Conclusie
Nr. 09/01279
Mr. Aben
Zitting 23 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 16 februari 2009 de verdachte ter zake van het "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt er naar de kern genomen over dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
3.2. De onderhavige zaak is al eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. Bij arrest van 10 juni 2008 (griffienummer 00462/07) heeft de Hoge Raad het door het gerechtshof te Arnhem op 7 september 2006 tegen de verdachte gewezen arrest vernietigd. Het voorgestelde middel dat klaagde over schending van het aanwezigheidsrecht is door Uw Raad indertijd gegrond verklaard. De Hoge Raad heeft daarop de zaak teruggewezen naar het Arnhemse hof. Het hof heeft vervolgens op 16 februari 2009 het thans bestreden arrest gewezen. Behoudens de klacht welke destijds tot vernietiging van het arrest heeft geleid, behelsde de toen ingediende cassatieschriftuur tevens een middel dat nagenoeg dezelfde klacht inhield als de thans in het onderhavige middel neergelegde klacht. De Hoge Raad heeft deze klacht in zijn arrest van 10 juni 2008 niet besproken, omdat het eerste middel reeds tot vernietiging van de bestreden uitspraak diende te leiden. Mijn ambtgenoot mr. Vellinga heeft deze klacht echter wel besproken in zijn conclusie van 1 april 2008. Nu het thans voorgestelde middel vrijwel identiek is aan deze door mijn ambtgenoot besproken klacht(1) en voorts het arrest zoals door het hof gewezen op 7 september 2007 wat betreft de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen geheel gelijk is aan de thans bestreden uitspraak van 16 februari 2009, zal ik de eerdere conclusie van mijn ambtgenoot voor zover betrekking hebbende op deze klacht hieronder integraal weergeven.
3.3. De conclusie van mijn ambtgenoot mr. Vellinga d.d. 1 april 2008 houdt, voor zover betreffende de bewijsklacht ter zake het medeplegen, vanaf pagina 5 het volgende in (de hieronder in het citaat voorkomende voetnoten zijn eveneens overgenomen uit de conclusie van mijn ambtgenoot):
'(..)
17. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij in of omstreeks de periode van september 2003 tot en met 29 november 2003 te Velp, gemeente Rheden, tezamen en in vereniging met een ander (2)heeft geteeld een hoeveelheid van 775 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II"
18. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk agent en hoofdagent van Politie District AVZ, Unit IJsselwaarden, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd PL0780/04-000141 en gesloten op 7 februari 2004, dossierpagina 6 e.v., voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op 29 november 2003 ging ik, verbalisant [verbalisant 2], naar perceel [a-straat 1] te Velp (Gld). Toen de deur openging zag ik twee voor mij onbekende manspersonen in de hal. Ik opende vervolgens een deur welke toegang gaf tot een aangrenzende ruimte en ik zag dat deze ruimte vol stond met hennepplanten. Hierop heb ik samen met de mij vergezellen collega's de aanwezige personen, onder wie [betrokkene 1] aangehouden.
2. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde door [verbalisant 1] voornoemd opgemaakt proces-verbaal onderzoek hennepkwekerij, genummerd PL0700/03-215393 en gesloten op 9 december 2003, dossierpagina 57 e.v., voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Door mij, verbalisant, werd in de woning aan de [a-straat 1] te Velp twee ruimtes aangetroffen die waren ingericht als een hennepkwekerij. Er werden door mij in totaal op de begane grond 375 hennepplanten aangetroffen. Op de zolder werden door mij 400 hennepplanten aangetroffen. Door mij, verbalisant, is door middel van een ESA-cannabistest, een gedeelte van de inbeslaggenomen planten getest. Het resultaat van de test was positief. Conclusie: Hennep.
3. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 1], afgelegd bij de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Arnhem, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
Wij werden als het ware op heterdaad betrapt in het voorportaal van het pand [a-straat 1] in Velp. Ik zou de week na 29 november 2003 gaan oogsten. Er stonden in totaal geloof ik 800 plantjes, ongeveer gelijk verdeeld over de boven en beneden verdieping.
4. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde door [verbalisant 1] voornoemd opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd PL0780/03-215393 en gesloten op 16 december 2003, dossierpagina 107 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte], zakelijk weergegeven:
In september 2003 ben ik aan de [a-straat 1] te Velp geweest. Op dat moment zag ik dat er een hennepkwekerij in zat.
5. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde door [verbalisant 1] voornoemd opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd PL0780/03-215393 en gesloten op 16 december 2003, dossierpagina 109 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte], zakelijk weergegeven:
Mijn vader heeft op een gegeven moment aan mij gevraagd of ik hem kon helpen met het opbouwen van een hennepkwekerij. Ik heb wat sms-berichten verstuurd voor goederen die geleverd moesten worden. Verder heb ik alle materialen voor de kwekerij zelf gehaald. Het gaat dan om hout en dergelijke. Ik heb van mijn vader een datum gekregen wanneer alle spullen gebracht zouden worden. Ik ben daar naar toe gegaan en heb de kwekerij gebouwd. Ik ben er ongeveer een week of twee mee bezig geweest. Ik heb alles opgehangen en in elkaar gezet. Boven was eerder klaar en daar zijn ook als eerste de plantjes ingekomen. Ik ben daarna beneden aan de gang gegaan. Daarna zijn ook beneden de plantjes er in gekomen. Mijn vader heeft zich voornamelijk met de groei en oogst bezig gehouden. Ik heb wel geld gekregen voor mijn werkzaamheden. Eind november 2003 was mijn vader ineens drie dagen weg. Ik wist toen dat hij was aangehouden voor de kwekerij aan de [a-straat 1] te Velp.
6. Het is een feit van algemene bekendheid dat Velp (Gld) in de gemeente Rheden ligt."
19. Volgens de toelichting op het middel heeft de verdachte blijkens de gebezigde bewijsmiddelen zich wel beziggehouden met de opbouw van de hennepplantage, maar niet met het telen, waaronder immers moet worden verstaan het kweken, tot ontwikkeling brengen, verbouwen.
20. De bewijsmiddelen houden in dat de verdachte voor zijn vader een hennepplantage heeft gebouwd, dat toen hij boven klaar was de eerste plantjes er in zijn gekomen, dat hij daarna beneden aan de gang is gegaan, er daarna beneden ook plantjes in zijn gekomen en dat zijn vader zich voornamelijk met de groei en de oogst heeft beziggehouden.
21. De memorie van toelichting op de Wet van 18 maart 1999, Stb. 168(3) houdt met betrekking tot de strafbaarstelling bij die wet van "telen" van hennep c.a. in:
"Algemeen
Het Nederlandse drugbeleid is gericht op ontmoediging en schadebeperking. Het tegengaan van de professionele teelt van psychotrope hennepsoorten is een belangrijke doelstelling van dit beleid. In de drugnota (Kamerstukken II, 1994-1995, 24 077, nr. 2-3, blz. 57) is aangekondigd dat de strafmaat voor de grootschalige, professionele hennepteelt zal worden verhoogd. Dit wetsvoorstel voorziet in een verhoging van de strafmaat voor de beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt. Hiermee wordt beoogd de effectiviteit van het strafrechtelijk optreden te vergroten. Waar in deze memorie van toelichting wordt gesproken over hennepteelt wordt bedoeld: de teelt van hennep ten behoeve van het bewustzijnsbeïnvloedend gebruik.
Nederwietteelt en cannabishandel
(...)
In de Opiumwet zijn de verboden gedragingen met betrekking tot Opiumwet-middelen separaat benoemd; verwezen zij naar de parallelle artikelen 2 (lijst I-middelen) en 3 (lijst II-middelen). De strafmaat voor elk der gedragingen is in artikel 10 respectievelijk Pro 11 van de wet opgenomen. De Opiumwet bevat geen specifiek verbod op het telen van hennepplanten. Artikel 3 van Pro de Opiumwet bevat de verboden gedragingen ten aanzien van de middelen genoemd in lijst ll van de bijlage bij de Wet. Het gaat hier om: het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen (eerste lid, onder A), het bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren (eerste lid, onder B), het aanwezig hebben (eerste lid, onder C) en het vervaardigen (eerste lid, onder D). Het telen van hennepplanten is al strafbaar op grond van het feit dat het aanwezig hebben van hennepplanten verboden is.
Wij stellen voor het telen van hennep expliciet strafbaar te stellen en de strafmaat voor de verboden gedraging fors te verhogen, voor zover deze plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Gelet op het hierboven geschetste beeld van de grootschalige hennepteelt, stellen wij voor niet alleen de strafmaat voor de professionele hennepteelt te verhogen, maar ook de strafmaat voor het beroeps- of bedrijfsmatige bereiden, verwerken, verkopen en afleveren van hennepplanten. Daardoor wordt het mogelijk doeltreffend op te treden tegen de professionele en grootschalige hennepteelt en de gedragingen die daar doorgaans onlosmakelijk mee zijn verbonden. Met een verhoging van de strafmaat voor het kweken van hennepplanten, kan niet worden volstaan. Een effectieve aanpak van de grootschalige hennepteelt is slechts mogelijk als de strafmaat voor de daarbij behorende gedragingen, voor zover die beroeps- of bedrijfsmatig worden verricht, zoals het verwerken, verkopen en afleveren van deze planten, eveneens wordt verhoogd. Zou hierin niet worden voorzien dan zouden criminelen die zich hiermee bezig houden, het telen van hennep kunnen overlaten aan stromannen, zodat de strafmaatverhoging niet op hen van toepassing is. Als strafmaat stellen wij voor: vier jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie"(4)
22. De wetgever bezigt het begrip "kweken" als synoniem van het begrip "telen". Onder "kweken" en zijn synoniem "telen" begrijpt Van Dale's Groot woordenboek der Nederlandse taal(5) "uit de zaden, de kiemen op laten groeien, al of niet tevens met de gedachte aan het verzorgen en al de daarvoor nodige werkzaamheden". Voorts in aanmerking genomen dat het inrichten van een hennepkwekerij een onmisbaar onderdeel vormt van het doen groeien van hennepplanten en de wetgever met het begrip "telen" de bedrijfsmatige productie van hennep heeft willen omschrijven, kan ook het inrichten van een hennepkwekerij als onderdeel van het telen van hennep worden gezien. Tegen deze achtergrond kan het bewezenverklaarde medeplegen van telen uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.
23. Ook al zou het voorgaande niet juist zijn, dan zou dit nog niet meebrengen dat het bouwen van de hennepkwekerij in het onderhavige geval niet als medeplegen van het telen van hennep zou kunnen worden aangemerkt.
24. Anders dan het middel wil, staat aan het aannemen van medeplegen niet in de weg dat de verdachte geen uitvoeringshandeling zou hebben verricht van het bewezenverklaarde telen.(6)
25. De bewijsmiddelen houden in dat de verdachte zijn vader heeft geholpen met de opbouw van [e]en hennepkwekerij en daartoe de materialen zelf heeft besteld en opgehaald. Voorts houden de bewijsmiddelen in dat de verdachte is doorgegaan met het inrichten van de hennepplantage toen in het eerste deel van de hennepplantage plantjes werden geplant. Daaruit kan worden afgeleid dat hij zich van het telen van hennep in enge zin niet heeft gedistantieerd.(7) Bovendien is hij voor het inrichten van de hennepplantage betaald. Dat wijst er op dat hij in de te verwachten opbrengst van de hennepplantage heeft willen delen. Aldus kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte zo bewust en nauw met zijn vader heeft samengewerkt(8) bij het telen van hennep, dat van medeplegen van het telen van hennep kan worden gesproken.
26. Het middel faalt.'
3.3. Gaarne sluit ik mij aan bij de door mijn ambtgenoot opgestelde conclusie. Op dezelfde als de hierboven weergegeven gronden acht ik 's hofs oordeel dat uit de bewijsmiddelen het medeplegen van de verdachte kan worden afgeleid noch onbegrijpelijk, noch getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip medeplegen. Het overigens nog door de steller van het middel onder 1.9 van de toelichting opgemerkte doet hieraan naar mijn inzicht niet af, meer in het bijzonder niet de omstandigheid dat in de jurisprudentie het ter beschikking stellen van een ruimte aan anderen waarin hennep zal worden geteeld in bepaalde gevallen als 'medeplichtigheid pleegt te worden gekwalificeerd'. Het antwoord op de vraag of bepaalde gedragingen als medeplichtigheid dan wel als medeplegen kunnen worden gekwalificeerd hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. In cassatie kan slechts worden getoetst of het oordeel van de feitenrechter dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen - mede bezien in het licht van de bewijsmiddelen - begrijpelijk is. Naar mijn opvatting is zulks wel het geval.
3.4. Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel behelst naar de kern genomen de klacht dat 's hofs strafoplegging onvoldoende gemotiveerd is. Meer in het bijzonder is, aldus de steller van het middel, zonder nadere redengeving niet in te zien waarom de in het buitenland gelegen woon- en verblijfplaats van de verdachte in de weg staat aan het opleggen van een taakstraf.
4.2. Het hof heeft de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf voor de duur van vier weken als volgt gemotiveerd (pagina 3 van het arrest):
'De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wegens het tenlastegelegde wordt veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 120 uren.
De raadsman heeft verzocht om verdachte een taakstraf op te leggen. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte slechts zijn vader heeft geholpen toen die financiële problemen had, dat verdachte geen financieel voordeel uit het feit heeft genoten en dat er geen oogst heeft plaatsgevonden.
Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Verdachte heeft samen met een ander 775 hennepplanten opzettelijk geteeld. Gezien de ernst van het feit en de opgelegde straffen in soortgelijke zaken kan het hof zich in beginsel vinden in de eis van de advocaat-generaal. Het hof acht het opleggen van een taakstraf evenwel niet geïndiceerd, aangezien verdachte in het buitenland woonachtig is. Een taakstraf voor de duur van 120 uren correspondeert met acht weken gevangenisstraf. Als strafverminderende factoren neemt het hof in aanmerking het tijdsverloop, de rol van verdachte in het geheel en de omstandigheid dat verdachte - blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 12 januari 2009 - na dit feit niet opnieuw is veroordeeld. Alles afwegende acht het hof een oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van vier weken passend en geboden.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.'
4.3. Vooropgesteld zij dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de keuze van de straf en de waardering van de factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.(9) Mede gelet op deze uitgangspunten acht ik 's hofs motivering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf niet onbegrijpelijk. Dit geldt meer in het bijzonder ook voor zover het hof daarin heeft overwogen dat en waarom het anders dan de verdediging en de advocaat-generaal een taakstraf niet geïndiceerd acht. Het behoeft eigenlijk geen betoog dat de uitvoering van een taakstraf die is opgelegd aan een verdachte die feitelijk in het buitenland woonachtig is op de nodige problemen stuit.(10) Overigens voldoet de straf aan de wettelijke (en jurisprudentiële) vereisten van het vijfde lid van artikel 359 Sv Pro, ook wanneer 's hofs motivering beschouwd wordt in het licht van hetgeen de verdediging ter zake heeft aangevoerd.
4.4. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.
5.1. Het derde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft bevolen dat de tijd die door de verdachte in verzekering is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf in mindering wordt gebracht.
5.2. De stukken van het geding houden in dat de verdachte voor de onderhavige zaak op 16 januari 2004 in verzekering is gesteld en op 17 januari 2004 weer is heengezonden.(11)
5.3. De klacht is dus terecht voorgesteld. Het hof heeft het in artikel 27 Sr Pro bepaalde niet nageleefd. Mijns inziens kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen.(12)
6. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen, naar het mij voorkomt, worden afgedaan met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering.
7. Op grond van het voorgaande concludeer ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor zover op de opgelegde straf niet in mindering is gebracht de tijd die de verdachte in verzekering heeft doorgebracht, en dat de Hoge Raad alsnog die aftrek zal toepassen op de wijze als hiervoor aangegeven, met verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De middelen zijn ook wat betreft formulering - op een enkele toevoeging na (met name de toevoeging van paragraaf 1.9) - nagenoeg hetzelfde. In de eerdere cassatieprocedure was het eveneens mr. R.J. Baumgardt die de schriftuur had opgesteld.
2 Gelet op de kwalificatie is hier kennelijk bij vergissing weggevallen "opzettelijk"; de Hoge Raad kan de bewezenverklaring op dit punt verbeterd lezen.
3 In werking getreden 21 april 1999.
4 Kamerstukken II, 1996-1997, 25325, nr. 3, p. 1, 2.
5 Veertiende editie 2005.
6 Vgl. HR 17 november 1981, NJ 1983/84, m.nt. ThWvV (containerdiefstal), HR 15 april 1986, NJ 1986/740.
7 Voor het aannemen van medeplegen van betekenis; zie o.a. HR 12 april 2005, LJN AS2769, NJ 2005/577
8 O.a. HR 30 mei 2006, NJ 2006/315.
9 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e dr. blz. 263.
10 Om die reden is in de Aanwijzing taakstraffen van het College van procureurs-generaal van 17 november 2008 opgenomen dat voor een taakstraf in beginsel niet ook verdachten zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland in aanmerking komen. In de aan deze versie voorafgaande Aanwijzing taakstraffen van 9 januari 2001 was een gelijkluidende passage vermeld.
11 Zie in dit verband het zaaksdossier, pagina 48 e.v.
12 Vgl. HR 13 maart 2007, LJN AZ6020.