke verklaring ingevolge art. 3:52 lid 2 BW Pro geen effect heeft kunnen sorteren omdat de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst d.d. 10 maart 2000 gelet op art. 1:89 BW Pro juncto art. 3:52 lid 1 onder Pro d BW reeds was verjaard op het tijdstip waarop de verklaring werd verzonden.
Ter adstructie van haar beroep op verjaring heeft zij betoogd dat de echtgenote van [verweerder] reeds vóór - en in ieder geval op - 10 maart 2000 op de hoogte moet zijn geweest van het bestaan van de overeenkomst nu het binnen Nederlandse gezinsverhoudingen gebruikelijk is dat beleggingsbeslissingen zoals het aangaan van een effectenlease-overeenkomst met medeweten en instemming van beide partners worden genomen, en het derhalve, uitgaande van een normale gezinssituatie, niet is vol te houden dat de echtgenote van [verweerder] niet vanaf het begin van de looptijd van het bestaan van de overeenkomst op de hoogte was nu het immers ook om een grote som geld gaat en het niet onwaarschijnlijk is dat [verweerder] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met zijn echtgenote heeft overlegd over het aangaan van de overeenkomst. Dexia heeft geconcludeerd dat de bevoegdheid tot buitengerechtelijke vernietiging is komen te vervallen omdat de brief van de echtgenote van [verweerder], die dateert van 17 maart 2004, niet aan Dexia is verstuurd binnen drie jaar na het moment waarop zij redelijkerwijs van het bestaan van de overeenkomst op de hoogte had kunnen zijn.
7. Bij vonnis van 6 juni 2005 heeft de rechtbank Middelburg, sector kanton, het beroep van [verweerder] op de buitengerechtelijke vernietiging door zijn echtgenote afgewezen onder meer op de grond dat "het beroep te laat is ingesteld". (Zie rov. 4 van het vonnis van 6 juni 2005. In deze overweging worden nog twee andere argumenten genoemd die naar het - in cassatie terecht niet bestreden - oordeel van het hof niet opgaan). De rechtbank, sector kanton, heeft het beroep van [verweerder] op schending door Dexia van de op haar rustende zorgplicht gehonoreerd alsmede het beroep van Dexia op "eigen schuld" van [verweerder].
De rechtbank heeft ten slotte het verstekvonnis van 26 november 2003 vernietigd. Opnieuw recht doende heeft zij in conventie [verweerder] veroordeeld om aan Dexia te betalen een bedrag van € 3.685,72 en heeft zij in reconventie de vordering afgewezen.
8. Tegen het vonnis van 6 juni 2005 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld onder aanvoering van een aantal grieven. Met grief I (onder iii) is hij opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat hem geen beroep op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst toekomt omdat "het beroep te laat is ingesteld". Daartoe heeft hij onder meer betwist dat zijn echtgenote vanaf het begin van de looptijd van de overeenkomst op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst. Hij heeft in dat verband betoogd dat zijn echtgenote pas begin 2003 - naar aanleiding van berichten in het nieuws - te weten is gekomen dat hij de overeenkomst had gesloten.
Dexia heeft bij memorie van antwoord (onder nr. 10) betoogd dat de bewijslast van de subjectieve bekendheid van de echtgenote van [verweerder] met de overeenkomst weliswaar op haar (Dexia) rust, maar dat aan deze bewijsvoering geen hoge eisen mogen worden gesteld, en dat deze subjectieve bekendheid kan worden afgeleid uit ten processe gebleken feiten en omstandigheden. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat het bewijs kan worden geput uit algemene ervaringsregels met betrekking tot hetgeen, gelet op de positie van partijen en de aard van de handeling, binnen gezinsverhoudingen gebruikelijk is. Zij heeft erop gewezen dat naar algemene ervaringsregels echtelieden elkaar informeren over het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige en dat niet is gebleken dat zich op die regel in dit geval een uitzondering zou voordoen. Voor het geval het hof zou oordelen dat [verweerder] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat zijn echtgenote minder dan drie jaar voorafgaand aan 17 maart 2004 kennis heeft genomen van het bestaan van de overeenkomst, heeft Dexia bewijs aangeboden van haar stelling dat de echtgenote van [verweerder] meer dan drie jaar voorafgaand aan genoemde datum kennis heeft genomen van de overeenkomst, zulks met alle middelen rechtens, het horen van getuigen daaronder begrepen.
[Verweerder] heeft bij pleitnota in eerste termijn herhaald dat zijn echtgenote eerst begin 2003 ermee bekend is geraakt dat hij de overeenkomsten met Dexia had gesloten en dat de reden dat zij daarmee niet eerder bekend was, ligt in de onderlinge taakverdeling tussen de echtelieden [verweerder en zijn echtgenote] die inhield dat de financiën van het gezin uitsluitend en alleen door [verweerder] werden bestierd. Hij heeft voorts aangevoerd dat waar Dexia zich op het standpunt stelt dat zijn echtgenote eerder met een en ander bekend was, Dexia daarvan de bewijslast draagt welke zij slechts zal kunnen vervullen door specifieke feiten en omstandigheden aan te dragen die betrekking hebben op [verweerder] en zijn echtgenote, en niet op "de Nederlandse gezinsverhoudingen" in het algemeen.
Dexia heeft daarop bij pleitnota schriftelijk pleidooi (tweede termijn) betoogd dat [verweerder] het laat bij de enkele stelling dat zijn echtgenote pas in 2003 bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst, dat deze stelling onaannemelijk is, en dat zelfs als inderdaad van zo'n traditionele rolverdeling sprake is als door [verweerder] gesteld, zulks niet eraan afdoet dat echtgenoten zeker een beleggingsbeslissing als de onderhavige met elkaar delen. In dat verband heeft Dexia erop gewezen dat [verweerder] naast de onderhavige overeenkomst nog twee effectenlease-overeenkomsten met Dexia heeft afgesloten. Dexia heeft geconcludeerd dat [verweerder] niet aan zijn (verzwaarde) stelplicht heeft voldaan en dat zijn stelling dat zijn echtgenote pas in 2003 bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst reeds daarom gepasseerd dient te worden. Zou het hof daarover anders oordelen, dan dient - aldus Dexia - uit de bovengenoemde feiten tenminste het vermoeden te worden geput dat de echtgenote meer dan drie jaar voorafgaand aan haar vernietigingsverklaring bekend was met het bestaan van de overeenkomst. Voor het geval Dexia ook daarin niet kan worden gevolgd, heeft Dexia verwezen naar haar bewijsaanbod opgenomen in haar memorie van antwoord.
9. Het gerechtshof heeft de grief van [verweerder] tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn beroep op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst door zijn echtgenote gegrond geoordeeld. Het hof oordeelde, nadat het de eerste twee argumenten van de rechtbank als onjuist van de hand had gewezen, dat ook het argument van de rechtbank dat de vernietigingsgrond te laat was ingesteld, niet opgaat. Het hof overwoog daartoe:
"3.4 Het derde argument luidt dat het beroep op de vernietigingsgrond te Iaat is ingesteld. Voorzover de rechtbank met dit argument bedoeld mocht hebben dat het beroep van de echtgenote van [verweerder] op vernietiging verjaard zou zijn, overweegt het hof het volgende. De echtgenote van [verweerder] heeft het beroep op vernietiging van de overeenkomst gedaan bij brief van 17 maart 2004. Het hof gaat ervan uit dat Dexia deze brief uiterlijk vrijdag 19 maart 2004 heeft ontvangen. Dexia heeft geen feiten gesteld waaruit volgt dat de echtgenote eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst. Hetgeen Dexia stelt omtrent ervaringsregels binnen gezinsverhoudingen betreffende andere gezinnen dan dat van [verweerder] is niet relevant. Het gaat erom of de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst. Ook uit het feit dat de overeenkomst substantiële betalingsverplichtingen met zich bracht, volgt niet dat de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst. Nu Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst, gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van Dexia op dit punt."
Het hof heeft ten slotte het vonnis van de rechtbank van 6 juni 2005 bij arrest van 10 november 2009 vernietigd en opnieuw recht doende de vorderingen van Dexia in eerste aanleg afgewezen, voor recht verklaard dat de overeenkomst bij brief van 17 maart 2004 buitengerechtelijk is vernietigd en Dexia veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder] van € 4.069,80.
10. Dexia heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft een conclusie van dupliek, tevens repliek in het voorwaardelijk incidenteel beroep genomen.
Het cassatiemiddel in het principale beroep
11. Het cassatiemiddel keert zich tegen de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 3.4. Het middel klaagt - met een algemene klacht die nader wordt uitgewerkt in het verdere betoog in de cassatiedagvaarding - dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering in genoemde rechtsoverweging, onder passering van Dexia's getuigenbewijsaanbod terzake, de stelling van Dexia heeft verworpen dat de bevoegdheid van [verweerder]s echtgenote om de door hem met Dexia op 10 maart 2000 gesloten overeenkomst op grond van art. 1:89 BW Pro te vernietigen, reeds ingevolge art. 3:52 lid 1 sub d BW Pro was verjaard toen die echtgenote bij brief van 17 maart 2004 aan Dexia berichtte dat zij de overeenkomst op grond van art. 1:88 en Pro 1:89 BW vernietigde.
Het middel strekt ten betoge - naar de kern genomen - dat mede in het licht van het tussen partijen gevoerde (hiervoor onder 4, 6 en 8 weergegeven) partijdebat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof het aanbod van getuigenbewijs van Dexia heeft gepasseerd. Daarbij voert het middel, dat onder verwijzing naar de desbetreffende passages in de gedingstukken ook een samenvatting van het debat van partijen geeft, nog het volgende aan:
i) Dexia's aanbod strekte onmiskenbaar ertoe het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] zelf als getuigen te doen horen.
ii) Het bewijsaanbod is tijdig gedaan en niet eerder zijn getuigen gehoord.
iii) Dexia heeft weliswaar geen concrete feiten gesteld waaruit de eerdere bekendheid van [verweerder]s echtgenote volgt, maar zulks kan ook bezwaarlijk van Dexia worden gevergd nu dergelijke feiten in het privédomein liggen, tot welk domein Dexia slechts toegang kan krijgen door de echtelieden onder ede te horen.
iv) Nu [verweerder] groot belang erbij heeft Dexia's stelling te betwisten, brengt het geheel binnen [verweerder]s domein liggen van de bewijslast van Dexia mee dat Dexia ingevolge haar uitdrukkelijke bewijsaanbod [verweerder]s betwisting in een enquête moet kunnen laten toetsen. Het valt immers geenszins op voorhand uit te sluiten dat [verweerder] en/of zijn echtgenote, indien onder ede gehoord, Dexia's vermoedens zouden bevestigen.
v) [Verweerder] heeft tot aan zijn schriftelijke appelpleidooi volstaan met een blote betwisting van de door Dexia gestelde eerdere wetenschap van zijn echtgenote. [Verweerder] heeft pas bij zijn appelpleidooi als eerste en enige verklaring gegeven dat hij de gezinsfinanciën alleen bestiert zonder hiervoor enig verifieerbaar aanknopingspunt te bieden, terwijl deze verklaring bovendien geen reden geeft voor het tot begin 2003 aan zijn echtgenote onthouden van elke informatie over het feit dat hij de overeenkomst met Dexia had gesloten.
vi) 's Hofs oordeel dat Dexia's stellingen omtrent ervaringsregels binnen gezinsverhoudingen irrelevant zijn omdat zij andere gezinnen dan dat van [verweerder] betreffen, behelst een ontoelaatbare petitio principii en/of prognose, althans miskent dat zo'n algemene ervaringsregel wel degelijk een relevant aanknopingpunt voor het recht op bewijslevering door getuigenbewijs vormt.
vii) Zulks geldt a fortiori in het licht van de uit de overeenkomst (en de twee andere door [verweerder] met Dexia gesloten overeenkomsten) voortvloeiende substantiële betalingsverplichtingen. Immers, de door [verweerder] gegeven verklaring dat hij zelf het exclusieve bestuur van de gezinsfinanciën had, verklaart niet waarom hij deze substantiële maandlasten voor zijn echtgenote verborgen zou hebben gehouden, temeer niet nu daarmee een opvang werd beoogd voor haar eigen door de voorziene gezinsuitbreiding wegvallende arbeidsinkomsten.
12. Bij de beoordeling van het middel, moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.
In cassatie wordt - terecht - niet bestreden dat [verweerder] op grond van art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW de toestemming van zijn echtgenote behoefde voor het aangaan van de onderhavige als huurkoop (een species van de koop op afbetaling) te kwalificeren effectenlease-overeenkomst (de zgn. 'WinstVerDriedubbelaar'). Ik verwijs in dit verband naar HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009, 578 m.nt. Jac. Hijma (Dexia/[...]) en HR 9 juli 2010, LJN BM3868, NJ 2010, 438 ([...]/Dexia).
Evenmin wordt bestreden dat deze toestemming, die gelet op art. 1:88 lid 3 BW Pro schriftelijk moet worden gegeven, niet is verleend, zodat de overeenkomst ingevolge art. 1:89 BW Pro vernietigbaar was en de echtgenote van [verweerder] een beroep op de vernietigingsgrond kon doen, ingevolge art. 3:49 BW Pro ook bij buitengerechtelijke verklaring. Evenmin is betwist dat de echtgenote van [verweerder] bij brief 17 maart 2004 aan Dexia heeft bericht dat zij de overeenkomst op grond van art. 1:88 en Pro 1:89 BW vernietigt nu zij geen toestemming voor het aangaan van de overeenkomst heeft verleend en dat deze brief geldt als buitengerechtelijke verklaring als bedoeld in art. 3:49 BW Pro, zij het dat door Dexia met een beroep op art. 3:52 BW Pro wordt betoogd dat deze verklaring de overeenkomst niet meer kon vernietigen omdat de rechtsvordering tot vernietiging toen reeds was verjaard.
Art. 3:52 lid 2 BW Pro bepaalt dat na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de rechthandeling, de rechthandeling niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring kan worden vernietigd. Ingevolge art. 3:52 lid 1 aanhef Pro en onder d verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst in geval van een andere vernietigingsgrond dan de gronden genoemd onder a-c, dat wil zeggen ook in geval van de vernietigingsgrond van art. 1:89 juncto Pro art. 1:88 BW Pro, drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt "ten dienste is komen te staan". Deze formulering laat ruimte voor een genuanceerde afweging voor alle vernietigingsgronden waarvoor de bepaling geldt. Uitgangspunt is daarbij dat een korte verjaringstermijn als waarom het hier gaat, niet behoort te gaan lopen voordat de gerechtigde de aan verjaring onderhevige bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Ook de bepalingen van het eerste lid onder a-c berusten op deze gedachte. De redactie leidt zowel tot een aanvaardbaar resultaat in geval van "een oorzaak van vernietigbaarheid die alleen maar aan de bevoegde ter kennis behoeft te komen om te kunnen worden ingeroepen", als van een oorzaak die zelf - zoals bedreiging of een stoornis van de geestesvermogens - voor de inroeping een beletsel oplevert. Aldus NvW bij art. 3.2.17 (waarin overigens nog sprake was van een verjaringstermijn van één jaar), Parl. Gesch. Boek 3, p. 235 en 236.
De vernietigingsgrond van art. 1:89 juncto Pro art. 1:88 BW Pro, te weten het ontbreken van toestemming van de andere echtgenoot voor de rechtshandeling, betreft "een oorzaak van vernietigbaarheid die alleen maar aan de bevoegde ter kennis behoeft te komen om te kunnen worden ingeroepen". De verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging zal derhalve aanvangen nadat aan de andere echtgenoot ter kennis is gekomen dat de desbetreffende rechtshandeling is verricht. Het gaat daarbij derhalve om de subjectieve bekendheid van de andere echtgenoot. Zie ook Asser/De Boer 1* 2010, nr. 255. Zie ook de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 19 mei 2009, LJN BI4359 resp. LJN BI4354, NJ 2009, 409 en JOR 2009, 198, m.nt. A. Steneker. In dit verband kan nog worden verwezen naar de jurisprudentie met betrekking tot art. 3:310 BW Pro welke bepaling voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van het eerste lid bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon vereist. Volgens vaste jurisprudentie gaat het hier om daadwerkelijke, subjectieve bekendheid. Niet is vereist dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden. In het arrest van 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006, 112, m.nt. Du Perron, oordeelde uw Raad overigens dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro, gelet op de strekking van deze bepaling, niet gaat lopen voordat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen.
Het hof heeft, gelet op hetgeen het overweegt in rechtsoverweging 3.4, ook tot uitgangspunt genomen dat de verjaring van de rechtsvordering van de echtgenote van [verweerder] tot vernietiging van de onderhavige effectenlease-overeenkomst op grond van het ontbreken van haar toestemming, is gaan lopen vanaf het tijdstip waarop deze echtgenote met de overeenkomst daadwerkelijk bekend is geworden. Dat uitgangspunt is in cassatie niet bestreden.
13. In de onderhavige zaak heeft Dexia tegenover het betoog van [verweerder] dat de overeenkomst door zijn echtgenote bij brief d.d. 17 maart 2004 met een beroep op art. 1:88 en Pro 1:89 BW is vernietigd bij buitengerechtelijke verklaring, aangevoerd dat de rechtsvordering tot vernietiging van de effectenlease-overeenkomst van 10 maart 2000 reeds was verjaard toen de echtgenote van [verweerder] zich bij haar brief op de vernietigbaarheid beriep, zodat van een buitengerechtelijke vernietiging geen sprake kan zijn. [Verweerder] heeft bestreden dat van verjaring sprake is. Op Dexia rusten ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast ter zake van de verjaring.
Het hof is ervan uitgegaan - in cassatie onbestreden - dat Dexia de brief d.d. 17 maart 2004 heeft ontvangen uiterlijk 19 maart 2004. Gelet op het hierboven vooropgestelde diende Dexia derhalve te stellen en zo nodig te bewijzen dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 daadwerkelijk bekend was met het feit dat haar echtgenoot [verweerder] de onderhavige overeenkomst heeft gesloten. Het hof is daarvan in zijn gewraakte rechtsoverweging ook uitgegaan.
Subjectieve bekendheid speelt zich af in het hoofd van het betrokken rechtssubject, in casu de echtgenote van [verweerder]. De subjectieve bekendheid zal, ingeval deze bekendheid voldoende gemotiveerd wordt betwist, dan ook moeten worden afgeleid uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de handelende echtgenoot, in casu [verweerder], te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de echtgenote inderdaad daadwerkelijk bekend was met het feit dat de overeenkomst was aangegaan. Zie ook HR 20 april 2004, NJ 2002, 384, m.nt. HJS, in welke zaak het ging om art. 3:311 BW Pro dat bepaalt dat een rechtvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. A-G Hartkamp wijst in zijn conclusie voor genoemd arrest erop dat het criterium van bekendheid natuurlijk niet zo streng subjectief mag worden opgevat dat degene die zich op verjaring beroept tegenover degene die bekendheid betwist, die wetenschap nooit zal kunnen bewijzen, dat enige objectivering onvermijdelijk is maar dat deze naar zijn oordeel niet zo ver mag gaan dat de verkorte verjaringstermijn ook gaat lopen als het betrokken rechtssubject (in het geval van art. 3:111 BW Pro de schuldeiser) met zijn vordering bekend had kunnen of moeten zijn.
14. Voor de beoordeling van het cassatiemiddel is voorts van belang dat volgens vaste jurisprudentie een partij tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat hij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen haar aanbod betrekking heeft en voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Ik verwijs in dit verband naar HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, m.nt. DA. Zie ook V. van den Brink, "Stellen, betwisten, bewijzen - een handleiding", Praktisch procederen, 2008-4, p. 89 e.v.
In een geval als het onderhavige waarin het gaat om de stelplicht en bewijslast ter zake van subjectieve bekendheid, brengt de specificatie-eis mee dat niet kan worden volstaan met de (blote) stelling dat subjectieve bekendheid moet hebben bestaan doch dat feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en ten bewijze aangeboden waaruit die subjectieve bekendheid kan worden afgeleid. Vgl. ook de hiervoor genoemde arresten van het gerechtshof Amsterdam van 19 mei 2009. Als feit waaruit bedoelde subjectieve bekendheid kan worden afgeleid kan bijvoorbeeld gelden dat een of meer uit de overeenkomst verschuldigde bedragen zijn afgeschreven van een gezamenlijke rekening (een zogenoemde 'en/of-rekening'). Zie de arresten van het hof Amsterdam van 27 april 2010, LJN BM6734 en LJN BM6736. In deze arresten oordeelde het Amsterdamse hof dat het in die zaken onweersproken door Dexia gestelde feit dat de op grond van de lease-overeenkomst aan Dexia verschuldigde bedragen waren betaald vanaf een "en/of"-rekening van het betrokken echtpaar, de gevolgtrekking wettigen dat de echtgenote die zich op het ontbreken van toestemming kon beroepen, met het bestaan van de overeenkomst bekend was met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift.
15. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting van de aangevoerde stellingen, zij bedacht dat sprake kan zijn van een verzwaarde motiveringsplicht in dier voege dat voldoende feitelijke gegevens moeten worden verstrekt ter motivering van de betwisting van de aangevoerde stellingen teneinde aan de wederpartij op wie de stelplicht en bewijslast rusten, aanknopingspunten te verschaffen voor een eventuele bewijslevering. Daarvan zal met name sprake zijn ingeval de feitelijke gegevens liggen "in het domein" van degene op wie niet de stelplicht en bewijslast rusten. Zie HR 13 januari 1997, NJ 1997, 175, m.nt. CJHB. Daarbij verdient vermelding dat ook in het domein van Dexia feitelijke gegevens kunnen liggen die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat de echtgenote die de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens het ontbreken van haar toestemming inroept, met het bestaan van de overeenkomst bekend was, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde arresten van het gerechtshof Amsterdam.
16. Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging geoordeeld dat Dexia, die zich erop heeft beroepen dat de rechtsvordering tot vernietiging van de effectenlease-overeenkomst reeds was verjaard toen de echtgenote van [verweerder] bij haar brief berichtte dat zij de overeenkomst vernietigde, geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 (de dag waarop Dexia bedoelde brief ontving) op de hoogte was van de overeenkomst zoals vereist voor een geslaagd beroep op verjaring. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat hetgeen Dexia heeft gesteld omtrent "ervaringsregels" binnen gezinsverhoudingen betreffende andere gezinnen dan dat van [verweerder] niet relevant is nu het erom gaat of de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst, en voorts dat ook uit het feit dat de overeenkomst substantiële betalingsverplichtingen met zich bracht, niet volgt dat de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst. Het hof is op de grond dat Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst, voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van Dexia op dit punt.
Het oordeel van het hof, dat gelet op deze overweging ervan is uitgegaan dat [verweerder] genoegzaam heeft weersproken dat zijn echtgenote reeds eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst, geeft gelet op hetgeen ik hierboven heb vooropgesteld naar mijn oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is mijns inziens evenmin onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Daarop stuit het middel in zijn geheel af.
17. Met betrekking tot de door het middel genoemde zeven argumenten merk ik nog het volgende op.
Het argument dat Dexia's aanbod ertoe strekte het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] zelf als getuigen te doen horen, dat het bewijsaanbod tijdig is gedaan en dat niet eerder zijn getuigen gehoord, ziet eraan voorbij dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd op de grond dat Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit kan volgen dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst.
Het argument dat Dexia weliswaar geen concrete feiten heeft gesteld waaruit de eerdere bekendheid van [verweerder]s echtgenote volgt, maar dat zulks ook bezwaarlijk van Dexia kon worden gevergd nu dergelijke feiten in het privé-domein van het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] liggen, tot welk domein Dexia slechts toegang kan krijgen door de echtelieden onder ede te horen, faalt. Het hof heeft geoordeeld dat van Dexia wél kan worden gevergd dat zij concrete feiten en omstandigheden stelt waaruit bedoelde bekendheid kan volgen. Dat oordeel geeft, als gezegd, mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk.
Het argument dat [verweerder] tot aan zijn schriftelijke appelpleidooi heeft volstaan met een blote betwisting van de door Dexia gestelde eerdere wetenschap van zijn echtgenote en dat [verweerder] pas bij zijn appelpleidooi als eerste en enige verklaring heeft gegeven dat hij de gezinsfinanciën alleen bestiert, faalt eveneens. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat deze betwisting kon gelden als een voldoende gemotiveerde betwisting. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof kon zonder schending van enige rechtsregel oordelen dat Dexia met haar stellingen omtrent "ervaringsregels" binnen gezinsverhoudingen betreffende andere gezinnen dan dat van [verweerder] geen concrete feiten heeft gesteld waaruit de bekendheid van de echtgenote van [verweerder] met de overeenkomst volgt. Onbegrijpelijk acht ik dat oordeel niet, ook niet in het licht van de uit de overeenkomst (en de twee andere door [verweerder] met Dexia gesloten overeenkomsten) voortvloeiende substantiële betalingsverplichtingen.
18. De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt.
Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele beroep
19. Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld en behoeft het cassatiemiddel in het incidentele beroep geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden